王晓晨 杨尚桦

摘  要：我国政府采购领域一直处于《政府采购法》《招标投标法》两法并行局面，造成政府采购领域调整对象模糊、政策功能弱化及国有企业监管缺失的困境，进而影响政府采购制度的完整性。分析我国两法分立的现实原因及实践困境，认为两法合一有必要性和可行性。

关键词：两法合一;政府采购;招标投标;国有企业;政策功能

中图分类号：D922.291      文献标识码：A    文章编号：2096-3769（2022）02-093-04

一、 问题的提出及两法分立原因

2018年11月14日，中共中央深化改革委员会通过了《深化政府采购制度改革方案》（以下简称“深改方案”），方案要求政府采购制度改革过程中要坚持问题导向，健全采购交易机制，强化政府采购政策功能。2019年10月20日，我国财政部向WTO提交了中国加入《政府采购协定》（GPA）第7份出价。当前，我国正处于加入GPA谈判的关键时期，而谈判方指出政府采购制度的完整性是加入GPA的前提条件[1]。因此，政府采购制度改革要紧紧抓住政府采购制度完整性问题展开，落实中央深改委的《深改方案》，助力我国GPA谈判工作。

目前，我国政府采购主要由《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》及两法实施条例和系列规范性文件规制。事实上，我国政府采购制度的完整性问题正是两法并行促成的，而从域外政府采购立法经验来看，政府采购制度也多采用统一立法模式。那么，我国采用分散立法模式的原因是？产生了哪些实践困境从而造成了政府采购制度的不完整性？解释清楚这些问题对落实《深改方案》推动政府采购体制改革，助力GPA谈判具有重要意义。

我国采用分散立法模式有其历史原因，主要是因为20世纪末立法者的实践经验主义倾向。1999年，为规范建筑工程领域工程质量，完善招标投标机制，发改委起草拟定了《招标投标法》。2003年，随着我国加入WTO及政府采购工作的进一步推进，财政部主导的更为全面的《政府采购法》应运而生。此后20余年，发改委、财政部各自围绕两法陆续颁布实施条例及规范性文件，致使两法并行局面延续至今。

二、 两法分立在实践中的困境

1.两法调整对象重叠

从两法条文来看，其调整对象存在交叉、重叠的现象。根据《招标投标法》第2条规定，其调整对象是我国所有采用招标投标方式的活动，除强制要求采取招标方式的政府采购行为外，市场主体、政府采购主体自愿采取招标方式的行为也适用该法。而《政府采购法》因立法宗旨是提高财政资金使用效率，其调整范围较窄。从主体要素看仅限于政府机关、事业单位及社会团体，甚至不包括国有企业;从客体要素看，仅限于使用财政资金的政府采购工程、货物及服务。总之，两法存在交叉、重叠的调整范围在于采取招投标方式、使用财政资金的政府采购行为。

2018年，发改委颁布《必须招标的工程项目规定》（发改委2018年第16号令，以下简称“16号令”）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称“843号文”），明确了必须采取招标投标的工程项目范围，主要包括三类：一是涉及公共利益、公共安全的工程项目;二是使用预算资金200万元人民币以上且资金占10%以上的项目或使用国有企业事业单位资金且该资金占主导、控制地位的项目;三是使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。2020年，发改委进一步通过770号文（发改办法规〔2020〕770号）明确，843号文未列举的项目不得强制要求招标。

上述规定一定程度上解决了两法调整对象重叠的问题，但在实践中因工程与货物、服务难以区分以及涉公共利益、公共安全的客观标准难以确定等问题，仍存在难以界定是否属于必须招标投标工程的困境，该现象也进一步导致两法分立背景下，难以确定其究竟应适用《政府采购法》还是《招标投标法》。如（2018）鄂0625行初14号案件中，湖北省谷城县人民法院根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年国家计委发布）第三条第一款第（五）项，即“关系社会利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用房”，将原告襄阳晟锦房地产开发有限公司开发建设的“盛景佳园”项目认定为涉及社会公共利益的项目，从而认定其未采取招標方式而违规。

2.政策功能弱化

我国政府采购法第九条规定：“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。”该条规定被视为政府采购政策功能的具体阐释。经上述梳理可以发现：凡强制要求采取招标投标方式的政府采购工程最终均由《招标投标法》予以规制。但《招标投标法》整体立法偏向程序控制。其立法宗旨主要在于规范招标投标交易方式的程序，其对确定中标人之后的合同履行及其绩效目标不予考量。因此，《招标投标法》本身作为仅规范意思合意达成程序的法律，其不具有《政府采购法》所具有的支持政府采购政策功能的特定作用。

