陈晓佳

（华东政法大学经济法学院，上海 200333）

一、问题的提出

随着算法技术和平台经济的发展，平台经济从业者的队伍不断壮大，其中又以外卖骑手为代表群体。外卖骑手是新冠肺炎疫情期间保障社会物资正常配送的重要力量，也是我国新就业形态发展中不可忽视的重要群体。进入数字经济时代后，算法技术被广泛应用于平台用工过程中，外卖骑手的劳动过程呈现出明显区别于传统工厂劳动的特征。在平台用工中，算法被嵌入不同的场景，平台透过管理体系和工作规则行使指挥权。先进的算法设计和算法决策系统推动了我国新型用工方式的发展，但同时也带来了诸多问题。首先，算法不公开，不解释，公众无从知晓支撑算法运行的数据库是否科学合理。算法解读的复杂性又增加了公权力对算法进行规制的难度。算法应用的广泛性决定了算法缺陷引发的风险是多方面的，但是算法的隐蔽性导致现行的规制措施难以发挥实质性作用。其次，算法并不是真正中立的技术，算法决策的结果是算法设计者意志的体现，外卖平台可以在算法系统中植入主观歧视，不合理的决策规则同样可能导致歧视性结果。算法的不透明性和外卖骑手脱离群体、独自行动的特点，使得算法歧视更加难以被察觉。平台是数据的实际掌控者，算法歧视案件中具有决定性的证据往往集中在平台手里，外卖骑手在现行举证制度下经常处于举证困难的境地。最后，在平台用工中，平台从业者的从属性被弱化，算法的介入模糊了平台及其从业者间的法律关系，这给以从属性为基础的传统劳动关系认定标准带来了挑战。因此，本文拟以外卖骑手的就业现状和劳动过程的特点为基础，分析算法时代外卖骑手面临的新困境，并提出相应的解决建议。

二、算法时代外卖骑手的就业特征

随着算法时代的到来，平台经济迅速发展。算法的运用使外卖行业的经营模式明显区别于其他行业。相应的，外卖骑手也具有独特的就业特征。

从群体构成来看，外卖骑手主要有三个特点。第一，主要由男性构成。外卖骑手需要长期在室外工作，他们穿梭于城市之间，体力消耗大，工作环境较为恶劣，工作收入和工作时间不稳定，工作还带有一定的危险性，因而从业人员多以男性为主。第二，外卖骑手以农业户籍为主。大多数外卖骑手来自农村，属于新生代农民工群体。第三，外卖骑手学历较低，大专及以上学历的骑手仅占24.7%。①美团研究院发布的《2020年上半年骑手就业报告》显示，2020年上半年，大专及以上学历（包括高职以及网络大学、电大等成人继续教育学历）骑手的占比达24.7%。

从择业观念来看，工作时间的灵活性和就地就近就业的便宜性是外卖骑手选择这个职业的重要考虑因素。调查显示，64.0%的骑手对工作最看重的点是时间的灵活性。②美团研究院发布的《2019年及2020年新冠疫情期美团骑手就业报告》显示，根据“骑手对外卖骑手工作最看重的点”的调研结果，64.0%的骑手对“时间灵活”最为看重，在诸多因素中排名最高。在兼职骑手中，能就地就近就业是他们最主要的从业原因。③美团研究院发布的《2020年上半年骑手就业报告》显示，根据“2020年上半年兼职骑手的从业原因”的调研结果，“骑手能够就地就近就业、灵活方便”是兼职骑手最主要的从业原因。

从职业内容来看，外卖行业在“送外卖”的基础上还强调服务理念［1］。除了送外卖的体力劳动外，骑手还需要付出情感劳动。消费者拥有对骑手进行评价的权利。为了避免“差评”，平台在对骑手进行培训时，也会安排礼貌用语、沟通技巧等方面的礼仪课程。

