陈 立

（伊犁师范大学法学院，新疆 伊宁 835000）

群邑全球在2016年发布的《今年，明年：全球媒体行业预测》一文中预测：“2017年每新增一美元广告投资，就有77美分用于数字广告，17美分用于电视广告。”也就是说广告的未来是留给数字广告的。数字广告产生于存在大量潜在消费群体的互联网社交圈层中，因为兴趣差异而产生的不同圈层，天然地形成划分精确的消费群体，这是数字广告高效性的基础。而KOL推荐式广告正是充分利用了社交网络用户数量多、覆盖范围广、通讯即时性、无空间限制等特点，从传统广告，甚至是网络广告中脱颖而出，成为备受广告主青睐的广告形式。KOL经济形成于社交网络发展的时代，依托于社交网络具有用户数量多、涉及范围广、即时通信、不存在地域限制等特点，在大众线上交流、沟通的过程中产生具有一定影响力和话语权的KOL，各社交圈层的KOL通过利用其影响力在圈层中发布或者推荐产品和服务来影响甚至引导圈层中潜在消费者购买。在KOL发展初期，KOL常常为满足圈层中成员的消费习惯而自发调查、筛选、尝试，从而挑选出适合的产品或服务向圈层成员推荐，在迎合圈层成员的消费习惯、服务成员、为成员节省商品选择时间和试错成本的同时，也进一步扩大自身影响力的双赢模式。随着互联网广告业的发展，这种营销模式具有的隐蔽性特点和巨大的广告收益使其产生了商业化趋势，为互联网经济带来新的商业模式和商业机遇，同时也由于商业逐利性的原因产生了巨大的异化风险。但就现有的规制基础来看，仍然不能达到互联网广告规制和消费者权益的需要。

一、KOL推荐式广告营销模式及特征

KOL即为关键意见领袖（key opinion leader），指掌握准确且丰富的产品信息并在特定群体中拥有影响力和话语权的人。KOL产生于网络圈层中，依据Tajfel提出的“社会认同理论”，KOL利用社会认同的特点产生较大的影响力。

KOL在网络社群中发布的推荐式广告本质属于广告，但法律性质、影响模式与传统广告存在较大差异。针对传统广告对消费者的影响模式，美国广告学家E.S.刘易斯提出了AIDMA营销法则———即将消费者的购买行为区分为五个阶段：注意（Attention）、兴 趣（Interest）、欲 望（Desire）、记 忆（Memory）和行动（Action），表现为：企业通过广告经营者和广告发布者向大众发布广告信息以达到吸引消费者注意的效果，并通过营销活动、广告形式、广告代言人（明星、专家等）等形式引起消费者的兴趣和购买欲望，使消费者对其产品或服务产生积极记忆，最终实现购买产品或服务的效果。而相较于传统广告KOL推荐式广告具有如下特征：

（一）具有更高的广告效率

相较于传统广告以广告主及产品本身为中心的运营路径，KOL推荐式广告追求更加符合现代市场营销方式的广告投放策略——以消费者为中心，摒弃了原有的对于产品无差别、突出识别性及大面积的投放模式，采取更便利消费者的有针对性投放，由此产生的广告效率显而易见。在互联网经济时代，信息获取便利同样也带来信息过量，本来就不具备专业能力的消费者，本能地对于信息的真实性存在怀疑，加之市场上大量的广告、夸张的广告内容，不仅不能有效引导消费者购买商品，反而会使消费者对广告中的产品产生排斥，继续采取原有的广告模式显然不能顺应市场需求。而KOL推荐式广告充分利用互联网圈层经济的特征，就圈层成员的消费需求精准投放广告，由一个产品广告向多个群体投放的传统模式转化为多个产品广告向一个群体投放的新模式，甚至在同一圈层中还会依据产品特征选择或培养符合产品个性的意见领袖，为产品提供真正量身定做的广告方案。不管是从产品定性、广告设计还是广告投放KOL推荐式广告都体现了精准性的特征，在降低了无效投入的广告成本的同时，放大了投入广告成本的广告效应，具有更高的广告效率，更加适应市场需求。