从我国政府采购涉及的资金看，2020年政府采购规模为36970.6亿元，采购工程类规模为17492.4亿元，占比高达47.3%。此外，采取招标投标方式的资金规模占比达到了80.4%。由此可见，多数政府采购工程的项目最终通过招标投标方式展开。也即多数政府采购资金在现有两法衔接机制下均以《招标投标法》予以规制，这无法发挥政府采购政策功能，也与《深改方案》中强化政府采购政策功能的要求相悖。

3.国有企业监管缺失

我国《政府采购法》立法目的主要是监督财政资金的有效使用，但在现有两法并行体系下，政府采购法对财政资金使用主体的监督范围并不周延，使用财政资金的主体超出了现有法律的规定范围。 根据《政府采购法》第二条规定，政府采购范围界定主要依靠两个要素：一是主体范围应属于国家机关、事业单位和团体组织，二是资金性质限定在财政资金。前者主体要素的限定将国有企业等使用财政资金的主体阻隔在政府采购监督体系之外，这造成了对国有企业使用财政资金监管缺失的困境，以及非法定招投标项目的采购无法可依，也造成国有企业对财政资金的使用无法发挥促进企业发展、支持科技创新等政策功能的弊端。

综上所述，两法分立造成了两法在调整对象、监管机制等方面法条交叉、重叠的现象，也影响了政府采购政策功能的发挥。这造成立法机关需不断出台补丁式文件对漏洞予以梳理，也造成了立法资源的浪费，相关从业人员面对两法分立局面需根据补充文件不断予以实践调整，使立法、法律实施成本徒增。因此两法合一势在必行。

三、两法合一是大势所趋

1.国际视野：两法合一具有可行性

纵观世界各国政府采购制度，较为成熟的国家均采用单一立法模式。如美国、英国、韩国及我国台湾地区，这些国家、地区均将招标投标作为政府采购法的重要章程予以规定。此外，还有部分国家根据政府采购的不同要素颁布数个采购法律，但数个法律均采用统一的政府采购体例，如欧盟、瑞士。单独采用招投标立法的国家很少，主要是埃及和科威特，颁布有《公共招标法》，用以规范政府的招标项目。[2]值得注意的是，尽管埃及颁布了《公共招标法》，从内容上看该法律实际是其域内政府采购法律[3]，因此单独以招标投标立法的国家基本只有科威特。由此可见，将政府采购制度置于国际视野中予以观察，政府采购体系的统一是国际发展趋势，经各个国家的实践证明也是有效的。因此，两法合一在国际视野下是大势所趋，其具有可行性。

2.国内视野：改革进入深水区

当前，国内改革各项工作进入深水区和攻坚期，而《政府采购法》和《招标投标法》两法合一便是政府采购体制改革进入攻坚期亟待啃下的硬骨头。在深化改革背景下，两法合一应抓住历史机遇，解决两法衔接及各自逻辑的硬伤。从招标投标法调整范围来看，其调整对象主要有两类：一是政府采购行为中采取招标投标的工程项目;二是市场主体交易活动中采取招标投标的项目。但从立法逻辑看，招标投标是政府采购的一个阶段，无单独立法的必要;而市场主体自愿采取招标投标方式适用招标投标法目前也存在逻辑硬伤。

何红锋指出，在非法定招标投标的市场活动中，市场主体有选择是否采用招标投标方式的权利，但在选择适用该方式后却不存在对具体流程的选择权，这不符合法律逻辑。[4]“是否采用招标投标方式”是对大权利的选择，而“如何招标投标”属于小权利。招标投标法允许市场主体有选择大权利的自由却不允许其享有选择小权利的自由，这不符合法律逻辑的立法方式，应当予以纠正。

3.国内外经济双循环视角：GPA谈判契机

当前，我国正处于加入GPA、促进国内外经济双循环的关键时期。两法合一是GPA谈判工作的必然要求。2018年，习近平总书记在博鳌亚洲论坛上承诺我国要加快加入GPA的进程，这为两法合一的工作展开指明了方向。基于我国两法分立现状与国际趋势不符，又因我国特定国情下国有企业的特殊性，极易造成谈判双方对有关信息的误判，这给GPA谈判工作带来了实际困难。政府采购制度的完整性是加入GPA的前提，而两法合一正是解决政府采购制度完整性的重要举措。此背景下，当前GPA谈判的时间节点也为两法合一提供了重要契机。