综合以上特点，保护外卖骑手的合法权益，尤其是在防疫常态化的背景下，具有重要意义。第一，外卖骑手特殊的群体构成决定了这个群体本身的法律意识和维权能力较弱。第二，外卖骑手的就业观念与疫情期间特殊的社会环境相适应。新冠肺炎疫情的蔓延在一定程度上限制了跨省劳动力流动，外卖骑手就地工作的特点能满足劳动者就近就业的需求。相对弹性、灵活的工作制度，能实现劳动者通过兼职补贴家用的想法。第三，在职业内容方面，外卖骑手属于熟练性劳动岗位，工作易上手，入行门槛低，也适合文化水平相对不高的群体。新冠肺炎疫情发生以来，社会经济受到较大冲击，造成不少劳动者失业。新冠肺炎疫情期间，人们线下活动受到限制，线上消费需求增加，外卖行业的发展创造了新的就业岗位，骑手工作吸纳了大量受疫情影响而失业的劳动者。外卖骑手作为新业态从业人员，是伴随平台经济的发展而产生并将进一步壮大的群体，且在新冠肺炎疫情的背景下发挥了稳就业的重要作用。因此，有必要对外卖骑手给予关注，并提供法律保护。

三、算法时代外卖骑手劳动过程的特点

作为数据信息的拥有者，外卖平台处于优势地位，骑手只能依附于平台，遵守平台制定的规则，所以这套以算法为基础的管理系统能更有力地控制骑手的劳动过程。外卖骑手劳动过程的特点剖析如下。

（一）新型时间控制增强

相较于其他职业而言，骑手的工作时间确实是相对灵活的。但是，这并不意味着骑手真正摆脱了时间的束缚。外卖平台借助算法，通过奖励与惩罚相结合的方式，构建了一种新型的劳动时间控制模式，增强了对骑手的时间控制。

平台通过正面激励的方式，实现对外卖骑手的时间规训和时间操控。平台借助算法技术的应用，依据外卖行业的特性，设定了一套新型的激励机制。一方面，外卖平台会记录骑手的送餐时间、配送单数等信息，后台算法会根据骑手的接单率、准点率、迟到率等来综合评估骑手的能力，并以此为依据自动分配订单，进而激励骑手更加努力地抢单、送餐。另一方面，平台对骑手进行排名，送餐多、送餐快的骑手会位于前列。骑手的排名、等级越高，每一单获得的额外补贴就越多［2］。为了获得自我认同感和更多的收入，骑手会在系统内部进行时间竞赛，进而主动加快配送步伐。

平台通过惩罚机制，制造时间紧迫感和恐惧感，进而培养骑手的时间观念。为了吸引客源，提高平台竞争力，外卖平台借助算法，建立了严苛的超时惩罚制度。超时是客户给差评、投诉的主要理由，一旦收到差评或投诉，外卖骑手将会面临平台的高额罚款，故外卖骑手基于恐惧不敢超时。惩罚对于敦促外卖骑手，提高送餐准时率确实具有一定的作用。通过将时间与惩罚捆绑，迫使外卖骑手配合平台的时间控制，进而保障订单的准时送达。

总之，在算法时代，平台对外卖骑手劳动时间的控制更为隐蔽，且程度更深。平台利用算法设置了新的时间规则，通过抢单、派单、罚款、排名和奖励等工作机制，制造了劳动时间的紧张感，引导外卖骑手主动加入竞争，使他们处于随时待命的状态，进而在劳动时间内主动高效地工作。这套规则将“准时”和“高效”的时间观念内化进每位骑手的思维之中，提高了订单配送的准时率，进而帮助平台赢得资本市场。

（二）平台对骑手劳动过程的监控加强

科学技术的发展使资方对劳动者的监督、管理方式产生了巨变，相较于工厂劳动的人力监督，现代数字监督更加高效、全面。随着科学技术的发展和监控主体多元化的形成，外卖平台对骑手劳动过程的监督呈现出日益增强的趋势。