（二）为消费者提供便利和良好的网络体验

事实上，消费者对于广告并非天然地排斥，消费者对于广告是接受的，消费者排斥的广告是虚假性的、误导性的以及在互联网上侵入性的广告。依据《CMOCouncil：消费者网络广告体验报告》中的调查数据表明：侵入性广告更容易造成广告负面体验，导致2/3的消费者选择不购买这个品牌的商品。故正确的广告形式不仅能够营销产品，而且能够为消费者带来便利和良好的网络体验。首先，KOL推荐式广告一般采取更有创意的内容和形式，例如通过亲测试用、趣味短视频、优质产品对比等多样方式，让消费者在较为柔和、舒适的接受条件下获取产品信息；其次，KOL推荐式广告有针对性的投放方式同样能够使消费者便利地获取想要的产品信息，KOL亲测及专业化的产品对比有助于消费者节省产品筛选和判断成本；最后，网络圈层化及KOL亲和性的特点不仅优化了消费者的消费体验，而且在能够就产品消费本身为消费者提供意见平台，例如在消费前的问询、消费中的体验和探讨、消费后的评价等。

（三）KOL推荐式广告存在虚假、误导和劝诱消费者消费的异化风险

互联网企业对于用户数据的收集并建立数据库加以算法分析，在为用户提供精准产品推送的同时，也加剧了企业与消费者之间的信息不对称程度，为互联网广告虚假、误导和劝诱的异化提供基础，KOL推荐式广告更是存在这类风险。从广告影响方式来看，KOL信息、产品信息、销售信息和评价信息均有虚假的风险，KOL可以通过数据造假和虚假粉丝加速形成，这样商业化形成的KOL其高流量、多粉丝并非由于其优质内容和良好信用，致使消费者无法通过表面信息对于KOL的诚信和专业度进行判断；而产品的信息通过多样广告形式、虚假内容的隐藏使消费者无法有效辨别，甚至由于KOL推荐式广告隐蔽性的特点，导致消费者无法分辨推荐内容是商业广告还是普通的好物推荐；再通过产品销量、评价等数据的造假营造出好产品的虚假形象，使得产品在互联网上的形象“无懈可击”。由于消费者对于传统广告本身就具有警觉，其对于传统广告的判断会更加谨慎，但对于KOL推荐式广告，消费者不具备有效辨别能力。KOL推荐式广告下虚假的意见领袖、产品信息、评价以及社交媒体中无处不在劝诱信息致使消费者的广告识别能力被极大的削弱，被劝诱消费和虚假信息欺骗的风险也极大增加，故KOL推荐式广告的潜在异化风险远大于传统广告。

二、KOL推荐式广告规制原则———谦抑规制和精准规制

谦抑规制和精准规制是实现经济法有效规制的两大核心理念，作为政府干预经济的形式，应当优先尊重经济规律和市场自发调解，即便是在市场不能调解的情况下，也不能随意干预市场，而是针对市场失灵的关键展开精准规制。

