龚琴

当前，企业不仅承受着经济短期下行压力的影响，还遭遇了疫情带来的冲击，企业在之后的一段时间内将面临十分严峻的挑战。市场经济形势是否乐观以及企业生产经营的好坏，直接影响到劳动者的切身利益，浮动及变化最明显的模块体现在绩效上。

笔者借此文希望从一名劳动法律师的角度，在当前的特殊环境下，通过裁判文书网站等平台检索并分析上海市2019年关于绩效的案件，结合实操中的经验，帮助企业在绩效考核制度方面进行合规管理，促进劳动关系和谐稳定。

绩效考核结果对劳动者的影响

绩效，是指考核主体对照工作目标和绩效标准，采用科学的考核方式，评定劳动者的工作任务完成情况、工作职责履行程度和发展情况后给出相应的奖惩。

●薪酬调整——通常表现为降薪

调整的薪酬包括工资及绩效奖金。企业对于工资调整的权利一般来源于劳资双方签订的劳动合同的约定或者绩效考核制度规定中关于“薪随岗变”的条款，当劳动者绩效考核结果被评定为不合格或者低于一定分值时，企业将有权调整薪酬。对于绩效奖金的发放则通常依据企业的绩效考核制度的规定，当劳动者的绩效考核结果达到某一分值时，给予对应分值的绩效奖金；考核考核结果不达标时，则没有绩效奖金。

●岗位调整——通常表现为降职

根据《劳动合同法》的相关规定，企业在劳动者医疗期满不能从事原工作、劳动者不胜任工作及企业转产、重大技术革新或者经营方式调整的情况下可以单方对劳动者进行调岗。关于绩效考核结果不合格或低于一定分值，如果劳资双方在签订劳动合同时有明确的条款约定或者规章制度的规定，企业也可行使一定程度的单方调岗权。

●解除——不胜任工作或变相淘汰

关于不胜任工作，法律有明确的规定，如果劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，企业可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同；变相淘汰的情况往往存在于企业绩效考核制度中的规定，当劳动者的绩效考核结果不理想时，企业有权与劳动者解除劳动关系。

遵循“一无三不”原则

在劳动争议案件中，对于调岗调薪，劳动者常常会要求企业补足工资差额或者补发奖金，可能会因企业未及时足额支付劳动报酬而与企业解除劳动合同并要求支付经济补偿。对于企业与劳动者解除劳动关系的，无论是不胜任解除还是末位淘汰，劳动者都会要求企业支付违法解除的赔偿金。

笔者回顾了2019年中涉及绩效的案件，劳动者往往针对绩效考核制度，普遍使用的辩解理由概括起来为“一无三不”原则。“一无”指无制度，“三不”指不知道、不适用、不一致：

●无制度

劳动者认为企业不曾有绩效考核制度且从未对其进行考核。

●不知道

劳动者不知道企业有绩效考核制度或者不知道如何进行绩效考核的。

●不适用

劳动者知晓企业有绩效考核制度，但是劳动者认为该制度对自己不适用。

●不一致

（1）劳动者认为企业有绩效考核制度，但是绩效考核制度规定的内容与实际考核结果不一致（比如，绩效考核制度中写明“考核分值70—79分的对应考核等级系数为0.8”，而劳动者考核结果分值为70，本该对应的系数为0.8，但企业实际单方给予劳动者的考核等级系数为0.7 ）；

（2）劳动者认为企业有绩效考核制度，并且提供了该企业的绩效考核制度，但该制度与企业提供的制度不一致。

实践建议

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辭退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”所以，企业对于劳动者做出降职降薪或者解除的处理时，需要承担举证责任。反过来说，若企业无法提供相应的证据材料而直接对劳动者进行了处理，企业很可能会承担败诉的不利后果。

企业的规章制度作为企业典型的用工自主权的体现，在司法实操中具有举足轻重的地位。那么，在劳动者确实存在业务能力不符合岗位要求需要降职降薪的情形时，企业如何使用绩效考核制度更好地维护自身的管理权利且减少风险呢？

当企业与劳动者协商就降职降薪达成一致，并且也已实际履行时，劳资双方通常是不会存在争议的。但劳动者不同意企业做出的单方面降职降薪或解除的决定时，争议就产生了，因此企业需要提前做到如下几步操作降低或者避免相应的风险：