一方面，算法的发展为外卖平台远程监控的实现奠定了技术基础。不同于传统工厂劳动中定点、定时的工作制度对工人的束缚，外卖平台为骑手提供的工作场所不受地点的限制，脱离了空间的限制。骑手游走在街头巷尾，传统的监控模式无法发挥作用，平台转而寻求数字化监控模式。平台通过后台程序和手机软件获知骑手的工作状态，系统会将外卖订单的状态以及骑手的实时位置发送给外卖站点及调度员，以便站长和调度员能在第一时间分配订单、调整骑手任务。外卖平台的监控是典型的“电子全景监控”，这是一种由数据和算法构建的全方位监控［3］。平台在技术手段和算法逻辑的辅助下分析数据，实现了对骑手的实时监控，其监控程度要远大于传统的人力监控。

另一方面，监控主体的多元化加深了平台对骑手劳动过程的监控程度。平台借助技术手段将外卖骑手置于严密而精细的监控体系之下，为了吸引消费者，提高用户体验，平台将一部分“监控权”转给了消费者。消费者可以在外卖平台上查看外卖骑手的实时位置、送餐路线和送餐进度，这实际上也就形成了消费者对外卖骑手的监视和控制。骑手在劳动过程中会受到平台和消费者等主体的约束和控制，多主体的数字化监控将加重骑手的心理压力，进而建立起一套有意识的自我监视机制。

（三）外卖骑手工作自主性下降

在外卖行业中，骑手之所以在工作中感觉到“自由”，主要是因为平台的数字化管理代替了人力管理，平台的管理逐渐隐形化。骑手的工作自主性受到了限制，“但其在主观知觉上却相信自主性增强，从而陷入无法控制行为的工作自主悖论”［4］。骑手在追求自由的过程中被平台束缚，看似自由的选择却包含了骑手的身不由己，工作自主性下降。

首先，平台制定的管理规则适用于外卖骑手。平台通过算法，设计了一系列规则管理骑手。例如，国内的几个头部外卖平台都开发了专门供骑手使用的软件。骑手需要注册账号，在软件的引导下熟悉工作内容，平台借助数字技术完成了对骑手的入职管理。此外，平台会要求骑手在每天上线接单前接受外卖软件的身份检测，经确认与注册人一致才能上线，并在后台记录骑手的出勤状况。平台利用数字化手段对骑手进行控制，通过算法管理骑手。

其次，在工作过程中，外卖骑手需要服从平台的指挥。消费者提交订单后，算法系统将根据骑手、消费者、商家三方的地理位置设计配送路线，并计算配送时长。在骑手配送途中，平台会按照实际的配送情况调整路线和时间，骑手需按照规划的路线配送，在规定的时间内送达。若骑手出现偏离路线和超时的情况，消费者可通过“一键催单”、线上交流和电联骑手等方式督促骑手回到既定的时空规划中［5］。骑手劳动过程中的信息均被数字化记录，骑手的工作方式和工作内容被限定在平台设置的框架中。

最后，外卖骑手缺乏拒单自主性。外卖骑手的接单、抢单和送单，都离不开平台算法的运作。从表面上看，骑手拥有接单和拒单的自由，但实际上，骑手的权利是受到限制的。骑手拒绝平台派发的订单后，系统会自动生成拒单记录，后台经过算法计算，会优先给拒绝率低的骑手派单［6］。骑手考虑到自己的拒绝行为对后续工作的持续性影响，一般“不敢”拒绝订单［7］。为了提高在线资源的可调度性，平台利用算法将派单优先级与骑手拒绝率挂钩，进而达到限制骑手拒单的目的，算法技术实质上是削弱了骑手拒单的自主性。

综上，外卖骑手的劳动过程看似灵活，但其工作自主性实际上是被削弱了。外卖骑手实现工作目标所需要的配置资源和重要信息是由平台控制的，基于这种不对称的依赖关系，骑手需要自主地接受平台所实施的算法管理机制，这套内化于算法的工作规则实现了平台对骑手劳动过程的全方位监控，进而控制骑手潜在的经验、思想和感受，最终实现规则内化。

四、算法时代外卖骑手劳动权保障的困境

算法的隐蔽性和歧视性是造成外卖骑手合法权益受到侵害的重要原因，算法的特性和平台对信息资源的垄断阻碍了外卖骑手的维权路径。算法的介入冲击了传统的劳动关系认定标准，模糊的法律关系加剧了外卖骑手的不利处境。

