张世君 郑 侠

一、问题的提出

破产和解制度作为现代破产法律制度的重要组成部分,同破产重整制度一样具有预防破产清算、挽救债务企业的重要功能,对困境企业的复苏再建具有重要意义。但遗憾的是,破产和解制度至今似乎并未发挥出其应有的效能。从实践层面看,据统计,自破产法实施以来,有文字记载的破产和解案件还不到130件,①张善斌、翟羽翔:《破产和解制度的完善》,《河南财经政法大学学报》2019年第5期。这与破产清算和破产重整案件相比,可谓是云泥之别,由此也导致社会各界对破产和解制度的存在价值提出质疑。②齐明:《中国破产法原理与适用》,法律出版社2017年版,第176页。在理论界,关于破产和解制度的学术成果相对较少,许多学者对破产法的研究也仅停留在清算与重整两个领域。①于颖、罗党练、林硕延:《公司治理失败与企业破产》,《财会月刊》2021年第13期。甚或有观点认为,国外破产立法虽然有过和解制度的相关规定,但实际上适用者甚少,故中国破产立法应重点关注破产重整制度。种种迹象都表明破产和解制度呈现日渐边缘化之趋势。但是本文认为,从法律演进的角度观察,破产和解制度一定程度上缓解了传统破产法的单一性,是对以清算为本位的传统破产制度的重大变革,更加体现着破产立法对债务人利益的倾斜保护,是破产法律演进与成熟的标志。②贾林青、钟欣:《企业重整制度与破产和解制度比较研究》,《法律适用》2005年第1期。值此《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)修改之际,破产和解制度何去何从,已成为立法者不得不面对的问题。本文不揣浅陋,拟对破产和解制度价值实现的困境及其破解之道进行粗浅探讨,以期能对中国破产立法完善有所裨益。

二、破产和解制度的产生及其独特价值

(一)破产和解制度的产生

破产法律制度源远流长,虽然各国的具体规范千差万别,但均以债务人出现财务危机时所适用的偿债程序为核心。据学者考证,传统意义上的“破产”一词“bankruptcy”最早来源于意大利语“banearotta”,意思是“摊点被毁”(broken bench)。③周柟:《罗马法原理(下)》,商务印书馆2002年版,第939页。由此可见,破产制度产生之初的主要目的就是当债务人发生经营困难并无法清偿全部债务时,通过法律程序将债务人的财产变现并公平分配给债权人,避免私人追债行为引起的偿债不公和其他社会性争端。因此,传统的破产法律制度是以清算为核心进行程序及规则的构造。

破产清算制度虽然能够将债务人的全部剩余财产汇集后进行分配,但却牺牲了债务人想要获得拯救的期待利益。同时,在债务人财产管理与分配的过程中,难以避免损耗,债权人的利益也无法实现最大化。所以传统破产清算的制度功能较为单一,诚如学者所言,如果法院一味准许企业破产,就很有可能造成债务人主体资格灭失与债权人无法完全实现债权的结局——两败俱伤。④金语、华茜、华灵芾:《我国破产和解与整顿制度的立法完善》,《人民法院报》2012年5月6日。正是基于克服破产清算制度不留余地的单一清除功能之不足,破产和解制度应运而生。

(二)破产和解制度的独特价值

1.与破产清算制度相比较

所谓破产和解,是指为了避免破产清算,由债务人提出和解申请及和解协议草案,经过债权人会议的讨论通过后交由法院许可,用于解决债权债务关系的法律制度。⑤李永军:《破产法》,中国政法大学出版社2017年版,第204页。破产和解制度的出现,源自对企业本质的重新认识。企业是经济社会发展的必然现象,依据制度经济学的分析,企业的出现是为了替代市场。它是一种资源配置的组织形式,能够将各种资源和要素有机整合,在其内部利用“权力”“权威”或“契约”,来减少交易频数,并利用专业化的人才收集处理信息,通过一定的生产过程将所获得的信息转化为市场所需要的产品或服务,在节约交易费用的同时实现财富最大化。⑥高振、江若尘:《企业的本质:市场失灵、组织失灵与组织演化视角》,《兰州学刊》2017年第9期。故企业的存在可以有效降低交易成本,以便于实现企业营利的目标。

