刘光华 刘旭 李晓磊

行政处罚，是与民事赔偿和刑事制裁三足鼎立的重要法律责任种类与法律调整手段。限于《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）对国家立法和地方立法权限的划分，地方立法中只能规定民事责任、刑事责任之外的行政责任，而且还要具备前提条件限制。这样，如何在地方立法的法律规则及文本构造中，对以行政处罚为内核的行政责任进行科学、合理和有效的设定，就显得意义非常重大。新修订的《行政处罚法》特别是第十二条“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况”，其内容直接牵涉到行政处罚在国家立法和地方立法关系中的量与度的处理问题。对其涵义的全面、准确理解，对于地方立法中行政处罚责任设定的合法性和有效性，有着很大影响。

一、新《行政处罚法》第十二条的修订意图及引发的争议

（一）修订的内容及意图

2021年1月22日，十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）。它是适应新时代要求而在頒布25年后的第一次重大修订。与行政处罚设定权相关的修订内容是《行政处罚法》第十二条。它从不同层次上，对地方性法规的行政处罚责任内容的设定加以了规范，即第一款从原则上明确禁止地方性法规设定限制人身自由、吊销营业执照相关的行政处罚。它划定了国家立法和地方立法在行政处罚设定权方面度的界限。第二款则规定在有上位法律、行政法规有相关行政处罚规定的前提下，地方性法规设定具体行政处罚时，必须局限在国家立法所划定的行为、种类和幅度的范围内。这是地方立法与国家立法在设定行政处罚权方面量的边界。

此次《行政处罚法》修订的最大亮点之一，便是其中新增的第十二条第三款，即“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况”。对此，最高立法机关全国人大常委会的解释是，由于多年来，现行行政处罚法中有关地方性法规设定行政处罚的规定限制过严，地方保障法律法规实施的手段受限，很多地方建议扩大地方性法规的行政处罚设定权限，以充分发挥地方性法规在地方治理中的作用[1]。新增《行政处罚法》第十二条第三款的中心思想是，回应关于地方性法规行政处罚设定权限扩充问题的争论，在《立法法》“法律保留”原则的规定之下，通过赋予地方性法规“行政处罚补充设定权”的“开绿灯”的方式，探索性解决和适应地方性法规在社会治理中的相应问题。

（二）修订引发的争议

然而，新《行政处罚法》于2021年7月15日起正式施行后，围绕第十二条第三款的新增规定，迅速引起了立法理论界和实务界的热议，即上位法律、行政法规没有规定违法行为的情况下，地方性法规能不能规定违法行为，并在不违背第十二条第一款的前提下，自行设定行政处罚？

虽然，有学者引用草案文本和正式文本的前后变化，通过文义解释对立法意图进行了揣摩，认为：上位法可以适度扩大对地方性法规补充设定行政处罚的权力，但应审慎考虑放权的力度，所以，正式文本相较于草案文本对赋予地方立法机关的权限进行了限缩[2]。但是，我们对照草案文本关于第十二条第三款的表述：“地方性法规为了实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为，可以补充设定行政处罚”，就会发现，如果按照草案文本的字面逻辑进行解读，同时又会引发两个相关问题：一是，没有直接上位法依据的创制性地方性法规，能否设定行政处罚措施？二是，创制性地方性法规似乎可以对法律、行政法规没有规定的违法行为直接设定行政处罚？实际上，这种理解，一方面与全国人民代表大会常务委员会1996年对该条内容的立法答复——“在国家尚未制定法律、行政法规的情况下，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”[3]——相矛盾;另一方面，也无法解释，中国大量而广泛存在的、没有直接上位法依据的创制性地方立法的合法性？更不用说，草案文本的表达之所以未被正式文本所接纳，在根本上是因为它违背了法律规则必须同时具备“行为模式”和“法律后果”两个构成要素的立法学理论与技术要求。

为此，我们可以求同存异地将围绕《行政处罚法》第十二条第三款的争议问题，凝练为：没有直接上位法（法律、行政法规）依据的地方性法规，可否依法设定违法行为及相应的行政处罚以及为什么？

