2022年9月16日，“企业知识产权能力提升推进计划——数字经济竞争政策未来发展前沿论坛”成功举办。论坛由国家工业信息安全发展研究中心主办，工信部电子知识产权中心、《竞争政策研究》编辑部承办。本次论坛云集了来自清华大学、中国人民大学、上海交通大学、武汉大学、中国政法大学、山东大学、腾讯研究院、阿里研究院、抖音集团等全国各地高校、企业的专家、学者和代表们。各位专家学者围绕经济学视野谈垄断与竞争、数字经济创新价值与竞争政策、数据竞争问题、自我优待问题、数字经济的产业组织结构、并购反垄断问题、轴幅协议理论及实践问题、最惠国待遇问题等八个主题展开探讨，共同为数字经济条件下完善公平竞争治理规则建言献策。

一、经济学视野谈垄断与竞争

山东大学数字经济与竞争研究中心主任曲创：《中国数字经济发展新阶段：产业变革、理论突破与监管创新》

曲创教授指出现代通信技术、平台企业、数据算法是数字经济必不可少的组成部分，三者共同促进数字经济的发展，其中，平台企业对数字经济的发展起着决定性作用，也是探讨我国数字经济发展问题以及找寻与国外发展差距的着眼点。曲创教授通过对比中美两国平台企业的市值，发现美国仍然以市值作为衡量平台企业的标准且各平台企业市值呈大幅增长态势，而国内企业由于受到疫情等因素的影响，市值大幅度下降，由此引发我们这样一个思考：在整体宏观经济下行的环境下，应如何发挥反垄断和竞争政策的监管作用。

曲创教授认为平台经济发展已进入新阶段，“新”在哪里未知，但“旧阶段”确定结束了。其中一个标志是平台活跃用户数和营业收入高速增长的阶段已经不复存在，阿里、腾讯、京东、百度等国内平台企业用户数量和营业收入均呈平稳状态，Google、Amazon、Facebook等国外平台不管是营业收入还是活跃用户数量都在大幅度减少。同时，他认为，平台经济发展的新阶段会呈现以下特点：一是增长缓慢的存量竞争阶段。目前平台企业的用户数量已趋于饱和，短时间内不会出现高速增长的情况。二是从规模竞争转向差异竞争。三是从用户竞争转向营收利润。四是从流量变现转向价值创造。可以说，平台经济发展的新阶段即是高质量发展阶段。

面对平台经济产业变革所带来的新问题和新挑战，曲创教授认为，平台经济的理论突破一定会滞后，但监管不能滞后。针对监管创新，曲创教授提出，第一，面对新技术、新模式、新行业，监管目标无需进行改变；第二，让市场在资源配置中起决定性作用；第三，坚持非必要不干预、必要时强监管的动态监管原则。

清华大学社会科学学院经济学研究所副所长王勇：《论平台经济的可竞争性：基于用户注意力配置的视角》

王勇教授以阿里和京东为例，指出判断一个企业是否具有垄断地位，不能拘泥于传统的市场份额的角度，根据国家市场监管总局的处罚决定书披露的数据来看，企业的市场地位与其市场份额不完全呈正相关，因此还可以从平台经济实际运营的特征性事实来判断是否处于垄断地位。其中一个特征性事实是，平台企业也需要和其他平台去竞争用户获客，目前主要平台的获客成本都在节节攀升。另一个特征性事实是，不同类型平台之间存在非常激烈的跨境竞争，例如，国内的腾讯和阿里、阿里和字节、腾讯和字节等之间的竞争。在国外，互联网巨头们也是处于混战的状态，如苹果和亚马逊、亚马逊和Facebook、苹果和Google及微软等，这些竞争现象引用传统的交叉网络效应理论是无法解释的，由此，王勇教授提出注意力因素的概念，并介绍了其与团队在注意力因素方面的研究结论。

第一，当把用户注意力纳入平台经济，传统的用户之间产生的交叉网络外部性或者交叉网络效应就会分解为两部分，一部分是用户规模效应，另外一部分是用户注意力效应。当以用户注意力效应为主，平台之间以竞争为主，当以平台规模效应为主，平台具有垄断性。

第二，如果没有新的互联网技术出现，当整个互联网用户处于饱和的情况下，这时候交叉网络效应当中的用户规模效应低于用户注意力效应，这导致了平台之间具有非常强的竞争性。

第三，当整体用户处在快速增长期时，相对来讲注意力资源非常充沛，这时候用户规模效应大于注意力效应，这就会导致平台之间竞争不够充分，存在一定市场势力。

江西财经大学法学院教授喻玲：针对性制定注意力细分市场监管规则，加强注意力市场监管

喻玲教授以《羊了个羊》游戏为例，提出注意力收集市场和注意力分配市场的概念。在注意力收集市场中，平台通过获得用户使用时间提供内容捆绑服务。在注意力分配市场中，平台一方面通过提供广告空间而获得广告费，另一方面通过第三方或者平台自身向用户提供内容，在这个市场中平台事实上是一个典型的多边市场的组织者。平台在保有注意力收集市场、注意力分配市场的可竞争性方面，可以有很多作为空间，因此执法机关应根据不同的注意力细分市场和可竞争性构成的基本要件制定具体的监管规则，有针对性地监管注意力市场。