如果企业破产倒闭,则意味着债务人商业经营活动的失败,其财富最大化的目的彻底落空,企业的厂房、设备等有形资产,以及经年累月中维护的商誉、经营关系、人力资本等无形资产都将面临大幅度贬值或灭失。事实上,对于那些申请破产的企业而言,无力偿还债务未必是因为资产本身价值大跌,更多的是因为财务困境,即资金周转困境。因此,一时无力偿债的企业未必是毫无经营能力的企业。一旦通过清算程序变现,不仅会引起有形资产的损耗,也会导致无形资产价值被浪费。这也就是实践中企业的运营价值远高于其清算价值,即高于其净资产通过清算变价程序所获得的价值回报的原因所在。

因此,破产和解制度的重要价值就在于,它可以充分调动债务人、债权人之间的积极性,经双方意思合意达成和解协议,阻止个别债权人的追债行为,降低进入清算程序所导致的高额成本,实现和睦的经济秩序。客观看,和解制度也确实能够保留企业的主体资格,保留企业的运营价值,赋予其再生的机会,避免因企业解体而引发员工失业、经济动荡等社会问题。

2.与破产重整制度相比较

破产和解制度与破产重整制度同为避免企业破产清算的再建型法律程序,但相比于破产重整,和解制度也有自身独特优势,两者不能相互取代。

所谓破产重整制度,是经由利害关系人申请,法院裁定准许其继续营业,并就业务方面的调整及相关经营方针征求债权人的表决认可,而后做成重整计划交由人民法院批准生效。相较于破产和解制度,重整程序要受到破产法的诸多限制,在等待法院漫长的处理过程的同时,还要接受来自法院的监督,其司法强制力属性尤为明显。①汤维建:《新企业破产法解读与适用》,中国法制出版社2006年版,第241页。公权力的干预和介入,便意味着对意思自治的限制与削弱,因此重整程序中当事人之间的谈判和缔约受限较多。而在破产和解制度中,和解协议的达成相对简单,能够为参与和解的当事人创造自由的环境,能够就债权清偿问题畅所欲言,能够以较为温和的偿债方式为债务人保留主体资格和再生力。

基于此,破产和解程序耗费时间短、成本低、效率高,这与其充分尊重债务人债权人意思自治的特点一脉相承。以经济学的视角观察,成本与效率是制度设计的重要考虑,因为资源具有稀缺性,应将稀缺的资源发挥出最大效用,并在可供选择的目标之间进行合理分配。②加里·S.贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇等译,格致出版社2008年版,第5页。由于破产程序中债权人与债务人之间存在对立关系,为了实现帕累托最优目标中的效率目的,积极组织、协调、缓和债权人与债务人之间的紧张关系,在充分意思自治的前提下进行谈判,应该是制度设计的首要选择。但是,在破产重整程序中,重整计划的通过以及法院裁决的结果具有高度不确定性,重整过程推进所需时间难以直接确定,重整的具体拯救措施也要反复权衡,这些复杂的程序和步骤以及未知的结果很有可能令债权人望而却步。在此,快速协商一致的和解与重整程序的久拖不决形成鲜明对比,也反衬出了和解制度的比较优势。

三、破产和解制度价值实现的困境

据前所述,在破产法的框架体系下,破产和解制度具备不同于破产清算及破产重整的独特价值,实现了避免企业解体与低成本挽救企业的功能整合,是破产法中较为理想的制度设计。然而令人困惑的是:既然破产和解制度具备如此的独特优势,那么为何在理论界与实务界,其却呈现日益边缘化之趋势?对此,本文拟从理论认识与操作设计两个层面进行分析。

(一)理论认识的模糊

破产和解制度的价值未能得到很好的实现,一个重要原因是人们对其认识及阐释还不够深入,特别是在破产和解制度价值取向的选择上,没有达成高度共识,从而对立法的设计与实践操作产生不利影响。

