涂啸菲　周宇

随着网络直播行业的发展，人们的生活发生巨大的变化。近年来，网络游戏直播侵权问题层出不穷，而要解决网络游戏直播行为侵权问题，就要我们明确网络游戏直播画面的作品定性。文章以非版权性的网络游戏直播画面和可版权性的网络游戏直播画面为切入口，探讨网络游戏直播画面权利归属及其侵权判定规则，以期改变当前网络游戏直播行为侵权乱象，推动互联网经济健康快速发展。

互联网经济;网络游戏直播;合理使用;法律定性;版权归属

近年来，电子竞技与网络直播的迅猛发展给社会大众的生活方式带来了巨大的影响，而网络游戏直播行业也紧跟时代潮流成为互联网经济新的风向标。网络游戏直播不仅为社会注入了新的经济活力，而且带来了较为可观的经济红利。然而在网络游戏直播行业风头正盛的背后却存在诸多法律问题。其中，学界争议最多的莫过于网络游戏直播画面的版权问题，如网络游戏直播画面的作品定性及其权利如何归属？网络游戏主播运用游戏技术进行直播的行为应当如何定性，是否构成侵权？该类问题不仅引起业界的广泛关注，而且对网络游戏直播行业的发展产生较大的影响。我们解决此类问题必须以网络游戏直播画面的作品定性作为基点，探究其权利归属及侵权判定规则，并探讨相应的保护路径。

一、网络游戏直播画面的作品定性与类型

网络游戏直播指游戏玩家运行游戏并通过直播形式将游戏画面展现在网络平台上供观众同步观赏。网络游戏直播画面则指以网络游戏为基础，将其运行画面再次通过直播的形式呈现于荧幕上的画面。网络游戏画面既可以是单幅静态画面，也可以是多幅动态画面。要正确界定网络游戏直播画面的作品定性，就要明确网络游戏直播画面的可版权性，即网络游戏直播画面分为非版权性的游戏直播画面和可版权性的游戏直播画面。

（一）非版权性网络游戏直播画面的作品定性

网络游戏主播通过直播的形式运行游戏时，若网络游戏直播画面仅是按照网络游戏设定呈现，并未加入任何原创元素，只是对游戏既定程序的素材的简单复制，则该网络游戏直播画面就不属于我国著作权法（此处所称的“著作权”与“版权”概念相同，不做区分）上的作品，其并不存在构成著作权法上作品的基础要件，即独创性。该类型网络游戏直播事实上只是对游戏运行画面的传播。如果该网络游戏画面属于著作权法上的作品，则进行该网络游戏直播的主播应当获得权利人的授权，如果并未获得授权进行直播，则该游戏直播行为就属于侵权行为，进而该网络游戏直播画面就属于侵权游戏画面。但合理使用或者是我国著作权法规定的例外情形不属于该情况。若该网络游戏画面并非著作权法上的作品，则无论是之后的转播行为，还是网络游戏直播行为，都不会构成侵权。例如，当网络游戏直播仅是一种对竞技事实的传播方式，即无法称之为法律上的作品时，其直播画面则不会引起版权方面的问题。

（二）可版权性网络游戏直播画面的作品定性

可版权性网络游戏直播画面指主播并非完全依据网络游戏画面进行直播，而是在网络游戏画面的基础上，增加了独创性元素，使该直播画面脱离了原本的游戏画面，形成了新的画面。可版权性网络游戏直播可以在属于著作权法上的作品的基础上加入独创性元素，也可以基于非作品的网络游戏直播画面加入全新原创产生。若网络游戏本身预设了可操作空间，网络游戏主播对该游戏投入了自己的想法、操作等，与其他玩家之间能够产生明显的区别。此时，我们可以认为网络游戏主播基于该游戏的素材创作了与预设的游戏画面不一样的新作品，那么该网络游戏直播画面可以享有著作权，或者说享有受限制的著作权。对该类型的网络游戏直播画面，我们可以认定其为演绎作品。演绎作品指作者以既存作品为基础，为其增加独创性元素，新旧元素交融所产生的新作品。但也有学者持有不同的观点，认为网络游戏主播操作游戏程序所呈现的直播画面是在网络游戏后台数据库中的子元素经过随机剪辑并重新编排的一种新的排列组合，是静态的元素代码进行一定程度的融合而形成的动态集合，只要该排列组合呈现的状态与之前的游戏画面存在不同的创造性，即可认定其具有独创性，可以成为著作权法上的作品，这种不同排列组合的网络游戏直播画面与视听作品类似，因此，可以将该直播画面定义为“类电作品”。但无论该类型的网络游戏直播画面是属于“演绎作品”，抑或是属于“类电作品”，其均受到著作权法的保护，构成著作权法上的作品。