中国社会科学研究院法学研究所副研究员金善明：明确数字经济的内涵和发展目标是理论研究和监管创新的基础

金善明副研究员认为，数字经济治理首先要明确数字经济的内涵和外延，准确理解我国发展数字经济的战略目标和重点任务，更要客观把握我国数字经济发展的实际水平和内外形势。无论是监管实践还是理论研究都不应脱离我国数字经济发展现状，更不应与数字经济发展规律相悖，以治理目的正当性掩盖治理方式的合法性和合理性。监管执法应依法充分尊重和保障相对人的合法权益，尤其是程序性权利，从而使得当事人不仅能够在执法过程中维护自身权利，也能够通过救济机制来捍卫自身权益。

二、数字经济创新价值与竞争政策

清华大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员张晨颖：《高科技经济竞争政策的创新问题》

张晨颖教授从创新激励的反垄断考量谈起，指出此次《反垄断法》修改中有多个亮点都体现了对于创新的价值考量，具体而言：一是《反垄断法》第一条增加了“鼓励创新”的立法目的；二是总则部分就数据、算法、技术、资本优势和平台规则进行原则性规定；三是对数字经济时代“滥用市场支配地位”予以特别的反垄断关切。此外，六部《反垄断法》配套法规也正在修订中，其中很多条款从不同角度体现了创新的价值考量。

其次，张晨颖教授认为并非从无到有就是创新，需要把握创新的本质，即如何能够推动经济和社会的进步，提高消费者的福祉和社会公共利益。只有从创新的本质出发才能更好地在实践中进行运用，尤其是应用抗辩。

再次，关于如何把握创新与竞争之间的关系，张晨颖教授认为创新与竞争激励之间的关系是复杂且交互的，但并不冲突。在数字经济下，一些技术标准具有特殊性，比如价格作为判定垄断行为的显性指标在数字经济时代是失灵的，再加上相关市场的界定与市场份额的计算变得困难，这导致传统的反垄断法技术需要在创新领域中进行修正。

最后，张晨颖教授就创新的诉求和抗辩应用在经营者集中领域如何适用问题发表了看法。基于创新目的的并购类型可以分为三类，一是公司并购项目，二是项目与项目之间的并购，三是研发之间的重叠，其中研发能力的重叠对竞争的影响最大也应受到更多竞争关注。三者从并购发生的可能性而言是越来越低的，也就是说公司并购项目的可能性远远大于在研发阶段进行并购。由于经营者集中秉持的监管逻辑是事前预防，这也导致这三者中的经营者举证责任应当是越来越轻的。此外，脱离标准必要专利的语境下要求经营者具有FRAND义务也值得商榷。

总而言之，张晨颖教授认为《反垄断法》要鼓励创新落地，而如何实现创新，应当保持一种包容审慎的监管态度。

西南政法大学经济法学院教授叶明：《数字经济创新与竞争政策》

叶明教授认为数字经济创新具有用户导向性、开放性与协同性、颠覆性与渐进性三种特征，包括技术创新、商业模式创新、组织创新、产品与服务创新四种类型。

叶明教授指出可以在数字经济背景下讨论反垄断法的创新目标，虽然我国《反垄断法》已经确定了创新这个目标，但从理论上来看仍然有值得商榷的地方。这表现为：第一，数字经济背景下保护市场公平竞争和鼓励创新目标之间的关系如何，无论是在经济学界还是在法学界均没有达成共识。第二，《反垄断法》多重立法目的之间的关系在数字经济背景中还不明确。第三，现实中，如何在数字经济背景下平衡不同立法目的之间关系是一门高难度的艺术。

当然，从数字经济发展的现实需求角度来看，我国需要在立法中纳入创新这个目标。一是，国家之间的竞争越来越表现为创新之间的竞争；二是创新对于数字经济的发展尤为重要，没有创新就没有数字经济，创新是数字经济发展的力量源泉。

基于现实的有效性考量，叶明教授认为当务之急是通过具体的制度将《反垄断法》鼓励创新的立法目的予以落实，例如通过政府规章、指南或者司法解释等方式进一步明确。在进行细化时，相关部门需要着重关注竞争效果认定、抗辩和救济在数字经济领域的特殊性。

在具体的制度设计中，叶明教授提出要正确认识数字经济中垄断与创新的关系，要正确认识数字经济中反垄断法规制与保障创新之间的关系，要注意区分数字经济中不同类型的创新是否对反垄断法的实施产生特殊影响，在数字经济领域要坚持适用包容审慎的理念进行反垄断法规制，要引入技术监管的反垄断法工具，要注重运用以反垄断约谈为代表的柔性执法方式，要协调好反垄断政策和数字经济产业创新政策之间的关系等七方面的建议。