（一）KOL推荐式广告谦抑规制理念

市场经济中市场应当在资源配置中具有决定性作用，这就要求政府在干预市场经济的过程中应当居于市场自我调控之后，并依附于市场调节；再者，在进行调控的过程中应当针对市场失灵情况及时的进行调节。综上所述，谦抑规制即是在明确市场优于政府的前提下，将国家干预以一种克制和谦逊的品格嵌入到市场失灵的边界当中。对于KOL推荐式广告的谦抑规制应当遵守两大基本理念：第一，要尊重互联网广告市场自身的调节，不能产生一但政府介入市场就全面规制的“泛干预主义”；第二，在决定干预时，干预的方式和力度应当与市场失灵的严重程度相适应。KOL推荐式广告作为新形式的互联网广告，与传统广告具有本质上的差异性，直接应用传统广告法律进行规制必然会产生不适应。例如，我国2016年发布的《互联网广告管理暂行办法》中虽然对互联网广告进行了规范，但是其根本理念还是采取传统广告法的规制模型“主体——行为”。而实际网络圈层中每个主体都可能成为广告发布者、广告代言者，采用对于主体资格进行限制的方式明显不适用于KOL推荐式广告的形式，在不考虑KOL推荐式广告规制需要的情况下直接套用传统模式，一方面没有尊重市场自身调节规律；另一方面也没有直接针对市场失灵的情况进行规制。这就会产生法律实施、行政机关监管、市场主体遵守的困境，不利于互联网广告的发展。针对KOL推荐式广告的谦抑规制方式，不是按照“泛干预主义”的方式，直接将传统的广告法律规制理念和框架套用于KOL推荐式广告活动中，而是考察KOL推荐式广告的市场规律的特征，界定其与其他广告形式的区别，以防止其发展异化、防控风险为目标，谦抑地展开规制。

（二）KOL推荐式广告精准规制理念

斯蒂格里茨在《政府为什么要干预经济》中认为：“要使直接调控富有效率，调控者就必须拥有可供灵活运用的大量信息。”这句话实际上具有两层含义：第一，市场规制的关键在于信息，这些信息必须是即时的和大量的；第二，市场规制者具备能够有效使用这些信息的能力。传统规制模式的缺陷就在于不能获取充足的信息并对其进行使用，造成规制不够“精准”，采取看到什么就规制什么的错误规制方法。精准规制超越传统规制模式，是市场规制的高级模式。特别是对互联网领域的市场问题，信息具有更加关键的地位，精准规制成为有效规制的重要理念。对于KOL推荐式广告的精准规制要求市场规制法进行相应的调适，包括主体的开放化、内容的信息化、证据的电子化以及责任的多元化等多方面的发展。建立“双层规制模式”———第一层市场自律调节。相较于政府监管，互联网市场中的网络提供者、大型互联网企业掌握更为先进的数据收集和分析技术，其市场主体特征也激励其不断在此方面开展研究，充分发挥其信息储备和分析优势，精准明确相关主体的行为，为KOL推荐式广告发展建立第一道防线；第二层政府干预调节。政府相较于市场主体具有更有效的监管优势，在充分发挥政府监管优势的同时，也必须注重精准监管：一是广告监管标准的精准。确立对于KOL推荐式广告监管的标准是实现精准监管的首要条件：一方面能够明确规制主体的管理方式和范围，防止过度干预；另一方面能够使市场主体明确自身活动范围，有效形成行业自律机制。二是广告监管主体的精准。明确具体的广告监管主体，提高行政管理效率，防止监管不清的情况出现。三是监管对象的精准。分析KOL推荐式广告营销中各市场主体的特征，做到精准认定相关主体在营销活动中的地位，形成精准的互联网广告主体监管机制。四是主体责任的精准。这是防止KOL推荐式广告异化的关键要素，针对各主体的地位、行为、结果综合考虑，充分利用有效信息进行分析，达到作出什么样的行为就承担什么样的责任的责任划分机制。在此基础上加强市场主体与政府的合作，发挥市场的信息优势和政府的监管优势，构建KOL推荐式广告精准的规制体系。

三、KOL推荐式广告激励和控制的双向路径

国家与市场的关系——是经济学的一个十分古老但又永新的话题。（约瑟夫·斯蒂格利茨）从商品经济出现之初，市场在运行中自我调整和国家主动参与调控就是经济法研究的重要课题，政府对于市场干预的理论研究从亚当·斯密的自由市场主义主导到凯恩斯的国家干预主义再回归市场自由主义，在市场自由发展和政府干预之间不断选择。我国现有经济法律制度的理论逻辑采用通说的“两个失灵”理论，即由于市场自身无法解决主体逐利性、负外部性成本、信息不对称、公共服务等问题，由此会产生“市场失灵”的问题；针对“市场失灵”产生政府干预的必要性，在政府干预的过程中又因为市场规则权力寻租、不当行使公共管理职能等问题产生“政府失灵”的问题。由此也产生了“看不见的手———市场调控”“看得见的手——政府调控”的两种调控方式。