二、争议的立法法解读

（一）国家与地方立法事项划分角度的解读

立法事项划分与立法权限划分相互联系。立法事项是有关国家机关有权进行的立法事项，是立法权限的具体体现。根据《中华人民共和国宪法》和《立法法》等宪法相关法确立的我国现行立法体制基本框架，我国实行的是一种“统一而又分层次”的立法体制[4]，即立法权整体上区分为国家立法权和地方立法权。国家立法权由最高国家权力机关全国人民代表大会及其常务委员会统一行使，用以制定宪法、基本法律和法律。同时，最高行政机关国务院被依法赋予制定行政法规的权力。而地方立法权则由省和设区的市两级分享，由其人民代表大会及其常务委员会通过制定地方性法规、人民政府制定地方政府规章来行使。另外，还赋予民族自治地方的人民代表大会制定自治条例和单行条例;经济特区所在省、自治区、直辖市和市的人民代表大会及其常务委员会制定经济特区法规;以及中央军事委员会制定军事法规、军事规章的权限。

国家立法即法律、行政法规，其规则内容涵盖整个国家领土范围内所有行为主体的最基本需要和共同利益，也即属于全国或全民性质的事项。它客观上无法对全体国民的所有事项面面俱到地规定，需要依托地方立法来对具有地方特色和事关区域利益的特殊事项进行充实和完善。国家立法和地方立法这两者之间，既有区别又有交叉。例如针对《中华人民共和国立法法》第八条所规定事项的立法，如宪法、民商法、经济法、刑法、诉讼法等部门法领域内的基本法律的制定，都只能由国家立法承担;而其他大量的行政、社会和经济管理方面的事项，中央和地方则可以根據实践需要，相机而动，交叉立法调整。它们既可以是地方立法先行先试，国家立法总结经验、升华完善;更多则是，国家立法先行建章立制，地方立法随后的具体细化实施。《行政处罚法》第十二条重点解决的实际上就国家事权与地方事权交叉情况下，二者法权特别是行政处罚设定权的有效配置问题。

很明显，《行政处罚法》第十二条是在《立法法》第八条、第七十三条关于国家事权和地方事权划分基础上，对《立法法》第九条、第七十二条关于国家立法和地方立法权在行政处罚上的立法边界进行了细化与落实。它突出强调了国家法权的专属性，也即地方立法不能染指“限制人身自由和吊销营业执照”的行政处罚;以及地方法权的从属性，也即地方性法规可以补充设定行政处罚，但是，需要区分两种情况：如果上位法的法律规则中已经完整地规定了“违法行为”+“行政处罚”，那么，相关实施性的地方性法规必须遵守其所设定的种类和幅度;如果上位法的法律规则只规定了“违法行为”，空缺了“行政处罚”时，那么，实施性的地方性法律可以补充设定行政处罚。但是，此时需要履行特别的立法公众参与、立法说明和备案审查程序。

即便如此，《行政处罚法》第十二条也还疏忽和遗漏了一个大问题，即与国家事权没有交叉的狭义地方事权，特别是广大的设区的市范围内独具地方时空属性、文化特色的城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，当客观上没有被国家事权与立法权所涵盖，也即找不到宪法、立法法、民法、刑法和行政处罚法等间接上位法之外的直接上位法律、行政法规等立法依据时，如何设定相应的法律规则，进而依法匹配相关“行政处罚”等法律责任呢？

实际上，我们认为，2015年新修订的《立法法》在其第七十三条第二款中，第一次授予设区的市对于辖区内城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面地方事项制定地方性法规的权力，其根源恰恰是站在加强地方特别是市域社会治理体系与能力现代化高度，综合考虑了我国目前设区的市各具特色的地方事权，以及立法的“成本—效益”因素后的科学的立法决策。如果由国家或省级立法机关为现有的322个设区的市[5]，分别制定只适用于其市域范围内的地方性法规，此举将浪费稀缺的立法资源不说，天量的立法成本就足以让最高立法机关望而却步。反之，如果一味坚持只能由国家的法律和行政法规来承担设区市的地方立法保障任务，后者只能配合制定实施性地方性法规。那么，前述的深化改革措施和特色法治方案也就很可能沦为“不接地气”的具文。也就是说，新时代中国社会经济发展，特别是特色法治建设的内在要求决定了，一些独属地方（设区的市，甚至下一步的县级政府）而从事权、人权、财权到法权都无法与其他地方共通共享的事项，亟待地方在坚持特色法治原则和基本立法依据的前提下，自主行使地方立法权，更多地开展创制性地方立法;围绕地方专属立法需求，自行设定包括违法和激励在内的行为规范，也包括处罚与奖励在内的法律后果。真正通过推动作为社会治理细胞的地方社会治理水平和能力现代化，推动中国特色社会主义法治体系和法治国家的早日建成。

