赵晓华

中国古代涉外司法制度是历代法律体系的重要组成部分，其与国家政治制度、对外政策紧密关联。唐朝以来，历代王朝对外国人在华犯罪做了法律规定，并逐步调整完善。涉外立法及司法实践反映了“大一统”国家“华夷一体”与因俗而治相结合的治理理念，中西司法交涉中的碰撞与冲突，也对近世中国对外关系的演变产生了深刻的影响。

唐宋“化外人有犯”条的设定

中国与周边国家的交往自古有之，尤其是唐朝以来，随着国力增强，统治者对待外来文化采取开明的态度，大量外国人来到中国，导致涉外案件大增，唐朝因此在立法上注重加强对外国人犯罪的管理。《唐律疏议·名例律》“化外人有犯”规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”这里的“化外人”不单指外国人，而是泛指处于中央王朝教化不能到达地方的人：“‘化外人’，谓蕃夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。”梁启超在《中国成文法编制之沿革》中谈到：“‘化外人’的规定，是为唐律所特有，还是因袭前代成文，今不可考。”唐朝“化外人有犯”条在法律适用方面实行属地法和属人法相结合的原则：“同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之”，即属人法原则，以当事人所属国家的法律制度来解决民事纠纷或刑事案件；“异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律，论定刑名”，不同国家和民族的法律制度和风俗习惯各不相同，因此只能适用唐律，即属地法原则。唐朝在关于外国人在华犯罪的立法方面，既坚持了本国的属地法权，又尊重了外国的风俗习惯。在司法实践方面，唐朝在广州设置蕃坊，作为专供阿拉伯和波斯商人侨居的社区，蕃坊内由唐朝政府任命伊斯兰教判官一人，“依伊斯兰教风俗，治理穆斯林”。阿拉伯商人苏莱曼在其游记中描述：“判官为人正直，听讼公平，一切皆能依《古兰经》、圣训及伊斯兰教习惯行事。故伊拉克商人来此地方者，皆颂声载道也。”

《宋刑统》中“化外人相犯”的律文与《唐律疏议》完全相同。日本学者桑原隲藏认为，宋朝对侨蕃“甚蒙优遇”，在涉外司法方面，与唐代相比，“宋代则尤宽，蕃汉之间有犯罪事，苟非重大之件，亦听以彼等法律处分”。比如，《宋史·外国传》日本国条载，淳熙二年（1175），日本船员滕太明打死宋人郑作，如此重罪，宋孝宗却准予将人犯带回日本处置。在对来华外国人采取优待政策同时，宋朝也注重对司法主权的维护。对于宋代蕃坊的司法情况，宋人朱彧记载：“广州蕃坊，海外诸国人聚居，置蕃长一人，管勾蕃坊公事”，蕃长多由穆斯林居民中选出，由宋代官方任命，服务于大宋朝廷，着装打扮也要“巾袍履笏如华人”。蕃坊中外侨犯徒以下罪者，由蕃长自行处理和执行，徒以上罪，则由广州官府审问决断。有些地方官也坚持对司法主权的行使。据《宋史》记载，王涣之在广州任广南东路经略安抚使，发生“蕃客杀奴”之事，市舶使依据旧例“止送其长杖笞”，王涣之认为不可，“送有司论如法”，结果“诸番知畏”。汪大猷知泉州，泉州当时各国客商数以万计，旧例外商“与郡人争斗，非至折伤，皆以牛赎罪”，汪大猷认为外国人“在吾境，当用吾法”，坚持对外商犯法绳之以中国法令，那些滋事好斗者“始有所惮，无敢斗者”。

