陈 蕾

(陇东学院 马克思主义学院，甘肃 庆阳 745000)

伴随全球化的进一步发展，腐败问题已经不再是一个国家单独的国内问题，在这种时代背景下，针对逃窜海外的犯罪人及其转移至海外的非法所得的追逃追赃工作，国际司法协助显得尤其重要[1]。党的十八大以来，我国加强了对贪污腐败犯罪的打击力度，将境外追赃追逃纳入国家反腐败整体总体战略布局中。目前我国反腐败境外追逃追赃工作取得了显著成效，根本在于以习近平同志为核心的党中央坚强领导，形成了集中统一、高效顺畅的追逃追赃体制机制[2]。2020年8月10日，十三届全国人大常委会第二十一次会议听取了国家监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告，报告显示，2014年至2020年6月，共从120多个国家和地区追回外逃人员7831人，包括党员和国家工作人员2075人、“红通人员”348人、“百名红通人员”60人，追回赃款196.54亿元，有效削减了外逃人员存量(1)新华网.加强反腐追逃追赃法治化、规范化——聚焦全国人大常委会首次听取国家监委专项工作报告http://npc.people.com.cn/n1/2020/0811/c14576-31818228.html.2020年8月11日.。成效显著的同时我国在境外追逃追赃实践过程中还是面临一些法律困境，具体而言，体现在双边引渡条约不足，引渡替代程序复杂又被动，国际司法协助程度不高，国际追赃成效不明显，民事国际诉讼追赃路径障碍重重等问题[3]，本文将逐一分析目前境外追逃追赃的法律困境，进而探索改善境外追逃追赃机制的路径。

一、境外追逃方式

境外追逃是指设法采用引渡或者其他替代手段将潜逃到或者藏匿在境外的犯罪嫌疑人、被告人或者被判刑人遣返回国。目前而言我国境外追逃主要采取的有引渡、遣返、驱逐出境、异地追诉、劝返等几种方式，其中，后四种方式都可以称之为引渡的替代措施。

引渡是当今国际间最常见的司法协助形式，它是指犯罪分子逃往境外国家，外逃目的地国家接受出逃地国家关于该犯罪人的逮捕请求，通过原来两个国家相互协定的引渡条约来完成对犯罪人引渡回出逃国的行为；引渡旨在帮助国家在全球化的今天通过正式的司法协助形式维护国家的政治利益和经济利益不受侵害。目前，我国境外追逃实践过程中，呈现出了明显的一般犯罪诸如暴力性犯罪引渡较为容易，经济犯罪引渡较为困难；犯罪人出逃地为发展中国家的引渡较为容易，发达国家的引渡较为困难的特点。两国之间没有条约的前提下，一个国家并没有义务一定要将逃犯引渡回出逃国。

引渡的替代措施，亦可称之为“软”司法协助形式。遣返是指犯罪人因伪造入境材料入境或者本身不具有入境资格或非法滞留他国境内的行为，违反了入境国的移民法相关规定，出逃国国家机关通过司法协助手段向入境国提供该犯罪人非法入境或非法滞留的证据，该入境国行政部门按照本国移民法规定将其遣返至出逃国，通过这种方式最终达到境外追逃的目的。驱逐出境与违反移民法遣返方式类似，以美国为例，根据美国《移民法》规定，外国人在入境美国5年内实施了犯罪，定刑为轻罪或者实施了应判处一年或一年以上监禁刑的犯罪行为时，该犯罪人会被驱逐出境；定性为重罪时，一律将该外国犯罪人驱逐出境。注意，驱逐出境可应用行政程序，也可作为刑事处罚的结果。但是驱逐出境适用条件较为苛刻，以出逃人须违反入境国的法律为前提。异地追诉指的是我国相关部门借助国际司法协助方式对脱逃人员所在地政府提交该脱逃人员在逃亡地的犯罪事实证据，以该国法律为准，使脱逃人员受到该国法律追诉的方式。我国红通罪犯杨秀珠在贪污后入境美国的时候，涉嫌了洗钱犯罪，该罪在美国亦属于重罪的范畴，我国通过遣返程序和异地追诉的组合方式，最终使得该红通犯回国自首。劝返是指我国在确定了犯罪人的出逃国坐标之后，根据不同情况，联系犯罪人的家人、好友、原单位同事等人，前往犯罪人出逃国或者利用各种网络工具、书信方式和犯罪人取得联系，晓之以理，动之以情的对其开展思想工作，劝其自愿回国的追逃措施。在我国境外追逃实践中，劝返发挥的作用十分强大。

