张 萌

（广西大学 法学院，广西 南宁 530004）

一、问题的提出

目前，不真正不作为犯定性问题理论丰富且研究深入，然而不真正不作为犯的量刑问题一直缺少关注，“无论在刑法学习过程中，或在刑法实务上，一向重犯罪论而轻刑罚论的法事实，在司法官考试的试题中，大多以定罪的问题为重点，而甚少涉及科刑的问题，也，就难怪在法学教育和法官的司法专业培育中刑罚制裁普遍受到忽视，而虚有其表。”[1]同时，基于我国“立法定性加定量”的治理模式，在罪量层面上把握抽象的定量因素具有不确定性，司法机关需要大量的价值判断。由此造成不作为犯案件裁判结果大相径庭。以故意杀人罪为例，司法实践中的普遍现象是以不作为方式构成的故意杀人罪量刑偏低。根据《中华人民共和国刑法》的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。在遗弃致死的场合，根据笔者统计，从2001年至2020年所有裁判文书中，96%的案件适用最低档的法定刑且刑期均在七年以下。例如，周某故意杀人罪一审刑事判决书中，法院认定被告人周某将婴儿遗弃至围墙外侧致其死亡的行为符合故意杀人罪的构成要件，因其案发后如实供述自己罪行而从轻处罚，最终判处有期徒刑三年，缓刑五年。杜琼故意杀人罪案件中，被告人的行为与之类似，从轻处罚事由相同，但裁判结果为十年六个月有期徒刑。由此引发的问题有二：其一，不作为犯和作为犯共用同一构成要件，学界公认二者之间存在等价性，而司法实践中不作为犯从轻处罚的倾向明显，这似乎是一个悖论。那么影响不作为故意杀人罪量刑的因素为何？其二，在类似的遗弃致死行为中，适用缓刑的影响因素为哪些？

因此，笔者以2001年-2020年所有遗弃致死定性为故意杀人罪的案件为样本，采用SPSS 分析影响不作为故意杀人罪量刑的因素以及被告人适用缓刑的影响因素。通过大数据分析和对比，提出量刑完善建议，确定不作为故意杀人罪的基准刑，为司法实践价值判断和裁量案件提供绵薄之力。

二、案件基本情况与研究方法

（一）案件基本情况

样本数据来源于威科先行网。以“遗弃、故意杀人罪”为检索词，共检索到2001年至2020年540 份相关判决书。本研究旨在分析故意杀人罪的量刑影响因素，因此剔除遗弃罪、过失致人死亡罪等其他罪名为裁判结果的判决书。经过人工复核后，有效判决书为47 例，因部分案件中存在从犯，因此实际有效数据为63 例。

笔者对拟采用的样本案例依据地域、年份进行了整理汇总。因统计到的有效数据全部归于一审案件，因此并未按照审级对相关样本数据进行分类。

案件的区域分布情况如图1 所示，总共涉及到20 个省及自治区，包括青海省、贵州省、江西省、山西省、甘肃省、山东省、吉林省、辽宁省、湖南省、四川省、内蒙古自治区、福建省、广西壮族自治区、安徽省、河北省、云南省、广东省、江苏省、浙江省。其中东部沿海城市的案发率偏高，最高的是浙江省，占比19.15%。其次是江苏省和广东省，占比都为8.51%。中部地区总体案发率低于东部沿海地区，平均占比2%左右。西部地区案发率最低，新疆、西藏等地区20年间未发生过一起遗弃致死型的故意杀人案件。总体而言，案件发生的比例由西向东呈现递增趋势，主要发生在东部沿海一些发达的地区。

图1 案例区域分布情况图

图2 为遗弃致死案件定性为故意杀人罪案件的逐年分布情况。由于2014年以前案件发生频率较低，据统计2001年、2002年、2003年等并未有相关案件发生，因此笔者将其归为一类。如图所示，不作为故意杀人罪案件发生的频率整体呈现上升的趋势，这也意味着对其量刑影响因素的研究确有必要。案件发生率从2001年-2014年开始呈现缓慢下降的趋势，直到2016年达到最低点，这一年有5 起案件发生。此后，案发率波动性的上升，在2020年达到了目前的最大值，有11件。

