海潮

2021年9月5日公佈的《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》中明確“用足用好珠海經濟特區立法權，允許珠海立足合作區改革實踐需要，根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定。”

兩天後，廣東省人大黨組會議上明確做出表態，要立足合作區改革創新實踐需要，成立工作專班積極支持和指導珠海市用足用好經濟特區立法權，圍繞橫琴開發建設加強“小切口”立法，為合作區建設提供法治保障。

針對如何用足用好經濟特區立法權服務於橫琴粵澳深度合作區建設，值得我們認真分析、解讀的探討。

經濟特區立法權的本質特徵

有人認為，授予經濟特區立法權是明確其具有先行先試的權力和機會，實際上先行先試不是地方立法權區別於一般地方立法權的本質特徵，一般地方立法權也有先行先試功能。

國家《立法法》第七十三條：地方性法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項;（二）屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項。除本法第八條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和設區的市、自治州根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效後，地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。

古訓中有這樣的表述“窮則變，變則通，通則久。”《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》中所指經濟特區立法權的“變通”，就是指法律、行政法規等所作規定不符合經濟特區的具體情況或實際需要時，經濟特區立法可以作出與其不同的規定。對於國家明確的變通性原則，我們可以理解為是一種授權決定：即根據具體情況和實際需要，遵循相關法律、行政法規的原則或基本原則，制定特區法規。

《立法法》第九十條：……經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。《立法法》第九十八條：……（五）根據授權制定的法規應當報授權決定規定的機關備案;經濟特區法規報送備案時，應當說明對法律、行政法規、地方性法規作出變通的情況。

原全國人大常委會法工委研究室副主任、全國人大常委會副秘書長兼辦公廳研究室主任周成奎曾撰文對特區立法權有過清晰的解讀，對我們今天的認識依然具有啟發性，“建立經濟特區，就是要讓一些地區可以率先改變和突破不適應生產力發展的一些舊的條條框框，使生產力首先獲得解放和發展。經濟特區的授權立法，是這個大政策的必然結果，其實質是準許經濟特區可以根據自己的具體情況和實際需要，變通國家法律、行政法規的規定。”變通權應該是經濟特區立法權的核心內容。

經濟特區立法權的獨特價值

前幾年，社會上出現過特區立法繼續存在的必要性之爭。曾有人主張取消對經濟特區的授權立法，基本理由是：經濟特區是改革開放初期的產物，隨著改革開放在全國範圍內的全面推進，特區已經不“特”，特區的窗口作用和試驗田作用也已經成為歷史。相應的，特區授權立法制度已經過時，全國人大應該廢除對特區的授權。在特別情形中，可以針對專門事項進行授權，而不再繼續給予一攬子授權。這種觀點忽視了這種一攬子授權的獨特優勢。

現實生活中，我們應該客觀地看到，中央立法存在著一定的缺陷性。習近平總書記曾在十八屆中央政治局第四次集體學習講話時指出，“良法是善治之前提;不是什麼法都能治國，不是什麼法都能治好國。”“有的法律法規未能全面反映客觀規律和人民意願，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權諉責現象較為突出。”對於不能體現改革開放、科學發展精神的中央立法，應該允許在一定地域、一定程度上進行突破，這有利於總結經驗、開拓新路。

近年來，在對經濟特區進行的這種一攬子立法變通權授權之外，還出現了另外一種單項授權的模式。例如《立法法》第十三條規定：“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定。”自2012年至今，全國人大及其常委會共發佈了20餘個在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定。對於國家立法單項授權我們也要做出客觀的分析。其優勢體現在：在試點地區的選擇上更加靈活，更能適應具體授權事項的需要。劣勢則表現在：（1）單項授權意味著由中央而非地方來決定哪些法律、行政法規可以被突破，這對相關決策的效率有很大的消極影響，難於及時回應地方改革試點的實際需求。（2）中央部門從規避風險的角度，往往傾向於不作授權。（3）改革措施與現行法之間存在的矛盾和衝突往往是在改革推進過程中才逐步顯現的，在一項改革啟動之初，對到底需要突破哪些相關法律、行政法規難以有全面的掌握，而單項授權決定在改革之初就需要作出，這對改革的推進甚為不利。

2020年8月《中共中央國務院關於支持深圳建設中國特色社會主義先行示範區的意見》中明確，用足用好經濟特區立法權，在遵循憲法和法律、行政法規基本原則前提下，允許深圳立足改革創新實踐需要，根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定。

2020年6月中共中央、國務院公佈的《海南自由貿易港建設總體方案》，曾對制定經濟特區法規作出相關表述，“在遵循憲法規定和法律、行政法規基本原則前提下，支持海南充分行使經濟特區立法權，立足自由貿易港建設實際，制定經濟特區法規。”

隨後出臺的《海南自由貿易港法》第十條明確，海南省人民代表大會及其常務委員會可以根據本法，結合海南自由貿易港建設的具體情況和實際需要，遵循憲法規定和法律、行政法規的基本原則，就貿易、投資及相關管理活動制定法規（以下稱海南自由貿易港法規），在海南自由貿易港範圍內實施。海南自由貿易港法規應當報送全國人民代表大會常務委員會和國務院備案;對法律或者行政法規的規定作變通規定的，應當說明變通的情況和理由。gzslib202204041819