●制定明确的绩效考核制度

企业没有绩效考核制度、不对劳动者进行考核但在薪酬中又约定绩效奖金的，在现有司法实践中会被认定为企业放弃了行使绩效考核的管理权限，将绩效奖金作为工资的一部分进行正常的发放。故企业希望将绩效奖金与劳动者薪酬岗位进行挂钩的，应当有明确的关于绩效考核方面的规章制度。

●规章制度应合法合理

从合法的角度来说，法律规定如果劳动者不胜任工作，企业应当对其进行培训或者调岗，仍不胜任时，才可与劳动者解除劳动关系并支付相应的经济补偿。若企业制度中规定劳动者一旦绩效考核不合格可以直接与劳动者解除劳动关系，则属于变相淘汰，企业系违法解除与劳动者的劳动关系。从合理性角度来说，企业需要有事实依据，在考核设计上尽可能量化，减少主观判断。

同时，《劳动合同法》规定，制定涉及劳动者切身利益的规章制度时，需要经过民主和公示程序。绩效涉及劳动者的切身利益，也需要经过民主公示程序，且企业应当保留好进行民主和公示程序的材料。

●规章制度应当明确、具体并经劳动者确认

经过民主和公示程序的制度需要经过劳动者确认，使劳动者清楚明白地知晓企业关于绩效的制度有哪些、涉及哪些方面的具体内容、如何考核、如何评分以及所对应的结果是什么，也要注意考核内容与劳动者工作内容之间的关联性。1E665D89-E42F-44F7-995E-C56C59F6F7DE

来看一则判例：孙某与某公司签署的《某公司业务部门经营激励方案》规定，“业务部经营业绩的考核期限为一年，自2014年1月1日至2014年12月31日止，实际业绩的计算根据会计处理的‘权责发生制原则。凡是该日历期内发生的收入和支出均计入本考核期内。业务部实现的全年税后净利润（调整税务扣减项目）中，……自营食品（红酒、橄榄油等）库存销售净利润按照35%的比例计提团队奖励”。现双方对存货跌价准备金是否应计入2014年营业总成本存在争议。对此，根据相关会计制度的规定，企业的会计核算应当以权责发生制为基础，凡是当期已经实现的收入和已经发生或应当负担的费用，不论款项是否收付，都应当作为当期的收入和费用。企业的期间费用包括营业费用、管理费用和财务费用，期间费用应当直接计入当期损益。管理费用包括存货跌价准备金等。由此可见，存货跌价准备金作为管理费用的一种，应当计入当期损益进行核算，即应计入2014年营业总成本之内。基于此，根据孙某所在部门2014年营业总收入，减去营业总成本，经核算，孙某所在业务部门2014年并不存在净利润，不符合业绩提成的支付条件，故孙某要求某公司支付2014年绩效奖金差额缺乏依据，法院不予支持（详情参见《（2019）沪01民终7727号判决书》）。

从该案中可以看出，企業有关于绩效考核的制度并且劳动者也签署了这一制度文件。该制度中也明确列出了包括考核期限、考核依据及考核比例等内容。虽然劳动者认为某一细节存在争议，但是企业有相关制度作为依据，有具体的数据作为支撑，故而胜诉。

●严格按照制度执行

根据企业制定的规章制度对劳动者进行严格管理，是企业的权利，但企业却不能滥用权利。在有明确的制度规定时，一定要严格按照制度来执行，不可以凭借主观判断随意对劳动者的工作表现进行评价。对于出现劳动者持有的制度与企业不一致的情况时，实际履行情况会作为裁审部门判断制度真伪的方式之一。企业也应当在规定的时间内按照考核制度的规定尽快对劳动者进行考核，及时发放绩效薪酬。

●劳动者对于其考核结果应当签字确认

劳动者的签字确认能够证明企业已对其进行了考核并且考核结果已经送达了劳动者，这也进一步证明了企业切实地履行了绩效考核制度。

●面谈

当企业考核评定以后，对于考核结果不理想的劳动者，应当给予其复核、申辩的机会，这不仅体现了企业的考核制度的公平合理，也能从劳动者的反馈中找出企业管理中的不足之处。

有人说，历史总是惊人的相似；又有人说，前事不忘，后事之师。对于劳动争议，我们也可以通过近年来的司法案例，仔细分析罗列出绩效制度方面劳资双方容易产生的争议焦点，而后从源头开始进行规避或者减少风险。

作者单位 上海江三角律师事务所1E665D89-E42F-44F7-995E-C56C59F6F7DE