图2 案例逐年分布情况图

总之，遗弃致死型的故意杀人罪案件在东部沿海地区呈现高案发率，并且近年来案件发生比率有大幅度上升，这不得不引起重视。

（二）研究方法

本研究主要采用社会学分析软件SPSS 对数据进行分析，用到的研究方法主要为多元线性回归和二元Logistic 回归方法。笔者将用多元线性回归模型和二元logistic 回归模型分别分析有期徒刑刑期的影响因素和缓刑与否的影响因素。因为有期徒刑的刑期属于连续性变化数值，而当因变量为连续性数值变量，无论自变量是连续型变量还是分类型变量时，都必须使用多元线性回归。同时，因为因变量是二分类变量，所以在研究缓刑与否的影响因素时采用二元logistic 回归分析，能够分析在多个因素共同作用的情况下，各因素是否对因变量具有影响力以及影响力的大小。

三、有期徒刑刑期影响因素之多元线性回归分析

在63 例不作为故意杀人罪样本中，行为人均被判处有期徒刑。但《中华人民共和国刑法》对此罪规定的量刑幅度为死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑和三年以上十年以下有期徒刑。而多数案例中法院对被告人适用最低一档法定刑。其中缘由值得深究，因此使用多元线性回归分析影响不作为故意杀人罪有期徒刑刑期的影响因素。

（一）变量设置

在进行多元线性回归分析前首先要进行变量设置。刑期为本研究中的因变量，其属于连续性数值变量，所以在赋值时以月为单位进行，如被告人被判处三年有期徒刑则赋值为36。因变量为可能影响有期徒刑刑期的变量。依据最高人民法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《意见》）第三部分常见量刑情节的适用，结合裁判文书中的关键词，设置变量自首、坦白、认罪认罚、谅解、初犯、偶犯、累犯、从犯、主观恶性小、限制刑事责任能力、犯罪情节较轻。设置依据如下：变量1 自首，依据《意见》规定“对于自首情节……可以减少基准刑的40%以下。”在裁判文书中，31.7%的案件中被告人有自首情节。变量2 坦白依据《意见》规定“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度”。在裁判文书中，42.8%的案件中有坦白情节。变量3 认罪认罚依据《意见》规定“对于当庭自愿认罪的……可以减少基准刑的10% 以下”。在裁判文书中，53.9%的案件中被告人自愿认罪认罚。变量4 谅解依据《意见》规定“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的……可以减少基准刑的40%以下”。在裁判文书中，11.1%的案件中存在谅解情节。变量5 初犯、偶犯依据《意见》规定“……是否初犯、偶犯等情况……予以从宽处罚”。在裁判文书中，7.9%的案件中被告人属于初犯、偶犯。变量6 累犯依据《意见》规定“对于累犯……增加基准刑的10%-40%，一般不少于3 个月”，在裁判文书中，只有1.5%的案件中被告人属于累犯。变量7 从犯的设置依据来源于裁判文书中有部分案件属于共同犯罪，被告人之间分工明确、共同作案。结合《意见》中对从犯的有关规定，将其变量设置为主犯、从犯、无等三种情况，并分别赋值1、2、0。变量8 主观恶性小主要来源于裁判文书中的关键词，6.3%的案件中法院认定被告人主观恶性小，从而对其从轻处罚。变量9 限制刑事责任能力属于法定量刑情节，依据为《中华人民共和国刑法》第18 条：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。在裁判文书中，6.3%的案件中被告人患有精神疾病因而遗弃自己的婴儿。变量10 犯罪情节较轻依据为《中华人民共和国刑法》中故意杀人罪的规定：“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。裁判文书中，45%的案件中法院认定被告人犯罪情节较轻。

据此对变量进行赋值并整理成表1：

表1 变量赋值表

X3 X4 X5 X6 X7 X8 X9 X10认罪认罚谅解初犯、偶犯累犯从犯主观恶性小限制刑事责任能力犯罪情节较轻0=无0=无0=无0=无0=无0=无0=无0=无1=主犯1=有1=有1=有1=有2=从犯1=有1=有1=有

