陆伶俐

（南京理工大学,江苏 南京 210000）

2020年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）对第二条第四款进行了修改，即在外观设计的定义中，正式将局部外观设计引入我国外观设计专利的保护范围。这可谓新修《专利法》的一大亮点，也对我国GUI外观设计制度体系的完善发展起到了巨大推动作用。在此背景下，2021年12月30日，上海知识产权法院对金山诉触宝案作出一审判决，是该院首次对GUI外观设计专利侵权行为作出认定。鉴于此，本文拟从法律适用的角度思考，以局部外观设计的引入为背景，参考金山诉触宝案的裁判经验，从GUI外观设计权利保护范围、产品载体制度和软件服务制造商侵权行为认定的问题出发，对侵权判定的相关困境和挑战进行分析归纳，并提出相应对策，以期进一步完善GUI外观设计专利侵权判定制度。

1 金山诉触宝案引发思考

由原告北京金山安全软件有限公司（以下简称“金山公司”）研发，并申请获得外观设计专利的输入法软件“趣输入”，是一个采用进度条的形式，实时显示用户的输入字数与“金币”获取量的输入法软件。

经原告调查，被告上海触宝信息技术有限公司（以下简称“触宝公司”）开发的名为“触宝输入法”的软件的图形用户界面与原告的输入法界面外观设计（见图1）相同或近似，因此向法院提起诉讼。上海知识产权法院经审理后判令被告触宝公司停止侵权，并赔偿原告经济损失和合理费用60万元。

图1 “趣输入”图形用户界面变化状态

金山诉触宝案引发了业界广泛关注，其中GUI外观设计权利保护范围、产品载体制度和软件服务制造商侵权行为认定问题作为案件审查、裁判要点，既充分体现了局部外观设计引入后，GUI外观设计制度即将应对的风险挑战所在，也以裁判依据和实际效果为局部外观设计引入下GUI外观设计侵权判定制度提供了宝贵经验。

2 GUI外观设计侵权判定现实困境的归纳与分析

对GUI外观设计专利进行侵权判定，可参照对外观设计专利侵权行为的认定步骤：（1）明确GUI局部外观设计专利权的保护范围；（2）确定该外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似的产品；（3）比对涉案专利并判断侵权行为是否成立，主要在于判断软件服务商提供包含GUI外观设计的软件供用户下载的行为是否为以生产经营为目的的制造行为。笔者将从法律适用的角度，结合上述侵权判定步骤及金山诉触宝案中的争议焦点进行逐一归纳，分析局部外观设计的引入给GUI外观设计侵权判定带来的挑战。

2.1 GUI外观设计权利范围不明

局部外观设计引入后，GUI外观设计侵权判定所面临的首要争议焦点就是如何对GUI外观设计的权利范围进行科学界定。在现有的相关法律规定中，若想明确外观设计的权利范围，最重要的是审查申请初级阶段提交的照片、图片和简要说明，缺一不可。所提交的照片、图片需满足制图线条清晰、分辨率较高等要求，而简要说明中的文字描述则需要充分发挥补强、阐释的功能，以此来补充解释外观设计通过申请所要保护的设计要点。在GUI外观设计侵权判定实践中，除了关注涉案外观设计产品整体视图外，针对动态GUI，除了整体视图外，还需要提供关键帧视图，并结合变化状态图、状态参考图和细节放大图等辅助解释和理解涉案外观设计的权利范围。现有确定原则表明，除了部分对整体视觉效果没有影响的功能性、技术性等设计要素，需将外观设计中所有关于图案、外形、颜色和纹路等要素都考虑在内。

2021年1月15日起施行的新修改的《专利审查指南》中规定，局部外观设计申请文件需要满足如下几个条件：（1）完整的产品附图；（2）采用虚实线结合或不同渲染图层等多种表现形式共同呈现权利内容[1]。意欲得到保护的局部采用连续不间断的实线勾勒，其余部分采用断续的虚线勾勒，可起到帮助理解应用场景或整体外观轮廓的衬托作用。可见，局部外观设计聚焦保护的是整体产品的局部，GUI外观设计亦是如此，即由实线勾勒的部分，若想将虚线呈现的辅助说明部分涵盖于外观设计权利范围中，则有悖于局部外观设计引入的初衷。因此，现有的权利范围确定规则已经难以适应局部外观设计保护现状，若不加以限制和解释，则必然侵害权利人的利益，打击其创新积极性。

2.2 GUI外观设计产品载体制度不完善

判定外观设计专利产品与涉案专利产品是否相同或者类似也是GUI外观设计侵权判定的关键一步。然而，随着局部外观设计的引入，GUI外观设计产品载体制度各方面呈现出较多的不确定性。例如，GUI外观设计是否仍需以产品为载体？若以产品为载体，GUI外观设计产品的名称规则该如何确定？

