张云东　熊辉

一、基本案情

2021年7月至9月期间，犯罪嫌疑人冯某被甲以裸聊视频相威胁勒索钱款，冯某因经济拮据无力支付，在甲胁迫下，明知甲在网上利用裸聊视频对他人实施敲诈勒索的情况下，向甲提供其银行卡、微信、支付宝等支付工具，根据甲指示，实施收款转账行为，共计收取人民币18万余元，甲承诺给其1%提成费，冯某非法获利2000余元。2021年9月公安机关将犯罪嫌疑人冯某抓获，甲身份不明在逃。公安机关通过犯罪嫌疑人冯某银行卡交易记录，查询到向冯某银行卡转账人员，经电话询问，张某、王某等6名被害人证实被敲诈共计3万余元，其余转账人员或称没有被敲诈，或称因为涉及隐私不愿报案。

二、分歧意见

（一）案件定性争议

关于冯某的定性，存在三种观点。第一种观点认为冯某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。冯某明知是犯罪所得及其收益，仍提供银行卡、微信及支付宝等支付工具帮助转移赃款。第二种观点认为冯某构成敲诈勒索罪。冯某帮助甲收款转账行为在甲实施敲诈勒索过程中，与甲构成敲诈勒索共犯。第三种观点认为冯某构成帮助信息网络犯罪活动罪。冯某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供银行卡、微信及支付宝等支付工具帮助支付结算，符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。

（二）主犯身份不明情况下共犯的认定争议

甲身份不明且在逃情况下，冯某能否与甲构成共犯，存在两种不同的观点。第一种观点认为，冯某与甲不构成共犯。目前甲的身份不明，上游犯罪无法查清，甲与冯某构成共犯证据不足，不能排除合理怀疑。第二种观点认为冯某与甲构成共犯。虽然甲身份不明，但是根据冯某与被害人之间的聊天记录可知，冯某知道甲在实施敲诈勒索的犯罪行为，仍然帮助甲收款，客观上对甲的敲诈勒索起到了帮助作用。

（三）犯罪数额认定争议

公安机关通过调取冯某微信及支付宝转账记录，寻找到相关被害人并进行电话询问，大部分被害人出于隐私面子考虑，不愿意让“丑事”外扬，否认自己被敲诈勒索或者不接受电话询问。对于没有报案的被害人被敲诈的钱款能否计算到本案犯罪数额中，存在两种观点。第一种观点认为不应当计算为犯罪数额。因为没有被害人陈述予以证实，在没有被害人的情况下不能认定为敲诈勒索数额。第二种观点认为应当计算为犯罪数额。虽然部分被害人因为种种原因没有报案，但是在案证据有冯某的供述证实其收取的钱款全部是甲敲诈勒索而来，应当对冯某承认的数额全部认定为犯罪数额。

三、评析意见

（一）案件定性

关于本案的定性，笔者赞同第二种观点，应当以敲诈勒索罪追究冯某刑事责任，同时应认定冯某为胁从犯。理由如下：

1.本案中犯罪嫌疑人冯某帮助行为的时间节点在上游犯罪实施的过程中，而非上游犯罪实施完毕后。掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的帮助行为是发生在上游犯罪实施完毕后，行为人主观上明知其帮助掩饰隐瞒的是犯罪所得及其收益。根据最高法《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第1款，通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第312条规定的犯罪所得。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第312条规定的犯罪所得产生的收益。通过上述司法解释可知，犯罪所得是通过犯罪直接得到的赃款、赃物。因此，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象为上游犯罪的赃款、赃物，意味着要以上游犯罪实施完毕行为人实际控制该赃款、赃物为前提条件。本案中犯罪嫌疑人冯某在甲实施犯罪过程中参与进来，帮助实施收款转账行为，属于事中帮助行为而非事后帮助行为。因此，冯某帮助行为不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。

2.本案中犯罪嫌疑人冯某主观上不仅明知甲利用信息网络实施犯罪，而且明知甲实施的是敲诈勒索犯罪。根据刑法287条之二关于帮助信息网络犯罪活动罪规定，帮助信息网络犯罪活动罪要明知他人利用信息网络实施犯罪，而提供广告推广、支付结算等等帮助行为。从帮助信息网络犯罪活动罪的立法精神来看，在主观方面要求明知他人利用信息网络实施犯罪即可，而不要求行为人明确知道他人利用信息网络实施何种犯罪，如果明确知道是何种犯罪而去实施帮助行为，应该以共犯追究刑事责任。本案中，帮助信息网络犯罪活动罪和敲诈勒索罪的区别在于犯罪嫌疑人冯某主观上是否认识到上游是利用信息网络实施犯罪，以及主观明知的程度如何。帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人明知可能用于信息网络犯罪而实施提供银行卡、提供结算帮助等行为，不需要明知上游利用信息网络实施何种具体的犯罪行为。敲诈勒索罪不仅要求行为人明知上游是利用信息网络实施犯罪，而且需要行为人主观上认识到上游利用信息网络实施犯罪的类型是敲诈勒索的犯罪行为，并且提供银行卡及结算帮助等行为。因此，在行为人主观明知方面，敲诈勒索罪的主觀明知程度要高于帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知。本案中，犯罪嫌疑人冯某主观上不仅明知甲利用信息网络实施犯罪，而且明知甲利用信息网络实施的是敲诈勒索犯罪，因此，犯罪嫌疑人冯某的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪。即便是犯罪嫌疑人冯某主观明知达到帮助信息网络犯罪活动罪的要求，根据帮助信息网络犯罪活动罪刑法条文规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。当同时构成敲诈勒索罪和帮助信息网络犯罪活动罪想象竞合时，应当依照处罚较重的规定定罪处罚，当两罪位于同一量刑档次时，敲诈勒索罪法定刑重于帮助信息网络犯罪活动罪，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。此外，帮助信息网络犯罪活动罪司法解释要求提供支付结算帮助金额达到20万元或者违法所得1万元以上，本案中犯罪嫌疑人冯某帮助支付结算18万余元，违法所得2000余元，达不到帮助信息网络犯罪活动罪入罪标准。