四川大学法学院副教授袁嘉：数字经济时代的创新特征表现为更高、更快、更强

袁嘉副教授指出：第一，在《反垄断法》中加入鼓励创新的价值目标是非常有必要的，但是需要进一步认识创新在经济发展中的贡献，要从促进社会主义市场经济健康发展的角度去把握创新。第二，鼓励创新和保护公平竞争之间是并列关系。第三，有足够竞争压力的垄断者才是最适合创新的主体。在这一前提下，反垄断法可以同时达到既鼓励创新又保护公平竞争的目标，因为反垄断法查处的是损害竞争的垄断行为，而不是垄断地位或是垄断状态。第四，就反垄断范式的革新而言，袁嘉副教授认为应当引入创新损害理论，评估对于创新可能造成的损害，同时也应当纳入创新抗辩。

华南理工大学法学院教授殷继国：维护公平竞争机制是反垄断法保护的最直接目标

殷继国教授认为，首先，适度的竞争才有利于创新。无论是大企业，还是中大型企业，必须感受到竞争的压力，才有创新的动力。其次，在《反垄断法》的多元目标之中，维护公平竞争才是最为直接的目标。最后，要根据经济发展形势来权衡竞争与创新、公平与效率这两对矛盾关系，例如我国的数字经济发展水平和数字经济中的竞争问题，同时应当大胆进行制度创新。

腾讯研究院竞争政策研究中心主任张昕：反垄断法的价值取向与一个国家的产业发展阶段、市场竞争的具体状况密不可分

张昕主任认为：一是创新势必是要求突破现有的形态产生新的形态。所有突破现状的商业行为可能是一种新的应用，可能是一种新的方法，可能是一个新的技术、新的形式，这些是创新的基础。法律法规需要为创新发展保留模糊空间。二是需要尽快完善经营者集中的分级分类审查制度，或者尽快明确红绿灯的体系，为资本投入提供可预期的指引。三是需要根据不同行业商业模式的不同特点去进行反垄断监管，以审慎为主进行反垄断监管。

三、数据竞争问题

对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心主任许可：《数据来源者可携权与平台竞争》

许可主任提出数据来源者可以分为个人和企业两种类型。首先，个人作为数据来源者，主要规定见于《个人信息保护法》下个人信息的转移权。他认为我国《个人信息保护法》中所规定的个人信息的转移权不等同于欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）所提到的数据可携权，原因在于：第一，立法目的不同。GDPR目的是促进数据流动和基于数据的市场竞争，《个人信息保护法》的目的是保护个人信息的基本权益以及促进个人信息的合理使用，不包括数字竞争和数据竞争的立法意志；第二，规范结构不同。我国《个人信息保护法》将个人信息的转移权作为个人信息的查阅权、复制权的第三类权能，事实上赋予个人将查阅复制的信息提供给第三方的权利，最大程度实现对于个人信息的访问权。在GDPR中，数据可携权和访问权是分开规定的，属于不同的法律权能，欧盟的个人信息转移权目的不在于访问，而在于促进竞争，促进数据流动；第三，对象不同。我国《个人信息保护法》中提到的个人信息转移权的对象是信息，不包括数据。GDPR中的数据可携权的对象是数据，不允许是信息，因为只有数据的可转移、可携带才能促进数据的流动和竞争。许可主任以微博和字节跳动不正当竞争纠纷案为例，提出个人信息转移权作为查阅复制权的延伸，其必然转移的是信息，而不是数据。而转移的信息本身不可能构成数据流动和竞争的基础，个人信息转移权既不是促进竞争的工具，行使不当还会变成限制竞争的工具。在微博和字节跳动不正当竞争纠纷案中，海淀法院明确指出，被告抓取或以人工复制的方式大规模获取新浪微博发布的内容，削弱竞争优势。被告以取得了用户同意为由进行抗辩，并且诉诸数据可携权证明自己的正当性。法院明确指出，民事主体对其权利的处分不能超出自身所享有的权利范围，不得损害他人的合法权益。从被移植的内容来看，明显超出了授权用户自身产生的文字、图片，损害了原告基于经营新浪微博所享有的合法权益，因此构成不正当竞争。

其次，企业作为数据来源者，根据欧盟《数据法案》的规定，代表用户包括平台内企业，要求持有者应当连续实时地将使用产品或相关服务中产生的数据免费提供给第三方，不得无故拖延，且数据与数据持有者所获得的字量相同，这种通过开放接口（OPEN API）提供数据的方式不同于我国查阅权或复制权提供的一次性静态信息。欧盟还禁止大企业成为数据可携权的接收方，并且要求第三方即接收方不得以任何方式招揽或者以商业方式激励用户为其提供服务，或者将用户提供数据作为服务的条件。同时，欧盟还进一步指出，数据接收方及转移数据的平台内经营者、小企业不得进行恶意竞争。许可主任提出，如果我国引入数据可携权，存在两个理论基础：一是产权原则，国家发改委发布的《数据基础制度若干意见》中提出要“谁投入、谁贡献、谁受益”，保证各方劳动的贡献和劳动报酬相匹配。二是竞争原则，有助于打破数据的锁定。这两个原则能不能解决平台内竞争者的数据可携权问题还有待进一步商榷。