（一）算法具有隐蔽性，法律规制难度大

隐蔽性是算法技术的基本特征，算法技术经常被描述成“黑匣子”，这正是算法技术的隐蔽性的体现。造成算法技术透明度低的原因主要有以下两点：一是各平台可能会以涉及商业秘密为由拒绝公开算法，导致外界无法获知平台算法的决策过程；二是算法技术本身的复杂性。算法技术的发展日新月异，且专业性极强，非专业领域人士很难看懂。许多平台的算法代码是由大型技术团队合作编写的，平台可以在一个决策过程中使用多个相互交互的算法，这无疑是增加了对算法的解读难度。在缺乏知识背景的情况下，一般公众难以理解算法的运作方式。在涉及算法的案件中，法院也需要依赖“具有专门知识的人员”提供的意见进行判决。

算法的隐蔽性意味着外界要想理解或者挑战算法的机会是有限的，法律规制难度大。2021年，国家市场监管总局等七部门联合印发了《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（以下简称《意见》）。《意见》指出，“不得将‘最严算法’作为考核要求，要通过‘算法取中’等方式，合理确定订单数量、在线率等考核要素”。《意见》出台后，上海市、河北省和吉林省等地均在出台的相关文件中要求不得将“最严算法”作为考核要求，或是要求采用“算法取中”的方式。但是，算法技术透明度低，审查困难，究竟何为“最严算法”，达到怎样的程度属于“算法取中”难以判断，现有的规制算法的措施难以落实，可操作性较低。

（二）算法具有歧视性，外卖骑手陷入维权困境

2019年，意大利总工会的三个分工会以意大利户户送有限责任公司的算法具有歧视性为由，向博洛尼亚法院提起诉讼。在该案中，意大利户户送有限责任公司的算法系统将骑手不赴约的情况与荣誉排名挂钩，进而使不赴约的骑手荣誉排名降低，骑手获得工作的机会也随之减少。法院认为，被告的算法系统不区分骑手未赴约的原因，给予相同对待，会使得某类劳动者处于潜在的不利地位，其算法构成间接歧视［8］。最终，法院作出判决，认定被告通过平台使用的算法具有歧视性。该判决在司法层面确认了算法具有歧视性，在意大利被认为是历史性判决，对我国具有一定的启示意义。

算法看似中立，却可能具有歧视性。一方面，算法在设计时可能被嵌入歧视规则，其输入的数据或输出的结果反映了社会的偏见。以意大利户户送有限责任公司算法歧视案为例，平台完全可以在设计算法时对骑手不赴约的理由进行识别，区别对待因轻率理由和因参加罢工或疾病等而不赴约的骑手，但算法的设计者故意无视了这种差别，进而间接使部分劳动者处于不利地位。此外，平台还可以决定算法决策系统中的独立变量，通过设置性别、年龄和种族等参数，实施歧视行为。另一方面，不合理的算法决策可能会导致歧视性结果。正如前文所分析，外卖平台为了进一步控制劳动者、提高平台竞争力，采取了严格的奖惩制度、骑手排行制度和评价制度，然而支撑这些制度运行的算法存在缺陷。例如：算法规划路线和时间时未考虑骑手自身的特殊因素（如身体素质和配送设备的差异），与实际情况存在出入；算法单一的用户评价体系受主观影响较大，会对骑手造成不利影响。

算法中的歧视难以被察觉，外卖骑手维权难度大。算法的低透明度导致外卖骑手往往处于潜在的不利地位，无论是故意的还是无意识的歧视，在平台将其内化于算法后，就很难被发现。此外，区别于传统工厂制度的群体劳动，外卖骑手在算法技术的操纵下往往是单独行动，算法中的不公和歧视行为将更加难以被作为个体存在的外卖骑手所感知。即便骑手察觉后提出异议，在数据信息的实际控制权由平台掌握，证据形式趋于电子化的背景下，平台可能以数据涉密为由拒绝向骑手公开信息，甚至是故意删减、修改数据信息。外卖平台与骑手之间的“数字鸿沟”导致骑手处于十分被动的地位，骑手取证难度大，维权成本高。