（二）适用前提检验

线性回归模型的建立和运行需要三个前提条件，即样本独立、残差正态、自变量不存在多重共线性。只有在满足上述条件的前提下，进行线性回归分析后的得出的结果才准确、真实。

首先，样本独立性要求样本独立，从而不会影响回归结果的准确性。样本独立性的标准是DW 值在2 附近，说明样本之间不会互相干扰。如表2 所示，本研究中DW 值（德宾=沃森）为1.666＜2，说明该样本存在轻微的非独立性，但偏差不大，样本整体仍具有独立性，不会影响回归结果的准确性。并且，R 方=0.391，意味着自变量可以解释因变量“刑期”变异程度的39.1%。而一般而言，R 方高于30%就意味着回归方程拟合情况良好，因此该样本的拟合度较高，结果可靠。

表2 模型摘要

其次，残差正态的判断要求模型的残差服从正态分布。如图3 所示，残差的散点基本落于对角线上，说明本次模型的残差服从正态分布。回归方程的拟合情况良好。

图3 回归标准残差的正态P-P 图

最后，自变量不存在多重共线性，要求自变量之间不存在极强的相互关系。如表3 所示，各自变量的VIF 值均小于5，意味着变量之间不存在多重共线性，不会影响回归结果的准确性。

表3 系数表

（三）刑期显著性因素分析

本回归模型中的10 个自变量均为分类变量而不是连续性数值变量，因此在进行多元线性回归分析时需要虚拟化处理。在设置哑变量时，将无作为参考类别。在此基础上，通过ANOVA 表分析该多元回归方程是否具有统计学意义。若显著性（P 值）＜0.05，说明至少有一个自变量能够显著影响因变量，证明该研究具有统计学意义。如表4 所示，显著性为0.002，符合上述条件，由此自变量中有变量能够显著影响因变量，本研究具有统计学意义。

表4 ANOVA 表

系数表中的显著性为判断自变量是否能够影响因变量的依据。当自变量的显著性值小于0.05 时，说明该自变量具有显著性，能够显著影响因变量的变化。反之，则说明该变量不具有显著性。如表3 系数表所示，在10 个变量中，自首、认罪认罚、共犯的显著性值均小于0.05，说明这几个变量具有显著性，能够影响不作为故意杀人罪刑期的长度。而主观恶性小、犯罪情节较轻、限制刑事责任能力、坦白、初犯偶犯、谅解、累犯的显著性值大于0.05，说明这几个变量在其他变量的综合作用下，不具有显著性。

表4 中的B 值意为在其他自变量保持不变的时候，该自变量每增加一个单位，因变量结果出现的几率是原来的倍数，即当B 值大于1 时，自变量上升会增加因变量机会，相应的，B 值小于1时，会减少因变量的机会[2]。三个具有显著性的自变量中，自首的B 值为-18.647，表明自首与有期徒刑刑期呈负相关趋势，即自首情节每上升一个单位，有期徒刑减少18.647 个月。相应的，共犯和认罪认罚的B 值分别为-15.844 和-14.037，当这两个变量上升一个单位时，刑期相应减少15.844 和14.037 个月。

（四）小结

经过多元线性回归分析，发现自首、认罪认罚、从犯能够显著负面影响不作为故意杀人罪刑期，即当被告人存在自首、认罪认罚、从犯情节时，其刑期应当比不具有上述情形的被告人短。可总结出的规律为：

第一，自首对不作为故意杀人罪有期徒刑刑期的影响最大。依据为其标准化系数值为7.353，相比于坦白，自首具有投案主动性，因此在从宽处罚力度上大于坦白。根据统计，在不作为故意杀人罪案例中有三分之一的被告人存在自首情节，因此整体上刑期较短。

第二，认罪认罚也是影响不作为故意杀人罪的第二重要因素。依据为其标准化系数值为5.175，仅次于自首。认罪认罚要求被告人既承认犯罪，也认可量刑。因此认罪认罚时，被告人的人身危险性、再犯可能性降低，能够较好地达到刑法预防犯罪的机能。由此在被告人具有认罪认罚情节时，其从宽处罚力度较大。