2021年6月10日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關於授權上海市人民代表大會及其常務委員會制定浦東新區法規的決定》，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議審議了國務院關於提請審議《關於授權上海市人民代表大會及其常務委員會制定浦東新區法規的決定（草案）》的議案。為建立完善與支持浦東大膽試、大膽闖、自主改相適應的法治保障體系，推動浦東新區高水準改革開放，打造社會主義現代化建設引領區，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議決定：一、授權上海市人民代表大會及其常務委員會根據浦東改革創新實踐需要，遵循憲法規定以及法律和行政法規基本原則，制定浦東新區法規，在浦東新區實施。二、根據本決定制定的浦東新區法規，應當依照《中華人民共和國立法法》的有關規定分別報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。浦東新區法規報送備案時，應當說明對法律、行政法規、部門規章作出變通規定的情況。

特區立法的範圍是否限於經濟事務？

有觀點認為，經濟特區立法權應當與經濟特區設立的目的相對應，既然經濟特區的“特”就在於區域內特殊的經濟政策與靈活的經濟管理體制，目標也是鼓勵外商投資，引進境外先進的技術與管理經驗，那麼經濟特區立法權也因限制於經濟事務。雖然這一觀點有一定的依據，但我們認為，其在法律上並不成立，也不符合經濟特區的實際狀況。

授權決定和《立法法》未作限制。授權決定要求“根據具體情況和實際需要”制定法規。《立法法》第七十四條規定：“經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區範圍內實施。”由此可見，《立法法》並沒有在經濟特區立法領域上設限制。

2005年，時任國務院總理溫家寶指出：“經濟特區本來就具有改革‘試驗田的功能和使命，理所當然地承擔著國家改革創新綜合試點工作……特別要大力推進行政體制改革，轉變政府職能，按照建設現代政府的要求，實現政府管理職能轉變和管理創新……還要按中央的要求搞好政治體制和社會管理制度改革。”這更加明確地指出，經濟特區不僅僅是經濟體制改革的先鋒，更是行政體制、社會管理體制乃至政治體制的探路者。相應地，經濟特區的立法也即不能僅限於經濟領域的立法。

實際上經濟概念也具有寬泛性。“經濟事務”的覆蓋範圍極為廣泛，以此作為區分標準缺乏實踐意義。與法律部門中“經濟法”的覆蓋範圍難以界定相似，“經濟事務”這一概念是高度模糊並抽象的。除了傳統的產業發展、商品流通、進出口、財政、金融具有明顯經濟屬性外，勞動、社會保障、品質監督、安全生產亦與經濟事務密切相關;在某些情況下我們也可以認為環境保護、教育、衛生乃至行政體制也是經濟事務在某種程度上的延伸。將經濟特區立法範圍局限於經濟事務在實際操作中是非常困難的。

從我國現實的實踐狀況看，目前經濟特區立法的範圍較為廣泛，涉及包括衛生、環境、文化、人口、社會保障、政府事務等諸多領域，不是狹義“經濟事務”概念所能涵蓋的，大多為社會領域乃至行政領域立法。

經濟特區立法權是否受《立法法》第八條限制？

全國人大及其常委會的專屬立法權《立法法》第八條這樣規定：下列事項只能制定法律：國家主權的事項;各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權;民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度;犯罪和刑罰;對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;稅種的設立、稅率的確定和稅收徵收管理等稅收基本制度;對非國有財產的徵收、徵用;民事基本制度;基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度;訴訟和仲裁制度;必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

有觀點認為，全國人大常委會對經濟特區立法的授權僅僅要求特區立法“遵循憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則”，沒有要求遵循法律和行政法規的具體規定，而《立法法》第八條屬於法律的具體規定，因此，經濟特區立法可以對其進行變通。

反對意見認為，《立法法》第八條雖然僅僅是《立法法》中的一條具體規定，但所規定的全國人大的專屬立法權，屬於國家憲制結構的重要內容，其重要性程度並不低於《立法法》的基本原則，甚至可以認為該條在約束力上應接近於憲法規定。因此，第八條不能被經濟特區立法所突破。

本人認為，雖然特區立法不能違反《立法法》第八條的規定，但這一條所涉及的部分立法事項經濟特區立法也並非完全不能觸碰。《立法法》第八條第（八）項規定的“民事基本制度”和第（九）項規定的“基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度”，從文義上說並不是對這些領域地方規定的絕對限制，而只是把相關領域“基本制度”的立法權收歸全國人大及其常委會，民事、財政、海關、金融、外貿的非基本制度其實可以用法律之外的形式制定。在珠海特區立法的歷史上即存在諸如《珠海經濟特區商事登記條例》（自2013年3月1日起施行）等屬於民商事制度領域的規範。經濟特區可以結合本地實際需要，在諸如金融、外貿領域制定有創新性的具體制度，為全國性立法積累經驗。

經濟特區立法權是否限於地方性事務？

有觀點認為，變通只能限於地方事務，不能涉及全國性事務（中央事權）。中央事權是地方立法不能觸及的“高壓線”。我的觀點是（1）經濟特區立法權所受限制只是《立法法》關於全國人大及其常委會專屬立法權的事項，而非所有的中央事務。（2）根據《立法法》第七十三條，即使是中央事權，地方也可以立法。《立法法》第七十三條 地方性法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項;（二）屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項。除本法第八條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和設區的市、自治州根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效後，地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。（3）“職能同構”，“上下一般粗”，事權範圍並不清晰。（4）地方政府具有雙重屬性（既是地方權力機關的執行機關，又是中央行政機關的下級機關））。除了中央專屬事權外，還有大量的中央地方共用事權。（5）具體情形具體分析。

橫琴粵澳深度合作區作為我國新體制、新架構的全新探索，還存在著需要進一步研究的問題，如橫琴行政區劃上屬於珠海市，但橫琴粵澳深度合作區上升由廣東省管理的背景下，橫琴或者與橫琴相關的哪些事務是屬於珠海經濟特區立法權的範圍;建立什麼樣的體制機制來保證橫琴粵澳深度合作區的制度供給等都還有待於進一步明確和突破。