（二）基于第十二条三款内部关系的解读

地方立法分为实施性地方立法和创制性地方立法。实施性立法是为了更好执行上位法而将上位法规定特别是上位法的授权与地方实际情况结合，围绕地方事项和中央地方交叉事项进行立法。而创制性立法是为了解决理论上无法在全国范围内共同分享的地方特殊利益需求而开展的地方立法活动及立法成果。创制性立法又可细分为自主性地方立法和先行性地方立法[6]。自主性地方立法主要关乎狭义的地方性事务，先行性地方立法则主要聚焦中央和地方的交叉事务，它们都先行于国家立法而制定。由此可见，新《行政处罚法》第十二条第三款仅仅考虑了实施性地方立法及其产生的实施性的地方性法规，而没有涵盖创制性地方立法及其创制性的地方性法规。根据《立法法》第七十三条规定，地方立法可以规定三方面的内容：一是，为执行上位法规定，根据地方实际情况作出具体规定的事项。这是对实施性地方立法所作的规定。二是，属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。这是对自主性立法所作的规定。三是，对国家尚未制定法律、行政法规的、除《立法法》第八条外的其他事项。这是对先行性立法所作的规定。那么，创制性地方立法，特别是地方性法规应该如何设置行政处罚，就需要从度和量两个方面来把握。

首先，在度的方面，创制性地方立法是地方立法机关依照《立法法》对独属于地方的特别事项进行的规范调整，但它也必须限制在《立法法》第七十三条规定的关于创制性地方立法的内容范围内。以设区的市可以制定的地方性法规为例，它应当严格遵守上位法规定，立法内容应集中在《立法法》规定的城乡建设与管理、环境保护与历史文化保护三种具体事项范围内，并且不能越权规定国家立法事项，或者不能与法律、行政法规以及省级地方性法规等上位法相抵触。如果属于国家和地方交叉事项的先行性地方立法，当上位法律、行政法规完成制定后，就应当对与之相抵触的内容进行改废。

其次，在量的方面，《行政处罚法》和《立法法》都是创制性的地方性法规所制定的间接上位法。它们作为上位法的内容规定及其变动，都必然会影响地方性法规文本及其构造内容。《行政处罚法》第十二条第三款的增设及其引发的争议就是一个很好的例证。地方立法尤其是创制性地方立法，是在没有直接实体上位法的情况下制定的，那么，作为间接上位法的《行政处罚法》和《立法法》，就成了创制性地方立法的依据。也即创制性地方立法也不能与上述间接上位法相违背或者相抵触。具体表现在：第一，要符合上述间接上位法的立法目的、原则与精神;第二，不能违反上述间接上位法的具体法条内容;第三，不能对上述间接上位法的权限范围进行或者变相进行扩大与缩小;第四，更不能超越地方性法规的立法权限范围。

（三）创制性地方立法的《行政处罚法》适用

由此可见，《行政处罚法》第十二条第三款所新增的“补充设定”，实际上，主要针对的是上位法对违法行为没有作出具体行政处罚措施规定时，实施性的地方性法规可以在不抵触上位法的目的、原则和具体条文规定的前提下，补充设定除限制人身自由和吊销营业执照外的行政处罚。实施性地方立法是为了更好适应地方特色实情，相较于创制性地方立法，其浓厚的从属性决定了立法目的更多是为了实施好法律、行政法规的相关制定。

而独立性更加明显的创制性地方立法[7]，它在设定行政处罚时，只要符合《行政处罚法》的立法目的和精神，并且具有正当性[8]，就可以对相应的行为设定行为规范，并可以配置除限制人身自由和吊销营业执照之外的行政处罚措施。如果不允许地方立法机关对上位法律、行政法规没有规定的地方事务，在不违背和不抵触上位法的前提下进行先行性和创新性立法，那么，创制性地方立法也就失去了其存在的独立价值和意义。事实上，全国人大常委会法工委关于新《行政处罚法》第十二条第三款的解读中，也认为“它对于地方性法规而言，适用于实施性立法，原则上不适用于自主性立法和先行性立法”[9]。至此，我们认为，此理论争点恰是《行政处罚法》新增第十二条第三款时没有考虑周全的地方，同时也是未来修订时需要着重完善的关节点。

三、地方性法规制定与《行政处罚法》第十二条的适用

（一）哪些地方立法能适用《行政处罚法》第十二条

《行政处罚法》是由全国人民代表大会常务委员会制定公布的法律。《行政处罚法》第十二条规定是针对地方立法而言，广义的地方立法包括地方性法规（省级地方性法规和设区的市地方性法规）、地方政府规章以及地方政府部门的行政规范性文件。必须肯定的是，只有地方性法规才可以设置行政处罚，也即，只有地方性法规可以适用《行政处罚法》第十二条的规定，其他各类地方立法均不存在《行政处罚法》的适用问题。