许可主任提出平台内经营者将平台经营活动中产生的数据转移给第三方需要考虑四个方面的问题。第一，携带什么样的数据及哪些数据可携？考虑携带数据的范围、种类、数量和个人信息保护、商业秘密保护、知识产权保护相协调。第二，如何携带数据？如借鉴欧盟通过OPEN API统一接口转移数据，需要确保两个标准的统一：一是API标准的统一，二是数据格式的统一。第三，向谁转移数据？按照欧盟《数据法案》的规定，大企业不允许成为数据可携权的接收方，但是我国寡头竞争现象明显，如社交媒体领域的今日头条和腾讯，电商领域的淘宝、京东和拼多多，都可能构成所谓的“看门人”，是否允许大平台之间相互获得数据？如果允许获得数据，是否有悖于促进竞争的立法目的？如果不允许获得数据，有哪些小企业接收数据？这些问题都需要解决。第四，如何平衡网络安全、数据安全和个人信息泄露的风险？正在修订中的《网络安全法》提出将罚责进一步上升到5%，这个罚责如何分担？连带责任、按份责任还是各自承担责任？许可主任认为这些都是未来落实数据可携权需要解决的问题。

上海财经大学法学院教授张占江：《领英案中的反不正当竞争法数据权益保护》

张占江教授以领英案为例，从四个方面论述竞争法对于数据权益保护的基本法理和法教育学上的更新。一是领英案中的不正当竞争问题；二是平台竞争特殊性：结构化风险；三是反不正当竞争法的演进；四是反不正当竞争法下的利益均衡。

张占江教授认为领英案涉及三个方面的竞争问题：一是LinkedIn的经营成果保护。如果限制他人爬取数据，可能会影响数据本身的流通，这是对于数据保护问题可能存在的争议。二是HiQ的竞争自由。行为不当性与竞争自由如何平衡？三是消费者的决策自由。

张占江教授认为领英案体现了平台竞争的特殊性——结构化风险。一方面，平台的竞争相关方具有不对称性，大型网络平台凭借数据网络效应和技术算法加持，对其他竞争参与者、消费者形成内在强制性，引发结构化的风险，使其他参与者的身份发生功能上的扭曲。另一方面，数字平台具有生态属性，很多服务不是一个独立的软件可以实现的，竞争参与者具有体系性的价值，不能割裂地看待。

他认为，从经济法的角度来看，《反不正当竞争法》是一种结构性的法理，它通过公权力的介入弥补市场失灵的缺陷，实现更普遍的自由，确保其他竞争参与者，包括数据爬取方、消费者的竞争自由。国外先进司法辖区在处理类似领英案的案件时，更多与宪法基本权利的客观属性连接在一起，强调数字生产之下每一个竞争参与者都应该有营业自由、竞争自由、分享数据红利的权利，以此来促进数据利益的均衡分配和自由流动。

他认为，我国在这方面的认识和研究还存在不足，应更深刻地理解《反不正当竞争法》的法理。

在反不正当竞争法的利益均衡方面，张占江教授提出，除了传统的比例原则外，在平台竞争形态下可引入“禁止保护不足”的特殊法律规则。该规则从基本权利的客观属性出来，要求任何竞争参与者在这种经济形态下都有竞争自由。在健康的数字生态下，实现“不受扭曲的竞争”基础上的数据要素配置，各参与者都有分享数据红利的权利。

中央财经大学法学院教授吴韬：通过《反不正当竞争法》规制数据抓取行为是在缺乏数据绝对权保护背景下的最优变通之策

吴韬教授认为，首先，从反不正当竞争法的起源来看，它是一般侵权责任法的补漏制度，即在无绝对权受损的情况下赋予特定受损害主体以赔偿请求权。其次，在传统上，不正当竞争行为通常以“违背善良风俗”或“违背商业道德”为要件，但是从趋势上看，这一要件愈来愈被弱化，反不正当竞争法所保护的损害更接近于一种“纯粹经济损失”。从最高人民法院最新的司法解释来看，判断是否违反“商业道德”的考虑因素更为丰富，似乎也在向这一趋势靠拢。

对于数字经营者而言，数据是一种重要的经济资源，但是，由于当前法学对数据这种特殊资源的认识还非常不清晰，很难在其上建立一种类似于物权的绝对权。因此，有关数据权益的争议目前还无法通过一般侵权责任法获得调整。在这种情况下，反不正当竞争法作为侵权责任法的兜底补漏性制度就可以发挥作用。当数据爬取行为说不上侵害了数据持有人的某项权利时，持有人可以“不正当竞争”致损要求行为人赔偿。因此可以说，通过《反不正当竞争法》规制数据抓取行为，是在当前缺乏数据绝对权保护背景下的一种变通之策，也是一种最优选择。

