湖南衡阳市市场监管综合行政执法支队 曾 霞

新修订的《行政处罚法》在第29条增加一个重要的规定“……同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”通俗称为“择一重处”原则。

这是《行政处罚法》在历经多次修订后第一次把择一重处原则写入法律，是行政处罚法修订过程上的一大进步、一个亮点。但遗憾的是，第29条规定概括、笼统，对什么样的同一违法行为违反多个法律规范应当按择一重处原则处理没有进行更加明确清晰的规定。后续立法机关等有权解释部门也没有开展进一步的立法解释或发布相关的指导案例，造成了在执法部门内部，对该原则有许多不同的认识和理解，分歧意见大。为了促进广大执法人员准确理解《行政处罚法》第29条，以便在执法办案中有的放矢，对违法当事人作出处罚既不偏之于重，也不失之于轻，产生应有的、良好的案件惩戒和教育作用，笔者在本文开展探讨剖析，仅供同仁们参考。

一、哪些情况适用《行政处罚法》第29条择一重处

适用择一重处原则的通常有想象竞合的违法行为、牵连或吸收的违法行为。

（一）想象竞合的违法行为

想象竞合的违法行为，是指当事人实质上只实施了一个违法行为，但想象中、看起来，当事人有多个违法行为，触犯了多个不同法条，这些法条在内容上一般没有重合、交叉。

例如，张三未取得食品经营许可证购进假冒“茅台”白酒进行销售，该假冒“茅台”白酒侵犯“茅台”酒的注册商标权，同时该酒中经检验检出禁止添加的非食用物质，触犯《食品安全法》第122条第1款、第123条第1款第1项、《商标法》第60条第2款。张三经营假茅台酒，在想象中有三个不同的违法行为，无证经营白酒的违法行为、经营含禁用物质白酒的违法行为、经营商标侵权白酒的违法行为，所触犯的三个法条在内容上没有重合。而实质上张三只做了一件事即经营假酒，因此属于典型的想象竞合行为。对想象竞合的违法行为，应适用《行政处罚法》第29条“按照罚款数额高的规定处罚”，在产生想象竞合的数违法行为中择一重处罚，该案例应在《食品安全法》第122条第1款、第123条第1款第1项及《商标法》第60条第2款三个法条中择一重作出处罚。

还例如，成成私立医院未经广告审查机关对广告内容进行审查，擅自在其医院网站和公众微信号上发布一则医疗广告，在广告中虚假宣称该院获得多项国家级、省级荣誉。成成私立医院实质上只做了一件事即发布虚假广告，但想象中有未经审查发布广告的违法行为，有发布虚假广告的违法行为两个违法行为，触犯《广告法》第55条对发布虚假广告的处罚规定，还触犯《广告法》第58条第1款第14项对未经审查发布广告的处罚规定，这也属于典型的想象竞合。该案例应当适用《行政处罚法》第29条“按照罚款数额高的规定处罚”，依据《广告法》第55条对该医院发布虚假广告行为进行处罚。

（二）牵连或吸收的违法行为

牵连或吸收的违法行为，是指同一当事人的两个或以上的违法行为触犯了多个法条，但是这两个或以上的违法行为之间存在着牵连关系，因此，视作一个违法行为，择一重处罚；或者是指，同一当事人的一个违法行为是其另一个违法行为的组成部分或者结果，因此视作一个违法行为，择一重处罚。

例如，张三酒厂为生产销售假冒名牌白酒，实施了印制名牌白酒的商标、包装的行为，还实施了在假冒名牌白酒酒瓶里灌装不符合食品安全标准的伪劣白酒的行为，不仅触犯了《商标法》第60条第2款，还触犯了《食品安全法》第124条第1款，应当视为一个概括的违法行为，适用《行政处罚法》第29条“按照罚款数额高的规定处罚”，在《商标法》第60条第2款和《食品安全法》第124条第1款中择一重作出处罚。

还例如，张三食品厂购进食品添加剂超标的辣椒酱用于生产加工食品，造成生产出的麻辣熟食中食品添加剂超标。张三食品厂生产经营食品添加剂超标的麻辣熟食行为触犯《食品安全法》第124条第1款第3项对生产经营超限量使用食品添加剂的食品的处罚规定，采购食品添加剂超标的辣椒酱行为触犯《食品安全法》第125条第1款第4项对食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料的处罚规定。但是，鉴于张三食品厂生产经营不合格熟食是其购进不合格辣椒酱行为的结果，因此，应当视为一个概括的违法行为，适用《行政处罚法》第29条“按照罚款数额高的规定处罚”，依据《食品安全法》第124条第1款第3项规定对该厂生产经营超限量使用食品添加剂的麻辣熟食违法行为作出处罚。

还例如，张三食品厂未按规定实施生产经营过程控制要求，造成所生产销售的蛋糕经监督抽检检出致病性微生物超标。张三食品厂未按规定实施生产经营过程控制要求的行为触犯《食品安全法》第126条第1款第13项规定，生产销售的蛋糕致病性微生物超标触犯《食品安全法》第124条第1款第1项。张三食品厂虽然有两个违法行为，但蛋糕中致病性微生物超标是未按规定实施生产经营过程控制所产生的结果，此时，应视作一个概括的违法行为，择一重处依据《食品安全法》第124条第1款第1项处罚。

二、《立法法》对下列情况已作出适用规定，就不得再适用《行政处罚法》第29条

（一）同一违法行为违反特别法与一般法的

《立法法》第92条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；……。”

因此，当同一违法行为违反特别法与一般法的，尽管也是同一违法行为违反多个不同法律规范，但由于《立法法》第92条明确规定按特别法优于一般法原则处理，就不得再适用《行政处罚法》第29条的择一重处原则。

例如，张三经营超过保质期的食品的违法行为，触犯《食品安全法》第124条关于对经营过期食品的处罚规定，也触犯《产品质量法》第52条对销售失效产品（失效也有超出保质期之意）的处罚规定，由于《食品安全法》是对产品中的特定种类食品制定的专门法律，因此在食品安全法和产品质量法中应当选择特别法《食品安全法》作出处罚。

（二）同一违法行为违反新法与旧法的

《立法法》第92条除了规定特别法优于一般法，同时还有如下规定“……新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

因此，当同一违法行为违反新法与旧法的，尽管也是同一违法行为违反多个不同法律规范，但由于《立法法》第92条明确规定按新法优于旧法原则处理，就不得再适用《行政处罚法》第29条的择一重处原则。

（三）同一违法行为违反上位法与下位法的

《立法法》第87条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第88规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第89条规定“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。”

同一违法行为违反上位法与下位法的，尽管也是违反多个不同法律规范，但依据《立法法》第87条、88条、89条规定明确是按上位法优于下位法原则处理，因此也不得再适用《行政处罚法》第29条的择一重处原则。

三、建议出台有关典型指导案例发挥指引作用

对《行政处罚法》第29条择一重处原则，市场监管系统内分歧意见大、困惑多。为起到定纷止争，统一执法思路，提升执法水平，提高执法效率的作用，建议总局就此发布相关的典型指导案例，通过具体的、鲜活的、典型的案例及释法说理，对全国市场监管系统在执法办案中如何准确适用择一重处原则发挥释明、指引的作用。