（三）平台和算法介入劳动过程，外卖骑手法律关系不明

在互联网经济时代，算法技术和数字平台的运用催生出了新型的劳动生产方式。外卖骑手是新就业形态劳动者的典型代表，其劳动过程呈现出明显区别于传统工厂劳动的特征，外卖骑手的工作场所、工作时间不再囿于一个固定的空间和时间段，工作关系松散，呈现出去雇主化、从属性弱化的趋势。传统劳动关系的判断是围绕从属性展开的，且着重于人格从属性和经济从属性［9］。算法的介入，使得外卖骑手对平台的从属性弱化。模糊不清的从属关系，给二者间法律关系的认定带来了巨大挑战。

对于以外卖骑手为代表的新业态从业人员与平台的关系的认定及其解决路径，目前学界主要有四种思路。第一种观点主张调整劳动关系认定标准，扩大劳动关系适用范围。有学者认为，在互联网经济背景下，灵活就业和新型用工方式是时代发展的趋势，劳动关系的适用范围必将扩大［10］。还有学者建议，在坚持劳动关系认定标准的基础上，针对平台及其从业者的特点进行适当调整，多数平台从业者应当被纳入劳动法的保护［11］。第二种学说主张引入非典型劳动关系的概念。与典型劳动关系相比，非典型劳动关系的特点在于，这是一种“因第三方机构的介入而产生和发展”的关系［12］。有学者认为，“探索非典型劳动关系认定标准以适度扩宽劳动法保护范围，并谨慎选择劳动法保护手段，仍有其现实可行性”［13］。第三种学说建议引入类雇员的概念。类雇员起源于德国，是指“具有经济从属性并且像劳动者一样具有保护需求的人”［14］。支持此观点的学者从从属性出发，认为平台灵活就业人员与平台不存在人格从属性，但是具备经济从属性，属于类雇员［15-16］。第四种学说主张进行专门立法。有学者建议，“针对灵活就业的特殊群体、特殊行业、特殊需求提出相应的劳动标准及专门的法规与政策”［17］。还有学者进一步提出，“未来应首先松绑劳动关系、劳动权利与社会保险的绝对对应关系……将实践中存在广泛争议和迫切需求的法律制度（例如工伤保险）的扩展适用纳入修法或立法日程”［18］。作为劳动法学界研究的热点问题，学界对此始终未达成统一看法。平台用工法律关系的学理之争，还需要等待一段时间才能得到结果［19］。

五、算法时代外卖骑手劳动权保障困境的纾解策略

算法技术存在缺陷，现实中损害外卖骑手权益的事件频频发生，有必要进行算法规制，构建算法时代和谐关系。下文拟以算法技术的特征为切入点，着重审视现有法律制度的局限性，根据外卖骑手面临的实际困境，剖析算法技术的规制路径。

（一）提高算法透明度，建立多方规制机制

提高算法透明度是对算法进行规制的前提。算法具有隐蔽性的特点，外界难以获知其数据来源和决策过程。面对平台对算法信息的垄断，有必要要求平台披露算法，提升算法透明度。一方面，平台需要公开算法自动化决策的考量因素，防止平台利用性别、年龄和地域等可能对平台从业者造成歧视的因素影响算法决策的结果。另一方面，平台需向平台从业者公布算法决策规则，并进行解释。在平台用工中，算法替代了或是发挥了部分劳动规章制度的功能，但是算法的隐蔽性使其一直无法得到有效规制。对待此类规则，如外卖行业的派单规则，可以参照现行劳动法对劳动规章制度的规定，要求同时符合程序合法、内容合法和向劳动者公示的要件。同时，基于算法专业性强的特点，应当要求平台对算法进行说明，提高其内容可理解性。