2.2.1 GUI外观设计实体产品载体不明

2020年修正的《专利法》虽仍未将GUI外观设计结合或使用的产品直接认定为网络产品或软件产品，但在一定程度上使GUI外观设计间接突破了产品实体的羁束，使跨类别保护成为可能。需要注意的是，承认局部外观设计并非意味着对产品载体的摒弃，并且将不同产品类别上GUI外观设计的视觉效果是否相同作为跨类保护的依据，将导致其保护范围过小，对专利权人不利。因此，GUI外观设计是否需要以实体产品作为载体，仍有待明确。

2.2.2 GUI外观设计产品名称未定

《专利审查指南》规定，GUI外观设计的产品名称“应表明图形用户界面的主要用途和其所应用的产品，一般要有‘图形用户界面’字样的关键词，动态图形用户界面的产品名称要有‘动态’字样的关键词”。金山诉触宝案中，涉案专利即名为“用于移动通信终端的图形用户界面”。产品名称在GUI外观设计专利授权申请和侵权判定方面都具有十分重要的意义，然而2020年修正的《专利法》未对局部外观设计产品名称作出具体规定，应进一步明确GUI的局部外观设计产品的名称规则[2]。

2.3 GUI软件服务制造商侵权行为的认定难

当前，GUI外观设计侵权行为的认定难点主要聚焦于如何对GUI软件服务制造商侵权行为进行认定。对GUI软件服务商侵权行为认定主要存在两种判定规则，其一是软件服务制造商将包含GUI的软件产品提供给用户下载的行为认定为侵权，即直接侵权规则；其二是软件服务制造商将包含GUI的软件提供给用户自行下载的行为认定为帮助侵权行为，即间接侵权规则。对GUI软件服务制造商侵权行为的认定，既明确了对GUI外观设计专利的保护强度，也提升了GUI外观设计专利的创新积极性，同时，局部外观设计的引入有利于GUI软件服务商制造直接侵权的认定，但由于产品载体与计算机程序相分离，直接侵权的认定仍旧困难重重，是否适用间接侵权规则或如何借鉴域外经验解决直接侵权认定难的问题，仍有待解决。

3 GUI外观设计侵权判定现实困境的对策与完善路径

专利的价值并不只体现在获得授权，还在于是否能得到理性的保护与公正的救济[3]。在2020年修正的《专利法》引入局部外观设计的背景下，为了解决上述三点困境，并不断完善GUI外观设计侵权判定的相关制度，笔者将结合金山诉触宝案的裁判理由进行分析与借鉴，就GUI外观设计的权利范围、产品载体制度和软件服务制造商的侵权行为方面的相关规定提出建议与对策。

3.1 GUI外观设计权利范围的科学界定

局部外观设计是对局部创新的必要保护，通过对外观设计的局部申请专利，在法官侵权判定中则可以更有效率地审查局部设计创新之处，有针对性地进行比较，不会因为局部以外的非创新之处而被剥夺授权机会，使社会公众形成合理预期[4]。GUI外观设计善于有意识地减削剥离载体物质性，高度概括，从而使GUI外观设计更加简练、统一和具备观赏性。符号源自生活中的基本认知，对于符号源的构塑与设计也将限制在一定认知范围内，逐渐成为社会上约定俗成的价值符号，形成特有所指的心理概念或意义。长此以往，GUI外观设计即形成特定的文化符号或价值定位，代表普遍的公众认识和社会约定，形成一种相对稳定的设计风格。因此，对GUI外观设计也作局部保护，是社会成本与收益的最有效配置。而准确界定GUI局部外观设计的权利范围是判定GUI外观设计侵权的前提[5]。

实务中，权利人在申请时提交的照片、图片和简要说明文字可以起到关键作用。GUI外观设计申请文件中采取实线绘制和虚线绘制相结合的方式来呈现并衬托所要着重保护的内容，也是需要重点关注的地方。法官应当在审查裁判中，格外注重申请文件中实线勾勒的部分，并将其视为局部外观设计所要保护的点，对于由虚线勾勒的部分，在侵权判定中影响力甚微，仅作为权利范围外的环境要素，但其既帮助更好地理解局部外观设计要点，也能以完整的形式展现外观设计产品，在GUI外观设计侵权判定过程中还能作为判断产品载体的参考。此外，若申请文件中的简要说明还对产品载体、产品种类作出进一步的解释，则也应当考虑这些文字的补充说明作用。

在金山诉触宝案中，申请文件显示，仅保护采用进度条形式，动态实时显示用户的“输入量”和“金币”的获得情况的输入法，其裁判结果也实际认同了该点，即认为手机外形属于惯常设计，不对外观设计整体产生实质性影响，仅将原告与被告的界面设计进行相似性判断。因此，应将GUI的局部外观设计视为一种特殊客体，区别于GUI的整体外观设计，若仍坚持以整体外观设计的原始标准对权利范围进行划分，则与局部外观设计立法主旨背道而驰。