国外破产和解制度的适用对象主要是债权人数较少、债务人财产相对较多或者还有潜在偿付能力的企业。如果适用对象情形复杂,可能和解制度难以进行妥善处理。中国现行破产和解程序在立法借鉴和移植过程中,并未注意到和解本身的独特属性,对其体系构造、适用条件、和解手段等问题深入研究不足,其法律条文数目较少且规定简单。客观而言,法律移植在可预见的一段时期内都将是中国进行法治建设的主要手段,故应当格外审慎地看待和处理法律移植过程中的本土化调整与改进的问题。①侯利阳:《转售价格维持的本土化探析:理论冲突、执法异化与路径选择》,《法学家》2016年第6期。破产立法也必须与相应的社会经济和市场环境相结合,不能抛开中国业已构建的法律体系与司法实践,完全模仿其他国家或地区的立法,否则就会出现制度构建的水土不服。

同时,理论界对破产和解制度立法价值的取向选择也存在争论,即破产和解制度的价值功能中,究竟以哪种价值功能作为主导,是以达成妥协并有序偿债为价值取向,还是能够以相对较低的成本实现企业挽救为价值取向?若选择前者,那么通过破产和解制度拯救企业的价值功能就会退居其次,破产和解制度设计的重点就应是围绕着有序偿债而展开。破产立法关注的焦点就应是和解协议达成与债务偿还问题,至于债务人偿债之后是走向清算抑或实现复兴,并不在立法的关注之内。其结果可想而知:虽然和解协议中债权人有所妥协,债务人努力偿还债务,但对濒临困境的企业而言,这往往也就成了“压死骆驼的最后一根稻草”,使出浑身解数的债务人易于再次陷入困境并极有可能走向清算。

反之,若以拯救困境企业为价值取向,破产和解制度相比于破产重整制度,则似乎又力所不及。因重整制度侧重于对各方利害关系人的利益协调,会采取多种积极的债权债务处置措施,能够调动债权人、债务人、股东、新的战略投资者等多方主体共同努力挽救企业。而和解制度中,立法并未做出如此之规定,股东、战略投资者等利益主体在程序中均无法深入介入,无法调动其拯救企业的积极性。故此,和解制度是一种较为消极的困境企业拯救程序。相比之下,若以拯救企业为目的,破产重整制度必然会得到众多债务人的青睐。客观而言,破产重整制度也的确正在成为优化营商环境背景下的一项常态化制度安排。所以,当事人若要拯救企业,与其选择适用和解程序,还不如选择拯救手段更为丰富、效果更为明显的重整程序。立法价值的定位模糊,其结果就是客观上影响了立法设计的科学与合理。

(二)立法层面的缺憾

1.制度设计的体系性思考不足

中国的《企业破产法》将和解、重整与清算并列为三大程序,虽然和解不成功以后,就会转化为清算,或者在清算程序中经当事人申请可转化为和解;但是在重整程序与和解程序的转化问题上,中国现有立法的态度并不明朗。至少从现有的法律规定中,无明确立法允许和解与重整之间可以进行程序转换。这其实大可不必,和解与重整具有相似的功能,允许重整与和解之间的相互转换,能为当事人提供更多的机会,能更有效地发挥不同制度之间的功能互补作用,实现资源的最佳配置。另外,在庭外和解与破产和解两种程序之间,也缺乏衔接机制,没有给当事人提供更多的路径选择。

2.和解手段不够丰富

依据中国现有的破产立法,和解达成的方式主要是依靠债权人的让步,即债权人通过减免债务或延期支付的方式,主动给予债务人企业相对宽松的空间来实现资金融通。这种简单的和解手段对于核心资产仍然保有价值且市场行情比较不错的债务人企业尚能有效,但是不足以应对所有的现实情况。事实上,对于挽救企业来说,最可靠的途径是提供丰富的手段或方法,能够令行为主体产生稳定的预期,从而为实现预期付诸积极的行动。但和解制度中关于企业再建措施的缺失,使得其法律制度内容的完整性存在缺陷,这恐怕也是众多理论与实务界人士质疑和解制度能否担负起拯救企业功能的重要原因。