3.在明知他人实施敲诈勒索犯罪，而为他人提供银行卡、微信及支付宝等支付工具帮助收款转账，应当以敲诈勒索罪追究刑事责任。综合在案证据，冯某对甲利用裸聊视频敲诈他人是有明确认识的，其与被害人的聊天记录等证据能够予以证实，其提供银行卡、微信及支付宝收款转账的行为实际上是甲实施敲诈勒索的一环，从证据来看，甲是将冯某微信或支付宝发给被害人，由其跟被害人交流索要钱款。因此，冯某实际上是参与到敲诈勒索中，其与被害人交流及向被害人索要钱款，实际上是对甲敲诈勒索起到帮助作用。需要注意的是，甲掌握冯某的裸聊视频，威胁冯某如果不帮助其收款转账，就要将甲的裸聊视频发给其亲属朋友，冯某实际上是在甲的胁迫下实施的帮助行为，冯某的行为应认定为胁从犯。

（二）共同犯罪认定

关于共同犯罪认定，笔者赞同第二种观点。即在甲身份不明且未到案的情况下，可以认定冯某与甲构成共同犯罪。理由如下：

1.本案中冯某提供银行卡、微信及支付宝等支付结算工具并帮助收款转账的行为属于承继的共同犯罪。“我国刑法理论认为，共同犯罪可分为事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪。”[1]“事前无通谋的共同犯罪中，可能存在承继的共同犯罪现象。承继的共同正犯，是指前行为人已经实施了一部分正犯行为之后，后行为人以共同实施的意思参与犯罪，并对结果的发生起到重要作用的情况。”[2]本案中甲实施敲诈勒索是一个连续的过程，冯某是在甲实施了一段时间的敲诈勒索后参与进来帮助甲收取被害人钱款的。根据承继的共犯理论，冯某的行为应当与甲构成敲诈勒索的共同犯罪，冯某属于承继的共犯。关于对承继共犯的处理，张明楷认为“当前行为人以抢劫故意对被害人实施暴力且导致被害人死亡后，后行为人参与夺取财物的，后行为人仅成立普通抢劫罪，不得对其适用‘抢劫致人死亡的法定刑。因为利用前行为人已经造成的结果不等于后行为人的行为与该结果之间具有因果关系;后行为人不应对自己行为没有任何因果关系的结果承担责任”[3]。因此，冯某只要对其参与之后与甲共同实施敲诈勒索的金额负刑事责任即可，无需对甲之前的敲诈勒索行为负刑事责任。

2.共同犯罪中主犯未到案的情况下，同案犯可以根据在案证据定罪量刑。本案中甲身份不明，处于在逃状态，能否对甲的同案犯冯某定罪量刑存在争议。笔者认为从在案证据出发，可以对在押同案犯定罪量刑。《人民检察院刑事诉讼规则》158条第3款规定，共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人在逃的，对在案犯罪嫌疑人的移送起诉应当受理。“同案犯在逃，对在押犯的犯罪事实已查清并有确实、充分证据的，应按照刑事诉讼法规定的诉讼程序，该起诉的起诉，该定罪判刑的定罪判刑。”[4]本案中虽然主犯甲身份不明，处于在逃状态，但根据在案证据，冯某与被害人的微信聊天记录、支付宝聊天记录，以及冯某的银行卡、微信及支付宝交易记录，被害人陈述，冯某本人的供述等证据，能够证实冯某在明知甲利用裸聊视频敲诈勒索的情况下，在甲胁迫下，为甲敲诈勒索提供收款转账行为，并从中获利2000余元。案件事实清楚、证据确实、充分，能够认定冯某构成敲诈勒索罪，即便甲在逃，根据在案证据也能够对冯某定罪量刑。