当具有相当市场地位的数据持有人主张数据抓取构成不正当竞争时，抓取一方就可能提出反垄断抗辩或单独提起反垄断之诉。从反垄断法的角度来看，如果经营者向数据持有人提出分享数据的请求，而这些数据又构成该经营者参与特定相关市场竞争不可或缺的投入时，数据持有人拒绝分享就可能会对相关市场的竞争产生不利影响。

然而，对构成垄断的拒绝数据分享行为的救济并不容易。首先，法院或执法机构对拒绝行为的禁令必须要伴随着给出一个分享对价，这个对价还需符合“公平、合理和非歧视”原则。其二，由于数据的形成不仅有平台企业的贡献，还可能有用户和其他相关主体的贡献，因此，对于上述对价如何在相关主体间分配又构成另外一个难题。这也要在数据权属制度建立后才可能获得圆满解决。

同济大学法学院助理教授程雪军：数字经济时代建立有序的数据竞争规则，需要在现行规定基础上审慎思考和积极回应

程雪军助理教授主要从反对数据垄断和反对数据不正当竞争方面提出以下观点：

第一，关于数据垄断问题。程雪军助理教授指出，此次《反垄断法》修正案新增了第九条：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”，从法律层面明确了数据垄断的含义；并且新增了第二十二条第二款：“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”，丰富了滥用市场支配地位的表现形式，即利用数据资源滥用市场支配地位。

通过新增的条款可以看出，数据垄断成为当前数字经济发展过程中出现的新兴法律问题。在新一代信息技术的驱动下，互联网平台日益成为社会经济发展不可或缺的重要组成部分，它具有发展的必然性。互联网平台具有两个方面的属性，一是具有正外部性，互联网平台大部分采用技术驱动型的轻资本和企业群落的发展模式，这可以显著降低搭载于平台之上普通企业固定成本与交易成本方式，促进互联网平台企业具有正外部性。二是具有负外部性，互联网平台集中数据、技术、资金等资源，会对市场经济带来负外部性，在数字经济背景下最显著的就是数据垄断。为构建与我国市场经济相适应的竞争规则和促进公平竞争，我国非常有必要做出相应的法律完善和规制的回应。

第二，关于数据不正当竞争问题，程雪军助理教授提到，《竞争政策研究》在2019年第四期刊发了一篇关于《企业间的数据竞争规则研究》的文章，其中提到了从2010年到现在的十大案件，包括张占江教授所讲的HiQ诉领英案，它是典型的获取、使用第三方平台数据的竞争法案件。时至今日，数据已然成为推动数字经济发展的核心生产要素，但企业尤其是互联网平台型企业之间的数据不正当竞争行为却日益增多，严重制约了行业的长远发展。目前，从国内外数据纠纷现状来看，数据不正当竞争行为主要集中在数据获取和数据利用两个层面，数字经济时代呼吁建立一个有序的数据竞争规则，我国也需要在《反不正当竞争法》现行规定基础上审慎思考和积极回应。

阿里研究院行业研究中心资深专家万江：现阶段讨论数据垄断问题可以传统反垄断框架和理论为参照

万江认为，在具有聚集效应的平台有力量收集或者积累数据时才能够产生经济效率这一基础上讨论数据垄断问题，与讨论传统的垄断问题在价值取向上没有本质的区别。首先，要承认资源的集中甚至带来垄断地位或者优势地位本身来说并不一定会导致经济效率的损失，也就是说它具有合理性和存在的必要。但是如何规制数据积累行为是监管所面临的问题。他指出，当前欧盟、美国及中国在关于数据所导致的垄断问题的监管实践上是比较谨慎的。他认为，在讨论数据垄断问题时，可以考虑传统的反垄断的框架或者理论是否可以用？数据新的资源特性是否和传统的产品特性有很大的不同？在数字经济发展的现阶段对于数据垄断问题还需要长期地探索。

四、自我优待问题

上海政法学院经济法学院教授丁茂中：《自我优待现象的反垄断规制问题》

丁茂中教授指出目前自我优待尚属比较宽泛的概念，可能指向差别待遇、拒绝交易甚至是反不正当竞争法语境下的不正当竞争行为。分析自我优待的具体问题应当回归到反垄断法中有关滥用市场支配地位的规定。而反垄断法中有关滥用市场支配地位的规定在适用上存在三要件和四要件之争。三要件包括具有市场支配地位的主体要件、实施了特定行为的行为要件以及没有正当理由的抗辩要件，四要件还包括竞争影响要件。就自我优待现象而言，从三要件的角度视之，部分被指控的自我优待行为确实比较容易符合《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》所列举的具体规定，反之若是加入对竞争评估要素的分析，情况就可能大有不同。综上，在新情况下，尤其是修订后的《反垄断法》大大加重垄断行为的法律责任，同时自我优待行为又存在不确定性的情况下，监管部门应当给予必要的指引，一方面这有利于企业的自我合规，另一方面也有助于执法的稳健性。