3.监督机制不够完善

从中国当前破产立法来看,和解过程中能够起到监督作用的两个机构分别是法院和债权人。法院的监督主要体现在对破产案件审判权的行使——许可或否定和解协议,其监督侧重于程序监督,不应成为监督的主角。就债权人会议而言,因其并非经常召开,所以无法对和解程序进行中每个环节做到事无巨细的监督。另外,现行法律对和解程序中企业是否主动披露相关信息、对于应当披露的信息是否充分披露,以及可能影响债权人利益的关键信息亦没有明确规定。对此,有学者认为和解制度存在致命的弊端,其表现就是和解制度实施起来难以进行有效监督。①张钦昱:《破产和解制度之殇——兼论我国破产和解制度的完善》,《华东政法大学学报》2014年第1期。

4.债务人继续经营保障不力

依据中国现行破产立法,破产和解的申请原因与破产清算相同。②《中华人民共和国企业破产法》第2条第1款规定:企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。但是债务人资产不足以清偿到期债务时,意味着其已基本丧失了对资产现金流的把握,此时通过和解程序加以拯救未必有效。应当将适用和解程序的原因予以拓展,让债务人尚未达到破产清算的界限时就能提出适用和解程序,使破产和解预防破产的效果真正得以体现。另外,法律规定担保权人可以在法院裁定和解之日行使权利,而无须等到和解协议的具体执行,且未对权利行使做出具体的法律限制,如行权的期间或额度。其结果就是债务人的财产总价值可能会因担保权人行权而减少,该种减少会对企业恢复经营造成严重损害。因此,若想拯救企业,需要对和解程序中的债务人给与更多法律支持,在一定程度上保有企业的经营资产,为企业再建夯实物质基础。

四、中国破产和解制度价值理念厘清及其立法完善

破产法应该站在市场经济运行的高度,面向所有市场主体,顺应不同市场主体的运行规律和危机救助规律,给市场主体更多制度选择的机会,③王佐发:《“市场主体友好型”破产法:理论反思与制度构建——兼论中国破产法的修改》,《中国政法大学学报》2021年第4期。困境企业就可依据自身情况择优适用不同程序。因此,围绕预防破产、复兴企业这一内核,深刻领悟破产和解的价值理念并灵活设计相关规则,解决社会发展的现实问题,将成为破产和解制度价值实现的关键。

(一)重申和解制度预防困境企业破产的立法价值

破产法是市场经济背景下所公认的清理债务与治理困境企业的重要法律制度。就中国而言,2018年国务院成立“放管服”协调小组后,依托破产法处置困境企业的市场退出问题并取得了不错的成效。据不完全统计,2018—2021年,适用破产法三大程序的案件数量较过去十多年翻了一番,其中运用和解制度处理的案件数量也极大增加。④据笔者统计与筛选发现:2006—2021年8月适用和解制度处理的案件约为119件,其中2018—2021年8月,适用和解制度处理的案件数量约为74件。数据来源:北大法宝http://www.pkulaw.cn/;中国裁判文书网http://wsscj.court.gov.cn即便如此,学界对破产和解制度立法价值及其功能的争论仍未停止,并形成截然对立的两派观点。有学者认为,和解的目是防止困境企业步入破产,简言之是破产预防程序。⑤多数学者持此意见,比如:付翠英:《破产法比较研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第241—242页。张善斌:《破产法的“破”与“立”》,武汉大学出版社2017年版,第23—26页。另有学者则认为,破产和解制度是破产当事人以契约的形式来结清债权债务的一种不同于破产清算的偿债方式,该制度的目的不在于对困境债务人进行挽救。⑥常敏、邹海林:《中华人民共和国破产法的制定》,《法学研究》1995年第2期。由此可见,破产和解制度的价值取向到底是预防破产还是偿还债务,是我们在讨论制度如何改进之前必须解决的问题。