二、境外追逃追赃面临的实践困境

(一)引渡条约数量及适用条件有限

引渡作为境外追逃中最正式的司法协助手段，成功的前提条件是司法协助请求国和被请求国之间签订了生效的双边或者多边的引渡条约或者协定。我国境外追逃工作起步时间较晚，发展速度较慢，目前与其他国家签订的双方条约数量有限。截至2019年1月，我国已经与55个国家签订了双边引渡条约(其中39项生效)。与之相对应的，我国贪腐分子外逃的目的地大多数为美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家(红色通缉令百人外逃排名前四)。这4个国家与我国仅签订了刑事司法协助协定，并未签订引渡条约(澳大利亚与我国签订的引渡条约尚未生效)[4]，对比发达国家签订的平均100个左右的生效引渡条约的数量，我国当下生效的引渡条约数量首先就限制了引渡这一正式追逃方式的适用。除此之外，当下国际社会中，大多数国家关于引渡都有着一些前提条件，一些国家规定了“死刑不引渡”“政治犯不引渡”原则，此外还有条约前置原则、互惠原则、双重犯罪原则等我国难以实现的条件要求，这样在实践过程中就会出现即便两国间有着引渡条约却还是无法成功完成境外追逃的情况。引渡条约数量及适用条件的限制使得我国境外反腐败追逃工作中条约引渡适用的可能性被层层消减。

(二)复杂的引渡替代程序及其被动性

引渡的替代措施，亦可称之为“软”司法协助形式，如前文所述，大致分为遣返、驱逐出境、异地追诉、劝返等四种方式。这些程序除了共同的程序繁冗、耗时漫长外均存在一些实践难题亟待解决。

1.遣返。遣返是一种灵活合法的国际承认度较高的境外追逃方式，在国家间承认度也较高。本质上来讲，遣返是一个国家的内部行为，并不需要国家间的司法协助，只需要帮助他国对脱逃者进行定性审判[5]，采取这种措施时，我国会处在被动的地位，以加拿大的移民法为例，出逃人员的遣返程序需要经过繁冗的程序，先提交草案报告，经过审核后进入聆讯程序再通过审理，难民的聆讯和遣返的风险评估等一系列程序[6]，且该类案件的审理并没有时间的限制。除此之外，根据加拿大法律相关规定，在难民聆讯及风险评分的时候，加拿大会根据新闻媒体的报导或者联合国人权委员会的资料，综合的对脱逃人员所属国家的人权现状进行评估分析考核。这些资料往往具有较强的政治性，不够客观和全面。同时当该国认为被遣返人可能因为宗教、信仰、种族等问题回国后受到严刑重刑时，可以直接拒绝将该犯罪嫌疑人遣返回国。值得注意的是，除了程序复杂和耗时漫长外，该程序还需要我国追逃工作人员完全了解犯罪嫌疑人逃脱地的遣返非法移民的程序。

2.驱逐出境。驱逐出境与遣返这一形式类似，既可以作为刑事制裁来使用，也可以适用行政程序。以美国为例，外国人在入境美国后5年后实施了犯罪，若被认定为轻罪或者触犯了应该判处1年或一年以上监禁刑的犯罪，对该外国人应适用驱逐出境。若被认定为严重的犯罪罪行，一律将该外国人驱逐出境。同时根据移民法相关规定，对可能被判处驱逐出境的外国人美国法律赋予其救济的权利，当然部分触犯严重罪行的外国人将被剥削这一权利。不论如何，驱逐出境均以出逃人触犯当地法律为前提。这使得驱逐出境程序开展的可能性完全寄托在出逃人自主犯罪上，但是在实际过程中，腐败犯罪的脱逃人员多因为犯罪性质、语言障碍等问题在当地安安稳稳，隐姓埋名地生活，所以在实践过程中，以驱逐出境方式成功追逃的案例并不算太多。