3.2 GUI外观设计产品载体制度优化

3.2.1 GUI外观设计须以产品为载体

随着局部外观设计引入，GUI外观设计产品载体依附属性正逐渐减弱。理论上来讲，同一GUI外观设计既可以应用于有形的机械屏幕或产品设备之上，也可以应用于无实体载体的网站页面之上，但笔者认为GUI外观设计专利作为“产品”，与作为载体的“产品”概念实质不同，GUI外观设计仍需产品载体来作为外观设计权利范围限定、侵权赔偿数额计算的辅助以及GUI外观设计产品分类和检索的条件。

此外，法律规定也显示外观设计无法脱离载体而存在，如2020年修正的《专利法》第二条第四款强调专利保护的客体是以产品为载体的外观设计，第二十七条则明确外观设计专利的保护范围是“产品的外观设计”，而非外观设计本身。与此同时，首先，无论是《专利审查指南》，还是有关专利纠纷的司法解释，外观设计保护的客体均是以产品为载体的外观设计，GUI外观设计在作出另外的解释前，也应当以产品为载体[6]。其次，GUI外观设计若不以实体产品作为载体，将导致以不同产品类别上图形用户界面视觉效果是否相同作为跨类保护的依据，使GUI外观设计权利范围过窄，对专利权人不利。再次，图形用户界面强调工业实用性，若不以产品为载体保护，则无法区别于《专利法》对美术作品的保护，并且在产品类别不同的情况下，通常不会引起一般消费者的误认。最后，在引入局部外观设计的情况下，一味减少图形用户界面对产品载体的依附，一方面，会使权利人很难追究软件制造者或网页运营商的责任，因为他们仅“使用”而不“制造”或“销售”，使侵权者逃避了法律的追责；另一方面，图形用户界面外观设计以用户体验为主旨，以此来安排图像、色彩、文字、布局等基本要素，一些功能性的外观设计创新空间小，予其以垄断地位的专利保护会损害社会公众的合法权益。

在金山诉触宝案中，虽然法院认定手机外形对外观设计整体不产生实质性影响，仅就被诉侵权界面与涉案专利界面设计进行对比，但是根据法院的裁判理由“涉案专利与包含了被诉侵权界面的手机亦属于近似的外观设计，包含了被诉侵权界面的手机落入涉案专利权的保护范围”可见，当前司法实践依旧将产品载体作为GUI外观设计侵权判定中重要的考量因素之一。

3.2.2 GUI外观设计专利名称规则之确定

随着国家知识产权局对GUI外观设计的审查重点逐渐转移到GUI外观设计本身，GUI外观设计专利命名方式也从国家知识产权局令第68号《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》中的将“图形用户界面”作为定语，一直演变到如今以“图形用户界面”作为主语，例如“手环的图形用户界面（专利ZL201630359005.3）”“不间断电源的图形用户界面（专利ZL201630273967.7）”[7]。局部外观设计引入后，当前国际上对于局部外观设计有两种主流的命名规则，第一种命名规则仅需强调局部外观设计和设计应用场景，为申请人提供了较大的自由度；第二种命名规则直接准确地表示保护的是局部外观设计产品，能够准确地表达申请人想要保护的外观设计，也可以降低社会公众专利检索时的数据噪声。

根据我国目前的司法实践来看，GUI在引入局部外观设计后，会更倾向于第二种命名方式，采用“产品载体的名称和用途＋局部外观设计的部位＋图形用户界面”的方式命名，即关于涉及GUI外观设计的产品名称，应表明GUI外观设计所依附的产品载体和该设计的主要用途，点明局部外观设计并带有“图形用户界面”字样的关键词，如“显示屏幕面板视频点播的图形用户界面”。这种命名方式，既能展现完整产品，也能突出新设计的图形用户界面，同时也可以照顾到局部外观设计分类和检索的便利性，在侵权判定时确切给出洛迦诺分类号。

3.3 GUI软件服务制造商侵权规则改进

3.3.1 直接侵权规则

关于软件制造商将包含GUI外观设计的软件提供给用户下载的行为是否属于侵权行为认定中的制造行为，一直以来都存在观点分歧。有观点认为上述行为属于制造行为，也有观点认为这不符合《专利法》中对制造行为的定义，认为所谓外观设计专利制造行为，应当指将外观设计照片或图片所展示的设计方案从无到有地再现并形成产品的行为，例如，在奇虎诉江民案中，法官主张被诉侵权产品是软件，而GUI外观设计保护的是有实体构造的产品，因此未认定被告侵权。