第三，从犯也是影响不作为的故意杀人罪刑期的重要因素。其标准化系数值为4.018，小于自首和认罪认罚。由于遗弃多发生于家庭内部，因此共同犯罪常见于不作为的故意杀人罪中。其中的主犯往往承担实施遗弃行为的重要作用，相比之下，从犯的作用稍弱，因此量刑上比照主犯从宽处罚。

四、缓刑与否影响因素之二元logistic 回归分析

（一）变量设置

除了刑种为有期徒刑外，不作为故意杀人罪量刑的另一特征为缓刑的适用。根据统计，在63例样本中，有58.7%的案件适用缓刑。因此研究不作为故意杀人罪缓刑适用确有必要。在因变量为二分类变量情况下，采用二元logistic 回归分析方法进行研究。其中自变量的设置与进行多元线性回归时的设置相同，依据为《意见》规定和裁判文书。据此设置变量表如表5：

表5 变量赋值表

（二）卡方检验

在进行二元logistic 回归分析前先进行卡方检验，卡方检验能够就单个变量是否具有显著性进行研究。其使用标准为：一，存在无序多分类变量；二，具有相互独立的观测值；三，样本的总数＞40；四，理论频数＞5，反之则要求其数量＜20%。本次研究的样本满足上述条件，当变量的显著性值＜0.05 时，该变量具有显著性。以下为卡方检验结果。

认罪认罚初犯偶犯谅解累犯从犯0.032 0.952 0.469 0.229 0.221

如表6 所示，10 个自变量中，犯罪情节较轻和自首的显著性值小于0.05，说明这两个变量与因变量缓刑与否具有相关性。主观恶性小、限制刑事责任能力、坦白、认罪认罚、初犯偶犯、谅解、累犯、共犯的显著性值大于0.05，因此与因变量不具有相关性。

表6 卡方检验表

（三）缓刑显著性因素分析

通过卡方检验得出的结论是主观恶性小、限制刑事责任能力、坦白、认罪认罚、初犯偶犯、谅解、累犯、共犯等变量与缓刑与否不具有相关性，犯罪情节较轻和认罪认罚在单一作用下具有显著性。但其在综合作用下对因变量的影响大小还不可得知。将这两个变量作为自变量，因变量仍然为缓刑，通过二元logistic 回归模型进一步得出影响缓刑适用的因素。以下为结果和参数解释。

从表7 样本数据可知，有犯罪情节较轻的显著性值大于0.05，说明该变量在单个分析时对缓刑适用具有显著影响，但在共同作用时，则不能够继续维持其显著性。有认罪认罚的显著性值小于0.05，具有显著性。除此之外，关注该变量的B 值。如前所述，B 值意为当其他自变量保持不变的情况下，自变量的增加或减少影响因变量结果出现几率的大小。当B 值大于1 时，自变量与因变量变化呈正相关；当B 值小于1 时，自变量增加会减少因变量的机会。该变量的B 值为1.283，表明有认罪认罚对被告人适用缓刑的可能性是无此量刑情节时的1.283 倍。

表7 方程中的变量

（四）小结

经过卡方检验和二元logistic 回归分析发现认罪认罚是影响缓刑适用的主要因素，结合《中华人民共和国刑法》中缓刑适用规定“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。适用缓刑应当具备犯罪情节较轻和认罪悔罪条件，本次实证研究中将悔罪因素也归入到认罪认罚中，实证研究也表明在司法实践中决定适用缓刑的主要因素为认罪认罚，应当认为该结论具有正当化依据，但犯罪情节较轻这一变量并未表现出显著性，由此可见不作为故意杀人罪缓刑适用确有疏漏，亟待完善。