3.异地追诉。异地追诉这种以外国司法为主导在境外对出逃人依据该国法律进行犯罪审判的方式，在实践中也不是非常的常用。首先，这种方式要求我国反腐败追逃工作人员对该国法律相当熟悉，不仅对法律条文还包括他国的诉讼程序、证明制度都需要达到非常了解的程度。其次，异地追诉并非我国单方行为，它是以外国的司法为主导来定罪量刑，需要外逃人员所在国的积极配合，主动权和审判结果都不由我国掌控，在这过程中两国司法权也可能发生管辖冲突。最后，异地追诉还面临着审判结束后续问题,比如要不要将犯罪嫌疑人遣返，要不要退回该犯罪嫌疑人的违法所得等复杂且关键的问题。这些问题使得异地追诉这一形式在实践中的适用稍显无力。

4.劝返。劝返在我国目前国际追逃工作中发挥了非常重要的作用，但是一部分学者认为，劝返在法律层面没有任何明文规定，根本不能作为一项司法措施[7]。相对前面的几种方式，劝返是一种追逃成本低，追逃效率高的追逃方式。然而，截至目前我国尚没有出台关于劝返的专门法律规定，劝返工作也并未形成系统的制度化工作，在劝返工作中容易出现的问题首先是量刑承诺的问题。追逃工作人员在工作过程中，必须把握好承诺的范围，明确“减轻处罚”和“从轻处罚”的界限，避免将司法机关逼进“进退维谷”的境地。如果司法机关按照明显较轻的量刑承诺判决时，对与同样罪行却未出逃的犯罪人是不公平的。如果不按照当时的量刑承诺来判决，那么会影响追逃人员的诚信度，最终还是影响了国家的公信力问题，导致该项工作以后无法顺利进行。其次在劝返过程中，容易出现的问题还有，劝返措施的合法性和遵守当地法律的问题。

综合来看，目前的各种引渡替代措施除了劝返灵活性强，自主性高，其余的措施大都需要别国政府的积极配合。在这中间，繁冗的程序，漫长的时间消耗，结果的不可控性，娴熟掌握他国法律的硬性要求都是我们需要面对的问题。同时因为这些措施大多数仅仅停留在实践层面，并没有完成系统化，制度化，法律化的建设，这使得实际追逃工作总面临着名不正言不顺的尴尬局面。

(三)国际司法协助程度不高

伴随着全球化的进一步发展，单单靠一个国家的力量成功完成境外追逃追赃的可能性已经越来越小，追逃追赃工作的实质不仅是维护国家利益不受侵害，更是满足人民对于清廉社会的渴望，是人心所向的公平正义问题。近年来，我国的法律体制建设越来越完善，法治化水平越来越高，2018年颁布并施行的《中华人民共和国国际刑事司法协助法》标志着我国国际司法协助进入了“有法可依”的新阶段，为更好更有效率地履行国际司法协助义务提供了国内法律支撑。但是部分国家还是因为传统历史原因和当下社会形态的差别等原因对我国的法制体制建设及法治化水平持不认同的观点，而国家的国际法治形象却直接能影响我们境外追逃工作的成功与否。一个典型的案例就是赖昌星案件，因为加拿大对我国人权现状持有怀疑态度进而拒绝遣返赖昌星，使其在加拿大生活了好长的时间，虽然最终成功遣返了该犯罪人，但这个例子从侧面反映出了提高我国法治化水平在国际的承认度是迫在眉睫的事情。同时，虽然近年来我们法律适用死刑的罪名已经大大减少，但国际社会中大多数国家都强烈抵制死刑，加之大多数国家都秉承了死刑不引渡的原则，所以解决这些问题并进一步提高国际司法协助水平显得尤为重要。