但随着局部外观设计的引入，关于GUI软件服务制造商侵权行为的认定也发生了改变。金山诉触宝案中，上海知识产权法院将“两案被告开发被诉侵权软件并将该软件供用户免费下载行为的定性”作为案件争议焦点之一，指出“两案的被告虽无直接制造与售卖该被诉侵权手机的行径，但涉案GUI外观设计已经通过计算机语言程序化于被诉侵权软件中，用户在常规使用该被诉侵权软件时，只需启用该软件的常态化操作就必然呈现被诉侵权GUI外观设计的动态全过程，而且两被告在主观上亦追求该结果的发生”。因此，上述案件的被告提供被诉应用软件让用户使用或下载该软件的行为，应当被认定为涉案GUI外观设计专利权的侵害。该裁判结果实质上肯定了软件制造商将包含GUI的软件提供给用户自行下载的行为属于制造行为，也进一步肯定了应当将GUI外观设计作局部保护。

3.3.2 间接侵权规则

涉及计算机程序的专利所面临的问题具有一定代表性，究其原因，计算机程序作为GUI外观设计的核心，实际上又承载、依附于其他不同载体，这些载体本身与计算机程序并无经济或行为上的联系与共谋，因此往往会遭遇直接侵权认定的困难，为了解决这一棘手的问题，人们便转而关注另一侵权行为判定规则，即间接侵权规则。

间接侵权的认定规则将软件服务制造商将包含GUI外观设计的软件提供给用户自行下载的行为认定为帮助侵权行为，即便用户不具有生产经营目的，软件服务制造商的间接帮助行为仍可被认为是帮助侵权。此前，美国、日本和德国就已经明确了间接侵权规则，美国1952年制定的《美国专利法》第二百七十一条指出：“任何人在美国许诺销售、销售或向美国进口任何享有专利权的机器、制造品、组合物或合成物的组成部分；或者用于实施专利方法的原材料或设备；这些组成部分、原材料或设备构成发明的重要部分，并且知道这些物品是专门制造或改造用于进行专利侵权的，同时这些物品不是普通物品或适于实质性非侵权的普通商品，均属于间接侵权。”随后，日本也引进了相应规定，日本《专利法》第一百零一条的“视为侵害专利权或者专用实施权的行为”，规定了与产品发明和方法发明有关产品的生产、转让、进口、许诺转让等行为，以及为了转让或出口而拥有侵权产品的行为等六种情形，上述行为须“以经营活动为目的”。德国也在《德国专利法》中提出了间接侵权规则，“明知或根据情况应知该行为属于专利发明的实施的”属于侵权行为。并且上述国家皆肯定了间接侵权不以直接侵权为前提条件[8]。

间接侵权规则的运用，使专利权人在自己的专利存在一定程度被侵害的可能性时就可以伸张正义，获得赔偿，最大限度地维护了专利权人的合法权益。例如，在奇虎诉江民案中，根据间接侵权规则，即便软件服务制造商江民仅向用户提供“江民优化专家”软件，该行为也构成间接侵权。

3.3.3 直接侵权规则下的解释论

鉴于《专利法》中暂无间接侵权的明确规定，学界也对引进此规则仍存在较大争议。值得注意的是，虽然美国、日本、德国规定了间接侵权规则，但并未就其作出专门规定。综观各国法律规定，不难发现，各国外观设计间接侵权规则都规定在了直接侵权规则中。然而，规定在同一法律条文中会导致“产品”概念混淆。对此，《日本意匠法》第三十七条运用了产品“两分法”的思维，区分了“产品”相关概念，一个是涉及外观设计的“产品”，一个为了制造该“产品”而依附于的“载体”，这种产品载体二分的思维，成功地将间接侵权规则包含于直接侵权判定规则中，对于中国的单一产品思维来讲很具参考意义[9]。

4 结语

随着《专利法》新修，增加了关于局部外观设计的保护制度，这既适应我国当前司法实践的客观要求，同样也推动了我国外观设计制度中GUI相关制度的创新发展。在此背景下，本文科学界定了GUI局部外观设计的权利范围；并指出虽然我国在理论和实践方面已开始逐渐淡化GUI外观设计的产品载体的实体性，但不能完全脱离产品载体的依附，产品载体仍是目前我国GUI外观设计保护所必要的，并进一步提出了GUI的局部外观设计产品名称规则；在认定侵权行为方面，对GUI外观设计软件服务制造商侵权行为的两种认定规则进行分析与选择，并运用产品载体二分思维提出直接侵权规则下的解释论。

在未来，GUI外观设计专利在司法实践中还可能会出现各种问题，为了更好地应对该类问题，专利法制度与审查、侵权判定标准也应随之不断改进与完善，总结经验，从而寻求最佳的保护模式。