五、不作为故意杀人罪案件量刑建议

司法实践中不作为故意杀人罪量刑情况普遍偏低，呈现出刑种为有期徒刑，刑期为最低档，缓刑适用率高的规律。与之相比，以作为方式实施的故意杀人罪中判处死刑、无期徒刑等十分常见。二者共用同一构成要件，裁判结果却大相径庭，故而对其量刑影响因素进行实证研究很有必要。通常对某罪进行量刑方面实证研究时应当遵循刑种、刑期、罚金、缓刑的先后顺序。但由于本研究64 例样本都被判处单一刑种：有期徒刑，且无适用罚金刑案例，因此只着重分析有期徒刑刑期和缓刑与否。由此经过多元线性回归分析发现影响不作为故意杀人罪有期徒刑刑期的因素为自首、从犯、认罪认罚，经过二元logistic 回归分析发现影响不作为故意杀人罪缓刑适用的因素为认罪认罚。

综合影响不作为故意杀人罪有期徒刑刑期及缓刑与否的影响因素，发现认罪认罚是影响有期徒刑时长和缓刑与否的共同因素，认罪认罚对有期徒刑的影响为负，认罪认罚的出现会减少有期徒刑刑期长短，对缓刑的影响为正，当认罪认罚出现时，适用缓刑的几率增加。而自首、从犯并不会对缓刑的适用产生显著影响，对有期徒刑刑期具有影响力。二者均为法定从轻、减轻量刑情节，对有期徒刑刑期缩短起到一定作用。而根据数据统计，在2001年至2020年全部不作为故意杀人罪案件样本中，36%的案件中被告人存在自首情节，22%的案件中出现从犯。这也一定程度上为不作为故意杀人罪量刑偏低提供依据。然而仅仅分析出影响不作为故意杀人罪量刑的因素并不能有效解决司法实践中存在的量刑偏差问题。扭转量刑失衡的关键在于确定量刑实施细则，为相关案件的裁判提供参考和计算标准。由此引入“基准刑”这一概念，根据最高人民法院某部门负责人在2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》出台后答记者问时的回答，“基准刑即针对具体的犯罪而言，在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。”[3]基准刑的确立具有重要意义，一方面弥补了过去估推式量刑的缺陷，为法官裁量案件提供了标准和可参照的步骤；另一方面，扭转司法实践中的同案异判怪相，助益于司法公正和正义。基准刑的组成包括量刑起点和调节的刑罚量，量刑起点是指影响定罪的基本犯罪构成事实，调节的刑罚量依附于量刑起点。主要指除基本犯罪构成事实外其他影响犯罪的事实，如犯罪的次数、后果等。本次实证研究中不作为故意杀人罪的情况，基本的犯罪构成事实为有扶养义务的人遗弃不具有独立生活能力的婴幼儿从而导致死亡，该不行为与作为的故意杀人罪具有等价性。基本犯罪事实之内影响量刑的情节，属于基准刑确定情节；基本犯罪事实之外影响量刑的情节，属于基准刑调节情节，以及所谓的量刑情节（狭义的）[4]。结合前述实证研究的结论，因本研究中刑种单一，不存在分析多刑种量刑起点问题。依据系数表，影响不作为故意杀人罪有期徒刑刑期的主要因素为认罪认罚、自首、从犯。由于自首的影响力排名第一，因此将其作为基准事实确定基准刑，得出的基准刑公式为：不作为故意杀人罪有期徒刑刑期=58.410+（-18.647）*自首，因此，法官在将遗弃致死行为定性为故意杀人罪后进行量刑时，应当先考虑有无自首情节，在此基础上叠加其他量刑情节。同样依据系数表，影响不作为故意杀人罪缓刑适用的主要因素为认罪认罚，将其作为基准事实确定基准刑，得出的基准刑公式为：不作为故意杀人罪缓刑适用=0.429+（-1.035）*认罪认罚。