四、两法合一的具体展开

1.制定统一的公共采购法

依法治国，立法先行，重大改革要确保于法有据。制定统一的公共采购法是公共采购体系构建的基础。前文已述，招标投标作为政府采购的交易方式，其本身不具有单独立法的必要性，其单独立法是受限于程序控制导向的历史局限性导致的。《深改方案》提出的“建立以优质优价采购结果和用户反馈为导向的政府采购制度”就是对这一倾向的纠正。因此，制定统一的公共采购法，可在绩效导向的指引下将招标投标作为缔约方式独立成章，并根据采购主体、客体的实际特性分门别类地作出程序性规定。

2.公共采购主体拓展：国有企业纳入

主体是公共采购制度范围界定的重要因素。现有两法并行状况下，招投标法的适用主体范围与政府采购法相比更为宽泛，两法合并后国有企业是否纳入公共采购主体范围问题则无法回避。实践中对该问题已有回应。2019年我国向GPA谈判提交的第七份出价清单中包含了16家国有企业。2020年12月4日公布的《政府采购法（修订草案征求意见稿）》将第二条增设了“其他主体”要素，也为国有企业纳入政府采購主体范围打开了通道。笔者认为，公共采购主体范围应纳入国有企业，以加强国内对国有企业财政性资金的监管，并强化政策功能的发挥，同时推动国内公共采购制度与GPA、CPTPP的衔接，避免相关谈判中造成对有关信息的误判。

3.公共采购程序设定：淡化强制色彩

公共采购法中对招标投标程序独立成章，关于公共采购的程序规定，根据项目涉及资金规模大小及性质可分为两类，一是法定采用招标投标方式的项目;二是可自主选择是否采用招标投标方式的项目。现有两法规定中将应当采取招标投标方式的政府采购归入第一类毫无争议，此外还应包括国有企业纳入公共采购主体后的法定招投标项目。问题在于第二类采购项目，其主体在自愿采取招投标方式后，对其如何适用招投标程序规定。前文已述，现有立法方式不符合法律逻辑。笔者认为，该类公共采购项目可参照招投标程序规定，通过赋予其对招投标具体操作上的自主选择权实现法律逻辑的理顺，也赋予该类采购人更多的主体权利。

近年来，我国提出了国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局理念，GPA的相关谈判对双循环发展格局具有重要意义，而两法合一正是回应各方关切、理顺政府采购与招标投标衔接、促进GPA谈判的重要举措。因此，适逢国内各方改革进入深水区，有关部门应顺应国际政府采购体系的发展趋势，抓住机遇以绩效导向为指引，深化政府采购制度改革，促进两法合一，以解决当前调整对象重叠、政策功能弱化及国有企业监管缺失等问题，落实《深改方案》的具体要求。

参考文献：

[1]成协中.迈向统一公共采购制度的立法选择（下）[N].中国政府采购报，2020-4-28.

[2]孟晔.公共采购法律制度研究[M].北京：中国经济出版社.2019：31.

[3]何红锋.《招标投标法》的内容应当纳入《政府采购法》[J].中国政府采购，2007（10）：60-63.

[4]何红锋.应当建立统一的政府采购法[J].中国政府采购，2019（7）：20-21.

Deepening the Reform of Government Procurement System

——From the Perspective of Accelerating the Integration of Two Laws

WANG Xiao-chen1; YANG Shang-hua2

（1. Tiangong University， Tianjin 430073， China; 2. Tianjin Guangze Enterprise Management

Service Co.， Ltd， Tianjin 430073， China）

Abstract： China has been carrying out Government Procurement Law and Tendering and Bidding Law simultaneously in the field of government procurement. The concurrent implementation of two laws has led to the dilemma of fuzzy adjusted objects in the field of government procurement， weakening policy functions and lacking supervision of state-owned enterprises， which in turn affects the integrity of the government procurement system. Combing and analyzing the practical reasons and difficulties for the separation of the two laws， it is of great significance to clarify the necessity and feasibility of the integration of the two laws.

Key words： Integration of Two Laws; Government Procurement; Tendering and Bidding; State-Owned Enterprises; Policy Functions

收稿日期：2021-11-09

作者簡介：王晓晨（1995），男，山东潍坊人，法律（法学）硕士一年级研究生在读，研究方向为政府采购、招标投标、建筑工程;杨尚桦（1993），男，羌族，四川绵阳人，法律硕士，研究方向为政府采购、建筑工程。