（二）地方性法规如何适用《行政处罚法》第十二条

《行政处罚法》作为地方立法的间接上位法，不管是实施性还是创制性的地方性法规，均适用《行政处罚法》第十二条第一款的法律保留原则，也即，均不得设定限制人身自由和吊销营业执照的行政处罚。实施性的地方性法规适用《行政处罚法》第十二条第二款、第三款，也即可以基于法律有效原则，对直接上位法规定的违法行为，在不违背第一款的前提下，在上位法的行政处罚种类和幅度范围内，补充设定新的行政处罚。而对于没有直接上位法的创制性的地方性法规，则不适用现行《行政处罚法》第十二条第三款的规定。但考虑到第三款所前提性地规定的“地方性法规为实施法律、行政法规”，它在文义上又涵盖了如下两种情况：既包括了地方性法规实施直接上位法如《中华人民共和国环境保护法》等的实施性地方立法《XX省环境保护条例》，也包括了地方性法规实施间接上位法如《行政处罚法》的创制性地方立法《XX省社会信用条例》，所以，均可参考适用第十二条第三款的程序性规定。

具体而言，从地方立法“不抵触、有特色、可操作”的三原则角度，我们认为创制性地方性法规适用《行政处罚法》第十二条的实体法与程序法条件分别是：

从实体法角度看，首先，该地方性法规所涉及的立法事项为独特的地方事权，深植于地方社会经济发展的内在实际需求。其次，该地方性法规的立法实体内容不能与宪法、法律和行政法规相抵触。具体而言，不能违背《行政处罚法》第十二条第一款，设置限制人身自由和吊销营业执照的行政处罚。最后，该地方性法规还要尽可能地让相关法律规定具有充分的现实可操作性。

从程序法视角来看，在此情形下的创制性的地方性法规与实施性的地方性法规一样，在设定行政处罚时，必须要举办论证会、听证会并且要书面说明并备案。因为，现实立法实践中，启动地方立法后，要准确判断是否为地方事权、有无地方特色，或者是否属于创制性地方立法等等，都是一个非常复杂甚至缺乏标准的难题，客观上需要通过举办听证会、论证会等方式来集思广益、达成共识[10]。

综上所述，虽然，我们得出了一个关于地方性法规制定中如何适用《行政处罚法》第十二条的完整的法理推导结论，但是，基于立法的严肃性与规范性要求，特别是考虑到地方立法将在国家治理体系与能力现代化中扮演的日益重要的角色，我们建议未来在进一步修订《行政处罚法》时，能够在第十二条进一步增设第四款：“尚未制定法律、行政法规的，地方性法规在不违背本法第一款规定的前提下，可以创制相应的行政处罚。拟設定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”也即，对于纯属地方事权范围内的事项，客观上缺乏法律、行政法规等直接实体上位法依据的，可以明确授权地方（特别是设区的市）人大依照法定原则、权限和程序，自行设定相应的违法行为及与之相匹配的行政处罚措施;同时在程序上，要求必须要举办论证会、听证会并且要书面说明并备案。依此来完善《行政处罚法》第十二条，就既能使得地方立法权的理论与实践表达更加完善和全面，还能达到真正激活地方社会治理体系与能力现代化的目的。当然，借助备案审查等合宪性审查制度的监督，更可避免可能出现的地方立法权滥用。

注释：

[1]关于《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》的说明，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/5936c4478a8b4d79a0edcdc589151a9b.shtml。

[2]杨伟东：《行政处罚设定制度：变化、理解与控制重点转换》，载《广东社会科学》2021年第4期，第235-237页。

[3]全国人大常委会法制工作委员会1996年4月26日对北京市人大常委会法制室的答复。

[4]朱力宇：《立法学（第四版）》，中国人民大学出版社2015年版，第296-318页。

[5]本文所称“设区的市”具体包括 49 个“较大的市”、240 个设区的市、30 个自治州以及广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市 3 个不设区的地级市。

[6]石佑启等主编：《地方立法学（第二版）》，高等教育出版社2019版。

[7]曹瀚予：《地方创制性立法研究》，山东大学威海分校2021年博士论文，第36页。

[8]李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善》，载《法商研究》2020年第6期，第8-11页。

[9]《全国人大常委会法工委立法规划室副主任黄海华解读新行政处罚法》，https：//www.sohu.com/na/477489834_121106842。

[10]俞祺：《论与上位法相抵触》，载《法学家》2021年第5期，第61-68页。

（作者分别系兰州大学法学院教授，兰州大学法学院硕士研究生）