但不作为故意杀人罪缓刑适用中还存在一个关键性问题，如前所述，适用缓刑应当具备犯罪情节较轻条件，但这一变量并未表现出其显著性。由此可见理论与实践的偏差。因此司法实践中应当关注犯罪情节较轻这一因素。但目前尚无统一的犯罪情节较轻标准，学界多从个罪角度出发分析何为情节较轻。以故意杀人罪为例，被害人过错、防卫过当等都是学者普遍认为属于情节较轻的情形。而在笔者主要探讨的遗弃型故意杀人罪中，有学者认为这也属于情节较轻，其主要原因为父母遗弃子女非本意，或基于重男轻女思想而遗弃女婴，或由于婴儿患有先天性缺陷而不忍其痛苦[5]。而笔者认为，该观点存在疏漏之处。许多遗弃致死的不作为方式杀人与作为在法益侵害性、社会危害性等方面并无差异，不区分情节的对不作为犯从轻处罚似乎否定了不作为与作为的等价性。因此，笔者尝试从司法实践中总结规律，为情节较轻的判断提供一些绵薄之力。在64 例样本中，52.4%的案件中法院认定被告人犯罪情节较轻却未进行说理，仅有一例案件中法院认为“被告人犯罪的动机、手段、场所及造成的后果等，与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别，应属情节较轻”①该案中被告人将婴儿遗弃于湖中小岛上并将其放置于高2 米带刺的植物丛中，向被害人的生命法益创设了法律所不容许的风险，由于小岛属于未开发状态，大大阻断了被害人获救的可能性，其行为已经与作为方式的故意杀人罪具有等价性，构成不作为的故意杀人罪。考察被告人的行为动机发现，其属于未婚生子，因怕社会影响不好而实施此行为。相较于其他遗弃行为，其主观恶性更小。同时，行为人在遗弃婴儿时并未采用任何隐蔽手段，如将婴儿装入垃圾袋或盒子中，其行为不属于强化遗弃行为。

故而在是否应当对构成不作为故意杀人罪的被告人适用缓刑时，应当考虑以下几方面内容：

第一，行为人的动机。笔者分析33 例适用缓刑样本中被告人行为的动机后，大致可分为三类：第一类为未说明动机，仅说明被告人具有缓刑适用条件，决定对其从轻处罚并宣告缓刑。有16 例，占48%；第二类为提及被告人动机，但未具体说明，在综合考虑被告人犯罪情节、动机、危害结果的基础上对被告人宣告缓刑。有8 例，占比24%；第三类为具体说明被告人的动机，笔者将此种情况进行再分类并整理成表8：

表8 被告人动机考察表

犯罪动机是指刺激、促使行为人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。对于犯罪动机的解读，可以得知行为人是在什么样的心理支配之下实施犯罪行为[6]。如表8 所示，因生活困难、无力抚养而遗弃被害人、担心孩子健康成长和怕被人发现自己未婚生子其犯罪动机明显恶性小于将被害人视为生活负担而意图剥夺其生命，可认定行为人的动机具有可宽恕性。因此，当被告人实施遗弃行为时动机为生活困难、担心孩子成长、未婚先孕怕被发现时，可以认定被告人满足犯罪情节较轻的条件之一。第二，被告人的行为手段。同样对该33 例样本中被告人的行为手段进行分析后整理，遗弃的行为手段可分为两种，一种为纯粹遗弃，如“被告人潘波于2015年8月底离开达州市至福建省晋江市务工，随后与家人断绝联系，对家庭成员不予照料，不闻不问，完全消失。”有11 例，占比34%；另一种为强化遗弃，主要表现为阻拦救助、断水断电等，如“将该男婴装入一只白色塑料袋内并打结，将装有男婴的塑料袋扔进灌木丛中后离开现场”，有22 例，占比66%。当行为人采取强化遗弃方式时，被害人的生命陷入更加危险的境地，该遗弃行为的社会危害性、法益侵害性明显大于纯粹遗弃行为。建议只有当被告人采取的行为方式为纯粹遗弃时，才考虑是否对其适用缓刑。

综上所示，通过实证研究发现影响不作为故意杀人罪有期徒刑刑期的因素为自首、从犯、认罪认罚，发现影响不作为故意杀人罪缓刑适用的因素为认罪认罚。确定不作为故意杀人罪有期徒刑的基准刑为58.410+（-18.647）*自首，不作为故意杀人罪缓刑适用=0.429+（-1.035）*认罪认罚，明确情节较轻的判断标准为家庭困难动机+纯粹遗弃手段。

注释：

①(2015)清英法刑初字第441 号。

②(2017)吉02 刑初59 号。

③(2017)浙0326 刑初190 号。

④(2015)石刑初字第2 号。

⑤(2017)湘0702 刑初293 号。