面对算法失范的行为，建议构建自律性规制和他律性规制相结合的多方规制机制。“自律规制主要通过行业的自我约束，加强制定算法基本原则，规范决策运行的过程。”［20］平台企业对于算法的设计和运行负有管理义务，应当主动承担起相应责任，防止损害平台从业者合法权益的事件发生。就外卖行业而言，平台需要制定合理的路线、时间规划和排名机制，定期审查算法决策的准确性，加强对基础数据的评估，避免出现针对外卖骑手的歧视性决策。他律性规制则是由政府机构或其他组织对算法进行规制，当前我国应当充分发挥政府专门机构和工会的作用，保障平台从业者的合法权益。从治理效能来看，政府是发挥外部问责作用的核心。“精细化、场景化监管框架的达成还需要成立专业的算法监管机构，以确保监管者的专业能力而避免将管控责任过多转嫁给平台。”［21］基于算法解读的复杂性，应当由政府成立专业机构，组织专家稽核算法数据收集的合规性，评估算法决策的合理性。同时，要重视工会在监督算法和维护外卖骑手合法权益方面的作用。外卖骑手在工作过程中需要遵守平台发布的一系列规则，这些规则往往由平台单方面决定，骑手没有能力进行谈判。因此，可以借助工会的力量，通过集体协商制度，就收入报酬和劳动条件与平台进行协商。此外，还应当赋予工会对平台评价规则和派单规则的知情权，参与对算法使用的审查，督促平台制定合理的奖惩机制。

（二）立法明确间接歧视，建立举证责任倒置规则

基于算法歧视难以察觉的特点，立法应反就业歧视，对“间接歧视”作出规定。美国就业歧视分为差别对待歧视和差别影响歧视，“分别对应了英国反歧视法中的直接歧视和间接歧视”［22］。美国的差别影响歧视强调的是，“一个表面上公平的政策导致了对特定群体的歧视性的后果，并且雇主无法用商业决策等理由来证明歧视性后果的正当性”［23］。基于不科学的数据库或无意识的隐性歧视建立的算法决策系统，尽管算法的设计者在主观上并没有歧视的故意，但依然有可能导致某些群体处于不利地位。例如，外卖平台不区分骑手拒单的理由，对因随意性理由和严肃性理由拒单的骑手给予相同的对待，会给因严肃性理由拒单的骑手造成不利影响。平台与骑手之间存在信息差，在算法的掩盖下，骑手难以探知算法设计者的主观想法。间接歧视作为一种客观存在的事实，却不如直接歧视那般显而易见。因此，可以借鉴国外实践经验，立法确认间接歧视，填补我国在这方面的立法空白，将歧视性结果作为判定平台是否存在歧视的依据。

确立举证责任倒置规则，降低平台从业者的维权难度和成本。欧美国家法院在审理涉及就业歧视的案件时，“原告只需要提供‘初步证据’证明歧视行为的存在”［24］，然后举证的责任就转移到了雇主身上。我国适用的是“谁主张、谁举证”的举证规则，在算法广泛运用的背景下，这样的规则无疑会增加平台从业者败诉的风险。平台是数据信息的实际掌控者，从业者难以知晓隐藏在算法背后的真实决策思维和价值取向，在双方信息资源和资本力量对比高度不平衡的情况下，仍然要求从业者承担主要的举证责任，承担举证失败的不利后果，显然是违背实质正义的。因此，我国应该引入举证责任倒置规则，对现行举证责任的分配进行相应的调整。平台从业者只需要提出初步证据证明歧视性结果的存在，举证责任即转由平台承担，要求平台证明其算法没有实施歧视行为，否则就要承担举证失败的不利后果。通过将举证责任重新置于平台一方，为歧视案件中处于弱势的从业者提供更多的法律支持，平衡双方的信息差距，进而减少从业者的举证成本，降低维权难度。

（三）采取“第三条”路径，进行专门立法

目前，我国劳动关系的判断标准主要是原劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。《通知》采取的是“构成要件”式的立法，但这些构成要件本质上反映的是劳动关系的从属性。从属性是一个抽象的概念，需要综合考虑多方面因素进行判断。平台用工总体呈现从属性弱化的趋势，这给传统的从属性认定标准带来了挑战，“劳动法原有的调整劳动关系的功能出现了局限”［25］。为应对新型用工规范问题，人社部等八部门发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》。其将劳动者分为三类，一类由劳动法保护，一类由民法保护，并新增了一类劳动者，即“不完全符合确立劳动关系情形”的劳动者，这“标志着我国劳动制度正式引入了第三种劳动形态”［26］。新型劳动主体的出现势必将打破传统的保护框架，笔者建议，采取“第三条”路径，进行专门立法。