（三）犯罪数额认定

关于犯罪数额认定，笔者赞同第一种观点，本案中拒绝作证或者不承认被敲诈勒索的被害人转账金额不能认定为敲诈勒索数额。理由如下：

1.在主犯身份不明未归案的情况下，无法形成相互印证关系。本案中主犯甲身份不明且未归案，甲与冯某之间的共同犯罪故意的内容目前只有冯某的供述予以证实，没有得到甲的供述的印证，且对于甲是否对这部分被害人实施了敲诈勒索，现有证据既无法得到甲的证实，也无法得到这部分被害人证实，只有冯某本人的供述，属于孤证。这种情况下，甲敲诈勒索这部分被害人，冯某帮助甲收取这部分被害人被甲敲诈勒索的钱款属于事实不清，在甲未归案的情况下无法查证属实。虽然有冯某收取这部分被害人的银行卡、微信及支付宝转账交易记录，但是冯某收到这部分钱后又按照甲的指示转账给其他人，目前的资金转账最终转给谁在案证据无法证实。在只有冯某的供述及转账记录，无这部分被害人的陈述且无甲的供述及其他相关证据印证，这部分被害人是否被敲诈勒索无法得到证实的情形下，认定甲与冯某共同对这部分被害人实施敲诈勒索，且将该部分钱款计算到冯某帮助甲敲诈勒索的总额中，不符合提起公诉的证明标准。我国提起公诉的证明标准是“事实清楚、证据确实、充分”。根据刑事诉讼法第176条第1款，“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院”。事实清楚，证据确实、充分应当符合三个条件。“首先，定罪量刑的事实都有证据证明;其次，据以定案的证据均经法定程序查证属实;再次，综合全案证据，对所认定的事实已经排除合理怀疑。”[5]本案中否认作证和报案的这部分被害人是否被敲诈勒索的事实并未查清，无法排除合理怀疑，因此，这部分敲诈勒索犯罪事实不符合提起公诉的证明标准。

2.被害人不报案或者不作证情况下，需要结合在案证据情况决定是否认定犯罪事实。司法实践中，被害人遭受侵害后可能出现不同的心理状况，有的积极主动报案，有的选择不报案，不报案心理主要有害怕报复、害怕名誉受损、自身存在一定过错、法律意识淡薄等等。根据刑事诉讼法规定，被害人陈述属于刑事证据。在被害人不报案的情况下，并非一律不能认定犯罪嫌疑人有罪，需要结合在案证据予以判断。例如，盗窃案件犯罪嫌疑人在路边盗窃一辆电瓶车，价值达到盗窃最低数额，并且有监控录像予以证实，但无法找到被害人，这种情形下是否能够认定？笔者认为如果能够排除合理怀疑，即排除该车为犯罪嫌疑人自己所有，排除该车为无主物，可以认定。因此，在无被害人的情形下，需要结合具体案件分析判断。再如，利用裸聊视频敲诈勒索案件，证据方面如果有扣押到的裸聊视频、犯罪嫌疑人供述承认利用裸聊视频敲诈勒索、犯罪嫌疑人与被害人聊天记录（聊天记录中有利用裸聊视频威胁和讨价还价的情况）及微信转账记录等等，即便是没有找到被害人或者被害人不愿报案或作证，也能够以敲诈勒索罪定罪处罚。本案中，也存在部分被害人不愿报案作证情况，但是结合本案证据只有冯某的供述及公安机关提取到冯某与他人的银行卡、微信、支付宝转账记录，没有其他证据证实的情况下，无法证实甲敲诈勒索该部分被害人的情况，无法证实该部分数额为敲詐勒索数额，因此，不应对该部分数额予以认定。

3.刑事案件要求证据确实充分，在刑法及相关司法解释无明文规定的情况下，证据证明方面不能采用推定原则。推定有法律推定和事实推定两种。法律推定是指根据法律规定，当确认某一事实存在时，就应当据以认定另一事实的存在，而无需再运用证据加以证明。所谓事实推定，是指基于经验法则，由某一事实的存在而推定出其他不明事实。推定原则只能限定在特定条件下运用，且对推定的事实被告人有反驳的权利，推定的基础事实真实准确，基础事实与推定事实之间因果关系具有高度盖然性。[6]司法实践中推定原则使用需要严格遵守相应的规则，具有相应的法律规定及司法解释规定的情况下，才能适用推定原则。本案中，只有冯某的供述和冯某的银行卡、微信、支付宝转账交易记录，以此来推定冯某转账交易的对象为敲诈勒索的被害人，两者之间的因果关系不具有高度盖然性，不能排除其他合理怀疑，且敲诈勒索刑法规定及相关司法解释也未规定可以适用推定原则。因此，不能据此推定甲及冯某对该部分被害人实施了敲诈勒索，该部分的数额也不能计入敲诈勒索数额，应以实际到案的被害人确定敲诈勒索犯罪数额。

*江苏省太仓市人民检察院党组书记、检察长、四级高级检察官[215400]

**江苏省太仓市人民检察院第一检察部五级检察官助理[215400]

[1] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第430页。

[2] 同注[1]，第430页。

[3] 同注[1]，第434页。

[4] 人民法院出版社编：《最高人民法院司法观点集成（刑事卷）》（第三版），人民法院出版社2017年版，第2367页。

[5] 杨宇冠、郭旭：《论提起公诉的证明标准》，《人民检察》2013年第15期。

[6] 同前注[4]，第2160页。