(四)重追逃轻追赃，追赃成效不明显

有研究表明，对于腐败治理，海外追赃和罚金比起监禁更有用[8]。但是目前在我国境外追逃追赃工作中，赃款流入国和我国的立场不尽相同导致非法赃款难以追回，重追逃轻追赃的不均衡现象也更加严重。目前，关于具体的外逃犯罪分子非法转移的资产数量，一直没有详细的数据，但据美国《全球金融诚信》报道，我国在2002—2011年间，以非法途径转移到境外的资产超过1万亿美元[9]。这些财产的流失给党和国家人民带来了巨大的财产损失。据公开数据报道，2014年至2016年间，我国累计追回了境外赃款共计86亿元。2017年追回外逃人员1000多名，国家工作人员300余名，追赃金额接近10亿人民币[10]。在我国追赃工作取得巨大成就的同时，必须承认与追逃工作相比，我国追赃工作机制还需要进一步地完善落实。

(五)国际民事诉讼追赃路径障碍重重

国际民事追赃诉讼是指由受害人直接以原告身份在犯罪分子脱逃目的地国家提起民事诉讼申请对其资产的所有权或利益的主张行为。2005年我国加入的《联合国反腐败公约》第53条1、2款中提出了通过民事国际追赃诉讼程序进行资产追索的方法。一个是提起民事确权诉讼，请求当地法院对其资产权属问题进行确认。另外一个是提起民事侵权诉讼，对于已经难以追回的资产，请求犯罪分子对这部分财产损害给予赔偿或者补偿。这种诉讼主张可以附于刑事诉讼一并提起，也可以单独提起民事诉讼。虽然《联合国反腐败公约》中明确了这种资产追回诉讼方式，且该方式具有证明标准不高，不受当事人缺席的影响，财产保全易于实施等优点，但是在实践过程中应用的并不多。究其原因，首先，我国法律中没有明文规定可以提出民事国际诉讼的主体，国家究竟能否作为原告提起这一诉讼？如果国家可以作为主体提出诉讼的话，又面临着主权豁免的问题，我国一贯坚持的是绝对化的主题豁免原则；一旦以国家为主体提出诉讼时，其他国家可能因为各方面考虑而不接受以国家为原告的民事国际诉讼。其次，民事诉讼证据证明标准虽然要求不高，但举证原则“谁主张谁举证”仍然不变。而腐败犯罪中，犯罪嫌疑人因为身份的特殊性往往利用特权通过各种途径不知不觉地将贪污财产转移到他国，证据收集难度很大。同时这类案件中，证人作证的积极性也不够高，对于自己可能承受的法律责任较为担忧。最后，民事国际诉讼一般来说诉讼成本很高，对专业的知识要求较高，且审理程序各个国家的规定也不尽相同。这使得犯罪分子可能利用各种法律空白来对抗诉讼，使得诉讼的时间成本和金钱成本大大增加。

三、境外追逃追赃法律困境的解决机制

(一)完善我国引渡制度，积极签署双边引渡条约

如前文所述，目前我国境外追逃过程中引渡成功率不高的最大限制是我国与出逃人员热门逃亡地签订的生效引渡条约数量太少。尤其是目前犯罪分子主要的境外脱逃目的地，如美国，新西兰，澳大利亚等国大多秉行的是条约前置主义[11]，所谓条约前置主义是指引渡的前提是以请求国与被请求国之间缔结的双边条约为基础。相比现在国际社会中西方国家紧密的国际司法协助关系，我国和别国缔结的双方条约数量不足，引渡协助的法律依据比较有限。当双方签订的生效引渡条约数量较少时，只能凭借互惠原则进行合作，没有法律性的协议支撑。但是国际司法协助本质上毕竟是一种法律协助关系，应该在法制框架下完成。仅仅靠和部分国家的友好合作作为纽带是不能长久的。所以，现阶段我们应该积极和相关国家签订引渡条约，当然，在条约签订过程中需要以我国的法律为基础，在考虑他国法律的前提下，找到双方立法的相通点进行适当的调整，最大程度地完成条约的适用性和实用性，完善我国的引渡制度。同时我国应该积极开展国际合作，有针对有选择地进行协商，尽可能多地签订双边引渡条约扩大条约的适用性，为我国的引渡实践提供有力的法律支持。