本文认为,破产和解制度的功能应当是预防破产、挽救债务企业。从制度产生与演进的角度看,创立初始的制度安排所形成的路径依赖会对其后的发展变革产生重大影响。事实上,和解制度能够延续至今并在近几年的法律实践中取得不错的法律效果,挽救徘徊在破产清算边缘的困境企业,帮助其成功化解债务危机,充分说明了和解制度的法律价值值得肯定。目前,破产和解制度的优势日渐得到司法实践的认可,其所蕴含的法律功能也逐步得以延伸,不再是简单的避免破产清算、了解债权债务关系,而是通过和解程序调和债权人与债务人企业之间的关系,以自由协商债务清偿时间、具体数额或是比例的方式,来缓解债务人短期内面临的巨大偿债压力,给予债务人继续经营的机会。换言之,破产和解制度的产生,就已经表明破产法的价值功能正在从过去的“债务清理”转变为当下的“预防破产”。

因此,我们应高度重视并重申破产和解制度预防破产、挽救企业的立法价值,应当摒弃固有的思维模式,将和解制度挽救危困企业的效能充分激发出来,而不是将其视为可有可无。制度设计的科学与否在很大程度上取决于制度的功能定位,如果仍然按照过去的思维模式,将破产和解制度的灵活性与低成本等特点弃之不顾,将会导致破产立法的指导思想走入岔路。另外,运用破产和解实现企业挽救亦符合我国经济社会发展需要,这对于中国社会主义市场经济体制建设而言,具有十分重要的政治与社会意义。在重申破产和解制度预防破产功能的前提下,方可通过立法的科学设计与制度改进来发挥出相应的功效。

(二)推动中国破产和解制度的立法完善

1.引导“庭外和解”与破产和解程序衔接

近年来,替代性纠纷解决机制(ADR)发展迅速,其中就包括庭外和解。事实上该机制与和解程序具有极高的相似性,区别则在于该机制的实施不需法院等公权力机关介入,能够充分发挥当事人的意思自治。这种方法更加灵活、节省时间、节约费用,也更容易令困境企业保有较好的信誉从事融资活动。①倪静、程春华:《论台湾地区商业会和解制度对完善我国破产和解制度之借鉴》,《南昌大学学报(人文社会科学版)》2008年第2期。作为替代性纠纷解决机制,庭外和解突出的是和解过程的自愿、平等,在司法机关介入之前,庭外和解所达成的和解协议,是对先前存在的债权债务关系的变更,其民事契约属性更为明显。从程序构造来看,我国《企业破产法》修订时,应当考虑将法庭外和解与法庭内和解有效对接。若当事人向法院申请进入破产程序,法院可在查明的基础上,引导当事人进行庭外和解,并可依据当事人之间的意愿对庭外和解协议赋予法律效力,使其可以作为执行依据。通过将破产和解与庭外和解衔接,就能够赋予债权人更多的债权实现可能性。

2.多方面保障债务人企业的营业维持

只要债务人企业有了破产的危险就可考虑适用和解,因为此时的企业恰恰是最具有拯救价值的企业。无论是企业不能清偿到期债务还是资不抵债,一旦出现这些情况,企业的经营价值已是岌岌可危,此时挽救企业的前景不甚乐观。惟有公司财务困难,虽然已有停业之虞但经营资产大部分还在并可以维持继续营业之时,通过适用和解程序,成功预防债务人破产的可能性才较大。同时,应限制担保权人行权。虽然担保权人具有法律规定的优先受偿的权利,但是考虑到和解计划的制定是为了债务人能够在资产价值充裕的时机下摆脱财务泥沼,是为了更多债权人的利益,所以可以考虑对担保权人的优先受偿做出一定限制。从体例设计的角度观察,也能发现和解制度与重整制度同为再建型程序,有着相似的法律目的——预防企业破产。既然重整程序能够通过限制担保权人行权以保证挽救企业顺利进行,那么基于法律规范的体系性与统一性的要求,和解制度也应当具有对于担保权人行权限制性规则的适用性。