（明） 仇英 《倭寇图卷》

明清涉外立法及司法实践

明朝对外交往更加频繁，《大明律·名例律》“化外人有犯”条称：“凡化外人犯罪者，并依律拟断。”据《大明律集解附例》纂注：“化外人即外夷来降之人，及收捕夷寇散处各地方者皆是”，此类人犯罪，一律按明律拟断，以“示王者无外也”。这是将唐宋属人和属地相结合的管辖方式变成纯粹的属地管辖原则，从立法上体现了明朝对司法审判权的强化。16世纪，葡萄牙人进入澳门。在对澳门葡萄牙人的管辖方面，明朝政府坚持行使司法主权。万历十年（1582），两广总督陈瑞召集澳门主教、民政长官等，“诘责葡人自由行使法权之不法”。万历三十六年(1608)，澳葡当局对一名首犯判刑，部分葡人因此闹事，澳门陷入混乱。香山知县蔡善继制定《制澳十则》，主张对澳门葡人严加管制，葡人不服，“叫嚣将为变”，蔡善继“单车驰往”，“缚悍夷至堂下，通笞之”。因为以往葡人没有受笞刑者，蔡善继此举，令“夷人慑之，故帖息”。同时，明朝审理涉外司法案件的方式也比较灵活，对涉及到使臣等群体的案件，从维护双方外交关系等因素考虑，明朝也将犯人交所属国处理。成化四年（1468），日本使臣清启所率使团“伤人于市”，中国地方官请治其罪，清启要求将凶手带回本国处置，结果，“帝俱赦之”。

《大清律例》“化外人有犯”条承袭明律，规定：“凡化外来降人犯罪者，并依律拟断”。清朝认为，“化外人既来归附，即为王民”，也就是将“化外来降人”视同内地民人，因此适用大清律。清朝继续加强涉外法律建设，坚持行使司法主权。在处理澳门葡萄牙人犯罪方面，乾隆八年（1743），澳门华人陈辉千与葡人晏些卢发生口角，晏些卢用小刀戳毙陈辉千。澳葡当局想把凶犯自行收管，两广总督策楞认为，对于外国人犯的收禁成招等环节，“原不必悉照内地规模”，但是对于凶犯，应当按照《大清律例》将其处以绞刑，并于次年正月派地方官在澳门处死晏些卢。策楞并奏准乾隆帝，以“上申国法，下顺夷情”为原则，以后澳门华人和葡人发生谋害斗殴等案，若葡人罪应斩绞者，由香山县讯明后上报督抚，督抚复核后，令地方官会同葡方“将该犯依法办理”。乾隆帝“诏可其奏，著为令”。此即著名的乾隆九年定例。“一命一抵”此后成为官府处理澳门同类案件时的原则。乾隆十三年（1748），华人李廷富、简亚二被葡萄牙士兵亚吗等毒打致死，澳门总督梅内泽斯将死者尸体扔入大海，并藏匿罪犯。经中方多次交涉，澳葡交出凶犯，但很快就借故擅自将凶手流放地满。乾隆帝申饬广东巡抚岳浚办理错误，指出外国人来到中国，“理宜小心恭顺，益知守法”，对于凶手“自应一命一抵”，若只是流放国外，如果彼国置之不问，则对死者无异草菅人命。他指出，以后类似案件，“务按律定拟，庶使夷人共知畏罪奉法”。乾隆十四年（1749），澳门同知张汝霖和香山县令暴煜制定《澳夷善后事宜条议》，其中第五条明确规定，在澳外国人罪应斩绞者，照乾隆九年定例，复核后由地方官会同外方依法办理。若犯军流徒罪，将人犯就近讯供，交外方羁禁收保，听候批回后，地方官督同外方自行发落。如系杖笞人犯，由外方讯供并将结果报中方，中方核明罪名后，由外方照拟发落。这一规定覆盖从死刑到徒流笞杖刑，是对乾隆九年定例的有力补充和扩展，进一步确定了澳门涉外刑事案件的处理原则和方式，展示了清朝在澳门的司法主权。

此外，对于外国人之间的犯罪，清政府并未拘泥律例，往往根据政治等的需要予以灵活处理。乾隆十九年（1754），法国时雷氏枪伤英国水手波郎，致其身死，上谕认为，“外洋夷人，互相争竞，自戕同类，不必以内地律法绳之”，准将罪犯带回法国，令“其自行处置”。对于华人杀毙外国人的情况，中国政府强调司法处置的公平，乾隆五十年（1785），一名英国水手在黄埔为华人所杀，广州地方官当即缉拿凶犯处死。乾隆帝强调：“中国抚驭远人，全在秉公持正”，因此，“遇有交涉词讼之事，断不可徇民人以抑外夷”。