二、网络游戏直播画面的著作权归属

网络游戏直播画面的生成原理即由游戏软件依据一定的计算指令产生视频数据和音频数据共同作用并显示在通信终端上。网络直播平台通过安装插件的方式对该视频数据和音频数据进行整合并推送给观众，同时，网络游戏主播通过视频设备将其声音和图像上传至网络直播平台，经过平台整合与排列后再传播给观众，最终呈现在荧幕上的就是网络游戏直播画面。从网络游戏直播画面的产生原理我们可以知悉，网络游戏直播画面由视频和音频以及动态元素整合排列形成，其制作方法类似于视听作品，其中主播操控画面是构成网络直播画面的核心，因此，网络游戏直播画面属于演绎作品。演绎作品的使用需要遵循双重授权规则，这意味着使用演绎作品需要经过原著作权人和视听作品的著作权人的双重许可。由于网络游戏直播画面的生成与视听作品类似，其邻接权应当归属于网络直播平台，网络直播平台在向观众播放网络游戏直播画面时，应当获得该作品的著作人的授权许可。

网络游戏主播操作网络游戏时投入了大量的智力劳动，在此情况下，网络游戏直播画面有可能被视为重新创作的作品。但可以肯定，网络游戏主播对网络游戏的操作投入的智力劳动，并不意味着网络游戏主播的操作游戏行为就属于创作行为。对网络游戏而言，其最为核心的动画、音频等元素已经预先设计好，无论玩家的操作如何变化，游戏画面总会有不变的部分。这部分游戏画面正是所有的游戏玩家所要共同体验的核心部分，这部分游戏画面无论是否存在玩家的独创性元素，均不属于玩家创作的作品。若网络游戏主播在直播游戏时，其操作突破了网络游戏设计者原本預设的游戏程序，使该网络游戏后台数据库的元素重新整合成为新的排列。这种情况类似于网络游戏主播将游戏软件作为工具从而创造出属于自己独有的作品，这类网络游戏直播画面应当被认为是玩家的独创性成果，其著作权应当归属于网络游戏主播。

网络游戏主播是否能够成为特定网络游戏直播画面的作者，不影响该网络游戏直播画面的权利归属于游戏开发者。网络游戏直播画面是游戏开发者将游戏数据和程序以及资源库中元素融合后所形成的智力成果，其完整的著作权应当归属于游戏开发者，网络游戏主播即使有可能成为游戏直播画面的作者，也不影响该权利的归属。

三、网络游戏直播画面的侵权判定规则

网络游戏直播画面由网络游戏主播将其运行操作的游戏画面通过直播平台推送给观众。因此，对该直播画面是否侵犯他人的著作权，我们应当从游戏直播画面与游戏开发者权利的关系层面入手。

首先，若网络游戏主播没有在游戏直播画面中加入独创性元素，仅按照游戏设定来操作，且未获得授权，这种情形不存在著作权争议，网络游戏主播必然侵犯网络游戏开发者的著作权，网络游戏开发者可以向网络游戏主播主张其享有的专有性权利。

其次，若网络游戏主播在网络游戏直播画面中加入了独创性元素，使该网络游戏直播画面具有独创性，这种情形因被认定为演绎行为，应当遵循双重授权规则，只有网络游戏主播在取得原著作权人的许可使用的情形下才不构成侵权，否则网络游戏开发者也可以向网络游戏主播主张其所享有的专有性权利。

最后，当网络游戏主播操纵网络游戏直播画面打破原有元素排列形成新的数据组合时，网络游戏开发者所起到的作用只是提供辅助性工具，网络游戏主播对该直播画面享有充分的专有权利，此时的网络游戏直播画面不存在著作权上的纠纷情形即无侵权情形的发生，也意味着网络游戏主播不需要承担侵权责任。

四、网络游戏直播行为的保护路径

随着互联网经济的快速发展，网络游戏直播行业在未来很长一段时间内将会对人们的生活产生巨大影响。当前，该行业相关的法律制度并不完善，网络游戏直播的进一步发展会给司法实践带来挑战，因此，文章在此提出规范化路径，以期对未来网络游戏直播行业的发展提供方法和思路。