(二)优化引渡替代措施，推进其制度化、法律化建设

引渡的替代措施在我国反腐败追逃工作中具有重要的地位，我们应积极探索引渡替代措施的完善。首先针对遣返和驱逐出境我们可以通过建立稳定的遣返机制来规范流程，在开始之前认真研究犯罪人所在国家的移民法及具体程序，深入了解启动该程序的条件，主体机关，证明标准。在此基础上，向该国提供信息积极推进遣返、驱逐出境程序的开展。可以建立犯罪信息合作交流合作机制，在程序开展之后积极通过各种方式交流，督促程序的顺利开展。为了避免遣返驱逐目的地国家非我国的这种现象，在犯罪人所在地程序开展之后运用各种积极方式争取将其遣返至我国，这样才算成功完成了追逃工作。相对于遣返和驱逐出境，劝返有着更高的灵活性，也是目前实践方式中成功率较高的方式，针对劝返这一方式的完善，首先，应该界定劝返工作中承诺人的主体，其次，针对这种承诺务必是在法律范围内做出的，不是随心所欲做出的承诺。要知道“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”[12]，做到罪刑相适应。同时，在劝返的过程中，由特定主体做出的承诺尽量要明确，以什么方式回国，什么时候回国，回国后具体的安排事宜是什么等问题进行明确答复。2018年新修改的《刑事诉讼法》中，在第五编特别程序中专门增设了缺席审判程序一章。缺席审判的为国际追逃劝返工作提供了合法性依据，在一定程度上为量刑承诺建构开放了空间，有利于实现刑事管辖权、惩治贪官外逃和加强国际司法合作。为了提高劝返的国际认可度，实现追逃劝返的合作顺畅化，我国需积极主动与境外国家和地区建立常态化、互助化的劝返国际合作机制,逐步建立互惠的国家国际劝返机制[13]。此外要加强对这程序的制度化建设，让这一程序有制度可依。针对异地追诉因为其本身存在的被动性，我们应该积极提高追逃部门的调查取证能力，尽可能地让证据较好的和国外刑事法律衔接，尽量找到较多的可以适用的证据。异地追诉中很多都涉及了刑事司法协助问题，2018年我国颁布《中华人民共和国国际刑事司法协助法》系统化的更好地保证了司法机关开展工作，也更有利各个国家开展国际司法合作时对其进行国内法的支撑，这对我们今后工作中取得更大的合作和进展打下坚实的基础。

(三)提升法治形象，促进国际司法协助

十九大报告中，全面依法治国的基本方针得到了再一次的明确，该报告肯定了我国的中国特色社会主义法律体系，目前我国追逃工作中取得的成就也正是在坚持了特色的法治理念指导下才取得的成就。在跨境追逃过程中，国际之间的司法协助积极性会受到他国对于我国法治形象的评价的影响，当前我国国际法治形象并不良好，这既与他国对于我国法制建设程度的误解与偏见密不可分，也与我国自身的存在的不足以及宣传渠道不畅有关。在面对国际对我国法治化进程了解片面化的前提下，我们应该更加重视对司法体制的不断深化和完善，优化司法体制中的职权分配，健全和落实保障人权的相关制度。同时，加强国与国之间的宣传和交流，让国际社会对我们的法治了解不再仅限于部分国际组织和带有政治色彩的媒体报道。及时报道宣传我们刑事法治工作取得的成果和进步。针对一些典型追逃案例可以进行持续追踪报道，比如胡星，赖昌星，高山等案例，让国际社会看到我国对这些犯罪人进行了公平公正的审判，这样有利于提高我国刑事法治在国际社会的形象，让国际社会更加全面地看到中国的法治发展进程。继续加快推进死刑制度改革，我国《刑法修正案八》废除了13种经济型非暴力犯罪的死刑适用，《刑法修正案九》又废除了9种死刑罪名，这都是我国继续推进死刑制度改革的重要举措[14]。