古代涉外刑事案件审理的特点

中国古代涉外刑事案件的审理受中外关系的影响，是历代王朝对外政策在法律上的体现，为历朝统治者高度重视，从具体司法实践来看，包括如下几个特点：

其一，中国历代政府对于司法主权的坚持。涉外刑事案件的处理与国家安全和民族利益息息相关。唐律“化外人有犯”条既维护了国家主权，又充分考虑了别国国情，体现了唐代开放包容的特点在立法方面的展示，“化外人有犯”条也被称为“唐律中最优美之条文”。明清涉外法律坚持国家法律的统一和严肃性，是中国立法史上的进步，有利于维护社会秩序和国家利益。对于外国觊觎甚至挑战中国司法管理权的行为，明清政府态度强硬，予以坚决回击，清朝涉外刑事审判确立的“一命一抵”原则，其目的主要在于昭示“天朝体制森严”，如同道光帝所说：“抚驭外夷之道，柔之以所贪，尤必制之以所畏”，以法律手段强化对在华外国人的司法管辖，显示出中央政府维护国家司法主权的强烈意志。

其二，羁縻之道下的“因俗而治”。在朝贡体系和天下观的影响下，受羁縻制度的影响，中国古代的涉外司法制度也体现出“因俗而治”的特点。唐宋时期的藩坊制度，尊重外国人的风俗习惯，其内部民事纠纷由蕃长自行处理。明清政府高度重视对宗藩关系的维系，对藩属国实行“不干涉内政”的原则，对外国人的司法管辖也表现出“因俗而治”的现象。除前面列举诸例外，再如嘉庆十二年（1807），朝鲜国人白大贤等五人在中国犯走私贸易罪，嘉庆帝令把五人犯交“该国王自行查照定例，分别惩治”。美国学者爱德华认为，“在某些方面，中国政府在法律上给予西方人的待遇，与他们给予自己人民的待遇相比，要更为宽大，或者说更为有利”。

其三，中西司法交涉的碰撞与冲突。明清以降，随着国际交往日益增多，中外关于司法问题的冲突不断，涉外案件的处理也变得日益复杂。如英国企图脱离中国司法管辖，多次企图说服中国政府同意其对在华英国人行使刑事管辖权。乾隆四十九年（1784），英国商船“休斯夫人”号在广东鸣放礼炮，误伤内地民船水手吴亚科、王运发，致其身死，英人将炮手藏匿，乾隆帝指示两广总督孙士毅称：“寻常斗殴毙命案犯，尚应拟抵”，结合当时对外国人违禁传教的治理，他认为“现在正当查办西洋人传教之时，尤当法在必惩，示以严肃”，清政府最后将英国交出的顶包船员处决。英国人认为炮手系无心毙命，罪不至死，清廷这种“一命一抵”政策并不公平。“休斯夫人”号事件后，两国司法案件交涉冲突不断，英国持续贬斥清朝法律制度，外国水手靠本国包庇逃脱惩罚，也让中国人排外情绪日渐高涨。道光十九年（1839），英船水手在九龙尖沙咀打死农民林维喜，钦差大臣林则徐请人翻译瑞士法学家滑达尔《国际法》一书中的重要条文，认为根据国际法准则，“外国有犯者，即各按各犯事国中律例治罪”，因此向英国驻华商务总监义律要求交出凶手。义律以领事裁判权为由，拒绝以凶手抵死，要求自行审判凶手。双方为了交出凶手而引发的争端，为第一次鸦片战争埋下伏线。鸦片战争后，清政府被迫给予列强在华以治外法权，中国独立的司法主权由此被破坏。这也说明，国家主权的维护必须以强大实力作为后盾。