（一）完善版权法律体系，制定相关法律法规

当前，我国版权法律体系并不完善，对网络游戏直播画面尤其是其作品定性方面的问题并未作出解释。故在此类相关案件的审理中，法院要么将网络游戏直播画面直接定性为“演绎作品”，要么直接由办案法官依据“自由心证”来自由裁量。因此，针对我国网络游戏直播画面相关立法匮乏的现状，从我国实际国情出发，现有的版权法律法规应增加有关网络游戏直播画面的定性及归属方面的版权规定，明确网络游戏直播画面的“独创性”的标准，并认定满足独创性条件的网络游戏直播画面具有版权属性，受著作权法的保护，促进网络游戏直播行业的发展。

（二）增强权利保护意识，规范自身权利保护行为

随着网络游戏直播画面侵权纠纷事件不断增加，作为权利人的网络游戏直播平台、网络游戏主播和网络游戏开发者应当共同摆正权利观念，增强权利保护意识，特别是作为传播方的网络游戏直播平台，更应当规范自己的传播行为，提高平台监管力度。网络游戏直播平台可以设置著作权监管与投诉通道，要及时制止侵犯他人权利的行为。作为网络游戏主播，其应当明确自己的权利，依据直播合同约定进行直播，避免无据可依。网络游戏开发者则应当履行提前告知义务，提前告知游戏玩家权利边界，防止侵权行为发生。

（三）建立监管责任分担体系，合理分配监管责任

网络游戏直播行业涉及主体较多，既包括网络游戏直播平台等直接监管者，也包括相关部门等间接监管者，因此，建立监管责任分担体系很有必要。网络游戏直播平台作为直接监管者，虽然并未直接参与直播的过程，但是在主播的招录与直播的分类上有直接话语权，且依据风险与利益共享原则，其作为利益最大的主体，对网络游戏直播行为违法所承担的法律责任应当最大。同时，网络游戏直播平台既作为呈现画面给观众的直接主体，也是网络游戏直播活动相关数据流量的中转点，应当承担声誉建设的义务，对网络游戏直播行为的侵权问题负有及时发现并处理的义务。故网络游戏直播平台对网络游戏直播行为侵权应当承担主要责任。相关部门作为网络游戏直播行为的间接监管者，虽然并未对直播行为予以直接管理，但是也负有健全网络游戏直播行业制度和保障网络游戏直播行业健康发展的义务。作为直接监管方，网络游戏直播平台应当加强对网络游戏主播的培训与监督。作为间接监管方，相关部门应当明确自身监管职责，保障直播行业的平稳运行，促进行业的蓬勃发展。

（四）完善司法裁判手段，提高法律引领作用

对层出不穷的网络游戏直播侵权事件的治理，需要司法裁判机构的介入，提供司法助力。作为司法裁判机构，法院应当在现有的司法制度框架下，树立正确的未来发展观，引导网络游戏直播行业规范化发展。面对现有的网络游戏直播侵权纠纷，法院应当对符合合理使用界限的案件予以宣传推广。面对网络游戏直播领域立法空白与法律亟待完善的现状，作为司法裁判者，法官应当提高职业涵养，从频繁发生的个案之中总结适用于类案的裁判规则，并加大对该类规则的宣传力度。司法裁判机构也应当加强与行政机关的合作，建立完善的事前预防与事后救济的司法行政合作机制，从源头治理并有效防止侵权行为的发生。

五、结语

网络游戏直播画面作为元素融合的动态排列组合，跟网络游戏本身之间存在较大的区别，其自身属性争议较大。在网络直播行业不断发展的今天，谁取得了网络游戏直播画面的专享权利，谁就可以获得更多新兴互联网经济效益。因此，探究网络游戏直播画面的作品定性以及权利归属极其重要。文章从网络游戏直播画面的作品定性入手，分析其可版权性、权利归属以及侵权判定规则，并针对当前网络游戏直播行业存在的问题提出规范化路径，以期为规范网络游戏直播行业，促进相关產业蓬勃发展提供参考。

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[作者简介]涂啸菲（1999—），女，安徽宣城人，安徽大学法学院硕士研究生;周宇（1997—），男，安徽安庆人，安徽大学法学院硕士研究生。