3.探索更为丰富的破产和解手段

掣肘于原有破产和解“消极拯救”的立场,债权人与债务人在程序中愿意尝试的拯救手段颇为有限,主要表现为免除部分债务、宽限债务清偿期限。但和解手段其实应当远远不止这些,司法实践的发展已经为我们提供了丰富的经验素材,创造出了保留核心资产,其余资产打包转移给战略投资人的新方式,从而为丰富和解手段提供了积极的探索。②香香:《破产和解:“中华第一屏”绝处逢生》,《民主与法制》2010年第13期。最高人民法院发布依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例之六:《山东济南某食品有限公司合并破产和解案》,【法宝引证码】CLI.C.77224376。还比如,有学者提出,债转股在和解程序中的适用有助于实现企业的再生,能够减轻企业负担,恢复营运能力,合理提高债权人清偿率。③王萍、曹滢钰:《破产和解语境中债转股的规范和实践》,《法律适用》2019年第20期。除此之外,以物抵债、劳务抵债、小额现金清偿、大额打折清偿或第三人提供担保等具体方法,也能够为破产和解程序所借鉴。

4.健全和解程序中的信息披露制度

由于和解程序的申请主体主要是债务人企业,其积极主动申请适用和解,有益于缓和与债权人之间因利益纠葛产生的僵硬关系,维护业已存续的合作关系。一旦和解失败,债权人的让步行为无效,债权人的期待落空,破产程序再次进入清算,重新开始分配。所以,可以在和解草案形成之前,由债务人对企业的财务信息、员工结构、资产结构、债权债务结构、融资情况以及和解协议生效后的拯救手段进行明示,各债权人可以就相关信息发表意见,探讨企业再生的必要性与可能性。如果债权人经过商讨认为直接进入清算程序更为有利,那么就不必经过和解程序,徒增内耗。如果和解协议草案能够顺利达成,就会给予债务人企业更多的热情,全力挽救企业。因此,我国《企业破产法》在修订时,应对和解程序中的信息披露问题给予适当关注。

5.完善破产和解的监督机制

对于如何完善和解程序监督机制,不少学者进行过探索。早在20世纪90年代,就有学者主张进行专业化监督,提出设立和解监督组,包括股东、债权人代表、律师、注册会计师、审计师等和解程序所必须的专业人才。①汤维建:《破产和解制度的改革与完善》,《中国法学》1995年第2期。彼时,中国尚没有破产管理人制度,伴随近些年破产管理人队伍的发展,也有人提出可以让破产管理人进行监督。这些观点各有道理,也都值得探索。

笔者建议可以发挥外部独立第三方机构的作用,例如商会,来完善和解程序的监督机制。商会作为典型的社会第三部门,具有自律的功能、服务的功能、监管的功能、协调的功能,等等。②张世君:《从利益相关者视角谈商会参与公司治理》,《国家检察官学院学报》2013年第6期。对和解程序而言,可以考虑让商会参与其中,发挥商会的监督功能。一是因为商会作为独立的第三方,能够避免直接参与和解程序中关于债务人企业具体经营决策的活动,有效避免权责混乱引发的债权人权益受损的风险。另外,商会内部有明确的自律性机制,商会对企业的日常管理情况能够做出一个较为合理的评估,从而更快地对企业的反常行为做出反应。不仅如此,商会拥有独立的经费来源,能够节约和解过程中单独聘请或成立专业监督人员、专业监督机构而给债务人增加的成本。在中国台湾地区的破产法中,就非常重视商会在破产程序的作用,甚至创设了专门的商会和解制度。因此,我们完全可以考虑发挥商会参与公司治理和破产拯救的价值功能,让债务人所属之商会或行业协会在法院的指导下担负起对债务人企业的监督职责。

五、结语

破产和解制度的确立与完善是现行破产制度的重大创新,债务人可以通过多种措施与债权人进行利益博弈,以摆脱财务困境、维持资产负债平衡、促进企业重生。③王萍、曹滢钰:《破产和解语境中的债转股的规范和实践》,《法律适用》2019年第20期。本文的研究意在对破产和解制度的建设和实施提供科学的理论支持和改进建议。笔者重申了破产和解制度应当将预防企业破产作为立法的价值取向,避免仅仅只是将其视为延期偿债的无奈之举。基于此,应当对和解制度进行体系化完善,采取诸如建立与庭外和解的衔接、创新和解手段、健全信息披露、完善和解监督机制等做法,多方面保障债务人的营业维持。总之,虽然破产和解制度是法律实践的产物,但并不妨碍其背后所蕴含以及体现出的理性精神,和解制度的独特价值应当得到足够的认可与重视。