北京师范大学法学院副教授张江莉：《从差别对待到自我优待》

张江莉副教授指出自我优待并不是数字时代才产生的新现象，事实上，不管是在传统时代还是数字时代，要想在竞争中取胜，进行有差别的待遇是一种必不可少的竞争手段。但与传统时代不同的是，数字时代的自我优待演变为一个突出的问题。究其原因，存在如下三点：一是纵向一体化的发展，企业的行为从上游扩展到下游；二是跨市场的竞争，平台企业通过跨市场的竞争强调补足品对用户黏性的贡献；三是利润最大化的需求，企业为此需要不断凸显自家产品。在非垄断的状态下，政府对企业的这类自我优待行为进行矫正，要求企业进行中立可能并不现实。例如在互联网发展早期，美国曾要求企业进行网络中立，这种尝试在非垄断的状态下本身并不符合市场竞争的需求，最终也会导致失败。

张江莉副教授认为如果实施垄断行为的经营者市场力量非常强大，使得市场透明度不高或者交易对方在市场透明的前提下也丧失了选择权，那就必须要在反垄断视角下看待自我优待问题。张江莉副教授通过梳理传统领域与数字领域的自我优待案例后得出，在数字领域，自我优待的案件和事件发生频次高、问题突出。在现行的《反垄断法》框架内，这类自我优待行为可以分散到不同的法律条文之中，例如一般歧视条款，其中，歧视的对象不仅包括经营者还扩充到消费者，行为特征既可能包含价格因素又包含非价格因素，同时还可能涉及必要设施理论。此外，自我优待行为还可能涉及捆绑搭售（如预装浏览器行为）、独家交易、挤压行为（包括价格与数据挤压）以及不公平高价行为。

在如何对自我优待行为进行规制方面，张江莉副教授归纳认为依据救济的时间，目前的规制措施可以分为事后救济、事前规制与预防措施。事前规制措施如欧盟的看门人制度，有时会脱离对于相关市场界定和市场力量的判断，根据一个客观、特定的标准把门户或者具有看门人性质的平台都列为需要规制的对象。预防措施则常见于并购案件中，如在我国谷歌并购摩托罗拉一案中，监管机构要求合并后的谷歌在安卓系统上对所有手机厂商进行公平一致对待。依据基本方式，规制措施又可以分为市场回复性措施与市场限制性措施。市场回复性措施要求市场透明度与交易相对方的可选择权。市场限制性措施则要求经营者进行统一无差别对待或者采取一致的标准（算法）。严格的市场限制性措施表现为禁止性限制，例如美国的《终止平台垄断法案》等规定要求大型平台经营者不得经营能够产生利益冲突的业务。总而言之，张江莉副教授认为最优的规制措施是市场回复性措施，尽量在满足透明度与可选择性的前提下，保障市场运行公平有序。次之是一般性的市场限制性措施，尽量在不使用禁止性限制措施的前提下，使得市场运行恢复到较好状态。

中国政法大学商学院副教授许恒：《自我优待的经济学分析与反竞争效果商榷》

许恒副教授首先对自我优待行为进行了经济学层面的分析，并指出自我优待行为的运行基础来自于平台的双重功能与双重属性。平台的双重功能是指平台具有提供信息与产品销售的功能，双重功能实则带来了平台的双重属性，表现为平台既作为信息撮合媒介又作为自营产品的销售商。当双重功能与双重属性开始交织，便导致平台经营者（即自营产品销售商）与平台内经营者（即第三方产品销售商）的关系趋于复杂。事实上，在产品信息撮合服务方面，两者具有一定的补充关系，但是当平台经营者开始销售自营产品之时，两者又存在竞争关系。

自我优待实际上是平台经营者将自身作为信息撮合媒介的优势（包括有关商品及其销售的数据）转移到了自营产品销售上，并利用这种优势弱化了平台内经营者在消费者市场内的竞争力，强化了自营产品在销售、促销等方面的优势，为平台经营者销售自营产品带来更高的商业利润。这种行为是建构在对平台内部竞争进行排除、限制的基础上，同时也引发了自我优待行为的反竞争担忧。

在经济学理论框架下，当自营品牌存在时，平台经营者的盈利路径主要有二：一是信息撮合服务收入（包括接入费与抽成费），这取决于平台内经营者和消费者之间进行有效交易的体量；二是产品销售收入，这取决于自营品牌的竞争力。平台经营者的利润来自于这两项收益的总和，事实上，自我优待行为一方面提升了平台自营产品的销售收入，但另一方面减损了平台内经营者与消费者之间有效交易的体量，进而降低了平台经营者来自信息撮合服务本身的收入。

在经济学分析的基础上，许恒副教授通过三个问题对自我优待的反竞争效果提出了商榷。一是平台经营者自我优待的动机何如？从经济学谈经营者的动机必然是和利润挂钩的。自我优待实际上是损失一部分的服务收益，而产生另一部分的销售利润。当销售利润不足以补偿甚至是提升服务收益时，平台经营者的自我优待行为可能带来利润的降低，因此，其行为动机也并不强烈。

