赵娇

摘  要：保证义务于保证合同生效时产生。保证人在保证期间届满前死亡，由于保证期间在履行期限届满后开始起算，履行期限届满后保证义务开始转化为保证责任。保证之债本质上是金钱给付之债，并不具有人身专属性。因此债权人有权要求保证人的继承人在继承遗产的范围内继续承担保证责任。

关键词：保证人;保证期间届满前;死亡;保证责任承担

一、现状考察：保证合同中保证人死亡后是否承认保证责任的司法判决之宏观样态

笔者在“北大法宝”案例中以“保证人”、“死亡”为关键词进行全文精确匹配检索，截止2020年9月9日共获得2011年至2020年裁判文书86份，剔除无关及重复文书15份，共获得有效文书71份，其中一审文书15份（一审后没再上诉），二审文书49份，再审文书5份，复议文书2份。围绕保证人在保证期间届满前死亡，债权人要求保证人的遗产继承人在遗产继承范围内继续承担保证责任的诉求，经过逐一梳理，其中支持的文书共47份，驳回诉讼请求24份，二审改判25份。其中改判的25份中，一审支持而二审驳回的有16份，一审驳回而二审支持的有9份。

二、保证责任承担裁判困境原因透视

理论界存在着较大争议归根结底是对于保证责任产生和保证责任消灭的理论观点不同。由此产生“即时产生保证责任”和“待时转换保证责任”两种观点。

1.“即时产生保证责任”法理学分析

该观点认为，在保证合同签订之后，按照合同约定的内容，债权人就开始享有请求保证人承担保证责任的权利。但是“即时产生保证责任”受到大多数学者的强烈批判，根据保证的附随性及补充性，保证债务的范围和强度都不能超过主债务，如果在合同履行期限届满前主债务没有产生，却让保证人就开始承担保证责任，这明显是不公平的。但是“即时产生保证责任”的学派观点却认为，就是产生保证责任，但是并没有产生保证债务，保证责任在债务人履行债务及保证期间未主张债权都是消灭的事由。并且对于“即时产生保证责任”学者还提出，“应当合理区分保证责任产生与保证责任履行问题，保证责任在保证合同生效时产生，保证责任在保证合同约定德条件成就时才履行，也即在债务人不履行债务的情况下才开始履行保证责任。”

2.“待时转换保证责任”法理学分析

该观点认为“保证合同成立并有效时保證人仅承担或有义务，只有当条件成就时，保证义务才转化为保证责任。保证义务是保证责任的前提，保证责任是保证义务的转化。保证人在签订保证合同之时产生了保证义务，但是此时的保证义务是不确定的，仅仅是使保证人产生了可能负担的债务。”在“待时转换保证责任”的保证责任观点中，他们认为司法应当要侧重保护被继承人的利益，债权人应当主动规避保证人死亡这一风险。并且在“待时转换保证责任”中，他们认为“保证责任是可以继承的，保证责任本质上是财产责任，转化为保证责任时，也就意味着保证人的继承人应当继续在继承遗产的范围内承担保证责任。”

三、路径的开展：保证人于保证期间死亡保证责任审理思路

1.明确四个要素

保证人死亡后是否还承担保证责任首先要明确四个要素。（1）审查“合同的有效性”是保证责任是否承担的前提。在庭审中应当首先审查主合的有效性，根据《民法典》第六百八十二条规定“保证合同是主债权债务的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效。”因此根据保证合同的附随性，因此只有当主合同有效时保证合同才能有效。（2）其次要明确“履行届满期限”的时间。明确履行届满期限的时间直接关系到保证义务是否已经转化为保证责任。只有当履行届满期限到达之后，才有保证责任的产生。（3）此外还需要注意审查“保证期间”，《担保法》第二十五条第二款、第二十六条第二款中“如果债权人在保证期间内没有主张债权的，保证人免责，保证责任免除”。（4）最后明确“保证人死亡时间”，保证人死亡时间直接决定着保证人的继承人是否承担保证责任的最后一步，对于保证人死亡在不同期间将意味着是否承担担保责任或者担保责任免除，后面将具体论述具体情形。

2.保证人不同死亡具体裁判观点及理由

保证人不同的死亡时间直接决定着最终担保责任的承认，对于死亡的不同时间节点，理应作出不同的判决：（1）保证人在履行期限届满前死亡不需要承担保证责任。这里主要采取的是“待时转化的保证责任”学术观点。因为根据《民法典总则》第十三条规定“自然人的民事权利能力及民事行为能力始于出生，终于死亡”，当保证人死亡之时其担保义务消失，由于此时担保义务没有转化为担保责任，那么担保人不需要承认担保责任。（2）保证人在保证期间死亡但债权人已提起诉讼或仲裁。这里虽然表达不够准确，但是是为了使大家更方便理解担保人死亡的时间段，准确的来讲应该是担保人在担保债务的诉讼时效内死亡。因此根据《担保法司法解释》第三十四条规定“保证人死亡保证期间内向债务人或者保证人提起诉讼或者仲裁后，开始计算保证责任的诉讼时效”，此时保证期间已经转化为诉讼时效，已经产生了保证债务。根据《继承法》第三十三条规定“遗产继承人应当在遗产继承的范围内清偿被继承人的债务”。（3）担保人在保证期间内死亡应当承担保证责任。应为此时“或有义务”或者叫“附条件义务”已经具备主债务履行期限届满，且处于保证期间，主债务人未在保证期间内主张债权，此时保证义务转化为保证责任。

参考文献：

[1]冷海波：《张海飞与傅伟定等借款合同及保证合同纠纷上诉案---保证人在主债务履行期限届满前死亡可作为保证合同约定事项》，载《人民司法·案例》2018年第11期第69页.

[2]黎奇、王云：《借贷担保纠纷答疑》，中国法制出版社2008.10，第195页.

[3]参见河北省石家庄市中级人民法院民事判决书（2019）冀01民终13675号.

[4]任容庆：《朱志江与新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治周焉耆回族自治县农村信用合作社融资借款合同纠纷上诉案----主债务履行期限届满前保证人死亡的保证责任认定》，载《人民司法·案例》2017年第23期.

[5]参见江苏省南通市中级人民法院民事判决书（2018）苏06民终4854号.