(四)推进构建境外追逃追赃配套制度

首先，加强境外追逃高素质队伍建设，追逃追赃工作涉及刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、国际法、引渡法、经济学、金融学、外交学、国际关系等多个学科的知识，还需要熟悉被请求国的法律制度，对一线办案人员应当进行跨学科的专业知识培训[15]。同时还要提高这一群体的外语能力，减少对翻译的依赖，这样才能避免实际工作中因为语言沟通可能产生的各种法律和程序障碍。其次，加强建设国内反脱逃制度，境外追逃不仅要追赃追逃，也需要完善我国境内目前制度存在的问题，让脱逃人员无处可逃。从各种实际案例来看，脱逃人员在逃脱之前进行了充分的逃亡准备，借助手中特权利用户籍制度的漏洞，给自己制造了新的身份，同时秘密的将涉案赃款洗白转至国外。这就需要我们在境内完善目前出入境制度和户籍制度的漏洞，继续加强公职人员财产申报制度的执行，建立重点官员家属海外报备制度，加强公职人员出国管理，对选拔任用“裸官”说“不”。最后，针对脱逃人员将赃款洗白转至国外的行为，笔者认为可以参考其他国家的做法。英国成立了专门的反洗钱机构，美国和意大利、泰国、英国等国家签订的预防打击洗钱的多边条约。我国亦可成立专门的反洗钱机构，针对银行金融组织及一些违法金融机构实施监管，控制赃款的非法流出，构建出与之相适应的反洗钱体系。我国作为《联合国反腐败公约》成员国之一，应积极落实公约中跨境金融信息共享制度，完善金融实名监管制度，实现金融交易账号的实名认证。其次，应当规范现金交易，对于数额巨大的交易，应要求对该笔资金的来源、用途和流向予以说明并且备案。同时，需要加强对跨境流动资金的监测，建立健全信息联通和信息共享，对巨额资金的跨境流动予以严格审查。此外，应进一步强调金融机构在我国境外追赃工作中的重要地位，并在相关立法中对其职责进行明确规定。与此同时，加强国际反洗钱的合作，积极推进多边合作多边协议的制定。

(五)探究资产分享制度可能性

资产分享是指对于通过国际司法协助没收的赃款，国家之间通过协商协议等方式在扣除必要开支和应当返还财产受害人的部分外，就剩余的部分，双方按照司法协助中贡献的大小或者协议的比例进行分享的一种制度[16]。这种制度最早出现在1988年《联合国禁止非法贩卖麻醉药品和精神药品公约》中出现，后来陆陆续续在《联合国禁止向恐怖主义提供资助的国际公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》中得到进一步的发展和完善。我国向来比较重视对犯罪资产的权利主张。但是在境外追赃过程中，国际司法协助程序复杂，存在很多问题，为了“提高资产流入国的积极性”[17]需要探究资产分配制度的实践可能性。外逃资产的分享有助于解决追逃效率与成本同比增加的问题。以加拿大为例，该国是分享机制的代表国家，与三十余国甚至本国联邦与各省间都签署了赃款分享的协议。加拿大《没收财产分享条例》赋予了总检察长对分享事宜的决定权，且要求合作国明确指定对接的官方机构[18]。目前世界上采取资产分享制度的国家不在少数，同时由于《中华人民共和国国际刑事司法协助法》中资产分享的相关规定仅为概括性规范，我国应在自身基础上通过签订资产分享的相关条约，并在条约中对资产分享之范围、依据、比例等内容进行明确规定来将此制度进行细化，使其更具可操作性[19]。

四、结语

境外追逃追赃是经济全球化背景下各个国家都面临的时代问题，回答好这一问题就可以最大化地避免国有财产大量流失、维护国家形象，构建稳定和谐社会。作为《联合国反腐败公约》缔约国之一的我们应该在公约的基础上，完善现有制度，改变固有观念，多方面助力提高国际司法协助水平，积极主动介入国际反腐合作议题,为追逃追赃的国际合作提供中国智慧与中国方案,提高发展中国家在反腐追赃国际合作中的话语权,力争推动反腐国际合作持续健康发展[20]。针对目前法律实践中存在的问题，加强相关规则制度的法律化建设，实现高质高效反腐，决不让境外成为腐败分子的法外之地。