二是平台内经营者转移的动机何如？在自我优待行为引发平台内交易条件恶化之时，理性的平台内经营者会在平台间进行转移，在极端情况下，可能会从初始的多归属自发转移到单归属状态，从而导致实施自我优待行为的平台内来自第三方交易撮合服务的流量下降。为了避免这种情况，平台经营者实行自我优待的动机又会降低。

三是消费者转移的动机何如？这取决于两方面：一方面，消费者接入平台的主要偏好在于平台的交叉网络外部性；另一方面，消费者能否获得更好的交易条件。当自我优待发生之后，平台内交易条件恶化，消费者自然流出；当平台内经营者出现跨平台转移时，基于交叉网络外部性，消费者将进一步向外部平台转移。

总而言之，许恒副教授认为从自我优待行为本身来看，可以将其视为是一种平台经营者滥用市场支配地位的行为，但是，该行为是否会实质性地产生反竞争效果需要从上述三方面进行深入讨论，这种反竞争效果并不取决于自我优待本身，而是来自于平台经营者实施行为的动机。

华东政法大学竞争法研究所主任徐士英：关注自我优待行为须回归反垄断法初心——对无序扩张的市场力量保持高度警惕

徐士英主任指出：第一，关注自我优待行为应当回归反垄断法初心，即是对无序扩张的市场力量保持高度警惕。如果平台企业基于市场力量实施的自我优待行为足以限制市场竞争的自由、限制市场选择，那么就可能成为《反垄断法》的规制对象。

第二，关注互联网平台的市场力量特点。互联网平台市场力量的形成是已经完全不同于传统产业或者大大不同于传统产业，必须关注构成平台市场力量的相关要素发生或正在发生结构性的变化。平台企业所具有的双重特质使其形成特别的市场力量。平台经营者既充当市场管理者，又是市场交易主体。管理权本应当中立的，不正当行使管理权或足以构成平台限制竞争、进行不公平交易的真正源头。这种市场力量（也就是管理权）不是一般市场力量足以抗衡的：随着平台管理权的扩张与传导，平台经营者足以对市场运行进行更多干预，削减其他市场主体的自由、减损消费者权益。

第三，在如何规制方面应进行更多探索。目前，大多数学者强调通过滥用市场支配地位的理论进行规制，例如纳入差别待遇，搭售，拒绝交易的范畴；如果不能覆盖，也可通过一般条款进行规制。

广西大学法学院副院长许光耀：面对自我优待，应当澄清相关概念、以传统的理论与规则作为起点进行规制

许光耀教授认为，面对新现象首先需要澄清相关概念。从讨论自我优待的背景开始，互联网经济、平台经济与数字经济三个概念之间就存在混用问题。互联网经济的产品边际成本为零，采取双边市场交易模式，通过对用户免费而对广告主收费的模式实现盈利，这是一笔交易，呈三角形外观，经营者提供产品，而消费者无须支付相应对价，因此它们之间并没有完成交易，对价是由广告主支付的，到此才完成交易。而在平台交易模式中，并不存在双边市场交易，而存在两笔独立的交易：一笔是平台与平台内经营者的交易，平台通过提供交易机会而获利，平台内经营者为此提供对价；另一种是平台内经营者与消费者之间的交易，消费者需要支付相应对价以购买商品。因此，互联网经济和平台经济不是一回事，不能混为一谈。而数字经济则是将数字（数据）作为交易对象，并不必然采用双边市场交易模式或平台交易模式。不过目前以数字为交易对象尚未成为普遍现象，数字的更常见用途是充当生产要素，比如大数据杀熟行为是以对数据的控制而在商品交易中从事剥削性行为，交易对象仍然是商品，数字只是商品交易中的要素。自我优待行为发生在平台交易模式下，并不采用双边市场模式，也并不必然与数字的利用有关。因此要进行清晰的讨论，必须将数字经济、平台经济与互联网经济三个概念区分开来，对其进行准确定位，才能认清其性质，形成有效的调整方法。

许光耀教授认为，面对各种表现上具有新颖性的问题时，应当以传统的规则和理论作为起点。实际上自我优待在性质上属于传统的歧视待遇，应当采用传统上对歧视待遇的分析方法。美国《罗宾逊帕特曼法》对价格歧视行为就提供了清晰的解决方法：价格歧视如果产生以下两种损害之一，即认定为垄断行为：一是生产商对其他生产商的客户采用掠夺性价格，从而对其他生产商进行排斥，破坏生产商所在的市场结构；二是通过对不同客户采取不同价格破坏下游市场的公平竞争。据此，自我优待也可能产生两种损害，一是在歧视行为本身所在的市场（生产商市场），二是在上下游市场中（经销商市场）。自我优待与传统的价格歧视在细节上存在一些不同，但其性质及调整方法是一样的，并没有带来真正的挑战。