“第三条”路径符合保障从业者权利与促进平台发展相平衡的原则。当前，我国采取的是“劳动二分法”，即劳动者符合劳动关系的认定标准，则获得劳动法的全部保护，不符合则不受劳动法保护。“第三条”路径是相对于传统的全有或全无的保护方式而言的，是指“对平台工人给予劳动者部分权利的保护”［27］。在平台用工中，平台企业可以通过弹性工作制提高效率，降低运营成本；平台从业者，如外卖骑手，可以摆脱传统劳动关系的束缚，在多平台接单，且在平台间的转换成本较低，从而进一步提高就业灵活性。然而，传统的“因稳定劳动关系而产生的大部分劳动标准无法适应高度灵活的服务关系”［28］，全方位、无差别的劳动法保护不仅“与平台用工的某些特殊规律产生矛盾冲突”［29］，还会桎梏平台从业者的发展自由。现有劳动保护制度所采取的适用方式，一定程度上忽视了不同职业的特性。因此，需要提高劳动立法的针对性，区分不同种类的劳动者，对劳动者进行分类、分层保护［30］，有选择性地适用劳动法的权利。“第三条”路径主要围绕平台用工的规范问题展开，其本质上是对平台从业者的分层保护，通过适用劳动法的部分权益，打破“劳动二分法”的僵局。“第三条”路径在保障平台从业者基本权益的基础上，适应了平台用工的灵活性和特殊性，以平衡平台从业者灵活就业和平台企业降低用工成本的需求。

“第三条”路径通过专门立法实现。在全有或全无的保护框架下，法院在处理相关案件时容易受到劳动者对平台企业补偿以及公权力救济的迫切程度的影响，在审判时对于劳动纠纷和侵权责任纠纷案件具有不同的倾向性［31］。平台用工关系具有隐蔽性的特点，审查困难，在缺乏详细客观标准的情况下，仅仅依靠司法路径解决问题可能会造成“同案不同判”的现象。因此，需要通过立法手段加以明确，实现整体一致性。进行专门立法的前提是要确定规范对象，结合平台用工的实际情况来看，专门立法只规制部分平台和部分平台从业者。对于平台，专门立法主要规制对从业者进行实质劳动管理的平台。以外卖行业为例，为了避免被法院认定存在劳动关系，承担雇主责任，外卖平台会在其与骑手之间插入众包服务公司一类的平台，这些平台发挥的主要是中介或是规避责任的作用，不属于专门立法规制的范围。利用定价权、算法技术和信息垄断优势等条件，对从业者进行监督和管理的才属于被专门立法规制的平台。对于平台从业者，符合劳动关系认定标准的应由劳动法调整，对于进入专门立法保护范围的从业者也应当设定一定的门槛。例如，2019年意大利拉齐奥大区通过的一项专门法律规定，“只要劳动者向平台提供了劳动，而平台又通过应用软件组织劳动者供应劳务，同时决定劳务价格和工作条件，那么这些劳动者就属于‘数字劳动者’”，即该项法律的规制对象［32］。我国在界定受专门立法规制的从业者的范围时，可以适当借鉴域外经验，综合考虑多方面因素。

六、结语

面对算法技术的飞速发展，传统法律规制模式的短板和滞后日益凸显。为维护外卖骑手的合法权益，应当结合我国实际情况，开辟新的算法治理路径。提高算法透明度是发挥外部监管作用的前提，鼓励平台自律能最大程度提升治理效能，通过各方协同配合，形成全方位的规制机制。为平衡平台与骑手之间的信息差距，实现实质正义，需要立法确认间接歧视，需要求平台承担主要的举证责任。考虑“劳动二分法”的局限性，应当通过专门立法，赋予平台从业者部分劳动法权益。