调控方式的合理分配对于经济法律规范能够有效发挥作用具有关键作用，某一市场模式在市场中能够健康发展，在发展过程中产生异化问题较轻的情况下，应当充分发挥“看不见的手”的作用，减少和控制政府对于市场运行的干预，因为政府的过度干预反而会导致该市场模式的不当异化，造成阻碍市场发展的不利后果；若某一市场模式在市场中具有较高效率，但同时在其具有异化风险较高、市场问题频发的情况下，应当充分发挥“看得见的手”的作用，既保证其市场效率又能有效防范风险。激励和控制为上述两种规制方式的具体手段，激励性规制也称为积极性规制、正向规制，是指政府规制对于某一产业的市场发展作用力是正向的，通过规制对产业在市场中的发展进行促进，为产业的发展创立良好的市场条件——注重通过制度和政府干预更好的发挥市场作用；控制性规制又称负向规制、消极性规制，是指政府规制对于某一产业的市场发展作用力是负向的，通过规制对于产业在市场中的异化情况进行限制，为产业的发展方向进行合理控制——注重通过制度和政府干预更好地发挥政府管理作用。

对于KOL推荐式广告的规制路径同样也有激励和控制的分配问题，依据KOL推荐式广告的市场营销模式，若只采取激励的方式，就不能对异化风险进行有效防控；若只采用控制的方式，就会对于KOL推荐式广告的市场积极性造成破坏，阻碍互联网广告业的发展，这需要在对KOL推荐式广告进行规制的过程中充分尊重“激励”和“控制”的手段平衡，才能最大化地发挥其市场效用。KOL推荐式广告作为互联网广告业中新型广告形式，具有更好的广告效率、更高的广告收益、更便利消费者的形式，其正常发展对于广告业的进步和消费者的消费体验都是有益的，所以在对KOL推荐式广告的营销行为进行规制的过程中，应当注重发挥激励作用，通过为其营造良好的市场环境、制定激励性竞争政策、激励行业自律体系的形成等方式，从而达到促进互联网广告业蓬勃发展的效果；但基于KOL推荐式广告存在的异化风险，也不能忽视控制性规制的作用。从风险的类型来看，具体体现在：第一，现有广告法规制存在困境；第二，对于消费者不当诱导性较强；第三，消费者权利救济存在主体界定困难——法律责任划分不够明确。面对广告法的规制困境，可以重新界定KOL、MCN平台和网络服务提供者等主体的地位，制定互联网广告专门性法律，并对KOL推荐式广告设专章规定；面对不当诱导行为，可以通过广告明示义务、网络服务提供者监管义务、行业自律监管等方式，帮助消费者理性辨别广告内容；面对法律责任划分不明确的问题，通过相关主体地位的明确，在其具体行为的基础上确定责任承担，并向社会消费者公示“责任清单”，以便于消费者救济。在对KOL推荐式广告进行控制性规制时，要应对风险类型和特征，有针对性地进行规制，因为不管是激励还是控制其目的都在于保障KOL推荐式广告的良好发展。

四、结语

面对KOL推荐式广告更加多样的主体形式和营销模式，如何形成科学、精准、有效的广告规制体系，是一个复杂的难题。多年来的规制经验告诉我们，互联网广告规制陷入困境很大程度是由于信息不对称和规制方法的不科学造成的，从而发生规制不能而导致社会风险增加，或不当规制破坏市场发展的情况。本文力求在进行KOL推荐式广告规制的过程中，通过先明确其营销模式和特征，在分析可能存在的异化风险后，以实现其良好发展、防范异化风险和保障消费者权益为目标，以激励和控制作为规制的主要方式，以谦抑规制和精准规制为原则，形成科学完备的KOL推荐式广告规制体系，有效应对KOL推荐式广告的社会问题，促进我国互联网广告业蓬勃发展。