华东政法大学知识产权学院副教授兰磊：自我优待不一定损害市场竞争，反垄断执法应强调竞争损害理论

兰磊副教授认为：一是自我优待不一定损害市场竞争。例如在经典的IE浏览器一案中，微软作为一个在操作系统市场上具有支配地位的企业，试图预装浏览器的行为达到促进销售的目的。但这种行为未必能达致目的。用户可以直接下载其他品牌的浏览器，操作便利，最终，IE浏览器的市场份额也并不高，因此自我优待不一定会损害市场竞争。

二是将自我优待作为独立的违法行为将阻碍市场创新。以亚马逊公司为例，早期是直营平台，后来为了吸引更多客户鼓励第三方卖家入驻，如果法律阻碍平台经营者进行探索和创新的渠道，最终可能不利于消费者。

三是回到反垄断法的基本分析模式中，应当采取合理原则分析自我优待行为。具体而言，需要采用滥用市场支配地位理论中的竞争效果分析，在个案中应当进行竞争效果评估。如果不进行评估或者直接推定为违法，让经营者承担举证责任，这些做法均与市场经济的基本逻辑相违背。

四是在执法过程中应当强调竞争损害理论。在部分反垄断法执法案例中，竞争效果分析存在缺失，或者说只是表面上存在结论性语言，并没有结合个案事实进行充分论证，易言之，反垄断法中的竞争损害理论在执法中体现得并不明确。

五、数字经济的产业组织结构

国家创新与发展战略研究会副会长、中国科学院大学教授吕本富：《数字经济的纵向和横向结构》

吕本富教授首先提出，在研究通过竞争政策对数字经济和平台经济问题进行规制时，要对数字经济的基本发展规律有所了解，只有了解这些基本的发展规律以后，才能制定各种政策，才是有源之水，有本之木。

关于数字经济的纵向结构，吕本富教授将其比喻为一根竹子，把竹节上面做一个中空，竹节和中空连续增长，就构成了企业垂直纵向的部分。例如，荷兰阿斯麦公司通过生产光刻机形成了专属资产，然后迎来下一步发展的中空，某种意义上它就获得了垄断利润，但其是基于技术创新所形成的“垄断”地位。由此，吕本富教授提出，数字经济的纵向垄断伴随着专属性资产和各种创新技术的沉淀，和反垄断领域的自我优待、捆绑交易具有一定的相关性。但由于其是技术创新带来的市场垄断地位，所以对于数字经济的纵向垄断问题，应在既不违反公众利益，又不阻碍创新的基础上探讨对专属性资产和各种创新技术的合理保护周期。

关于数字经济的横向结构，吕本富教授引用梅特卡夫法则，即网络的价值等于网络节点数的平方，解释了数字经济尤其是平台经济下“大网吃小网”现象。他认为，对于横向发展的数字经济企业，对它们既要保护又要规制，关键是互联互通的时间点如何选择，时间点过早企业无法分担巨额的沉淀成本，时间点过晚横向的网络公司覆盖面越来越大，可能会出现垄断。因此对于横向发展的数字经济企业，最重要的是规定它们互联互通的时间点。

吕本富教授最后总结认为，在数字经济领域进行规制，主要在于平衡点的选择，既要保护创新，又要保护公众利益，在这两个利益之间选一个最好的时间点，就能够达到“刀切豆腐两面光”。

《比较》杂志研究部主管陈永伟：《垄断寡头理论和平台竞争》

关于什么是垄断？陈永伟老师引用了希克斯关于“垄断利润”的描述——“最好的垄断利润就是过平静的生活”。但他注意到，根据美国证监会要求企业提交的竞争状态评估情况，一些公认的所谓垄断者，虽然占有非常高的市场份额，但并没有过上希克斯所讲的平静的生活。

关于竞争对手问题，根据2015年的数据，谷歌认为自己的竞争对手是雅虎、MSN和Facebook。Facebook认为自己最主要的竞争对手是微软、谷歌、Twitter。亚马逊认为他的竞争对手是沃尔玛、苹果、微软和谷歌。以及根据雅虎财经的数据，可以看出那些大型的科技巨头会把与自己主营业务不相关的企业作为自己的主要竞争对手，与通常意义上同业务之间的竞争不同。基于此，陈永伟老师认为传统的产业组织理论可能未必能够非常好地适合现在的市场状况。并指出数字经济时代的一个竞争结构的新现象：随着平台的兴起，很多领域都涌现出一家独大的所谓的垄断者，并且在成为垄断者之后，他们将自己的力量传导到很多边缘市场，支持小企业进行创业活动，然后利用自己的生态在不同的边缘市场上进行竞争。

关于这种现象，欧洲经济学家Petit将这种竞争形态称为“垄断寡头”，这种竞争形态有如下特点：（1）一般来说，每一个巨头都会在一个细分的市场上拥有很高的市场份额，并且具有很大的市场力量。在这个市场上，它们似乎是垄断者。（2）但是，这些巨头会在很多边缘市场上进行竞争。在这些市场上，它们的行为更类似于寡头。（3）巨头们在边缘市场上的市场力量更多来自于其基本盘市场。几个在边缘市场上竞争的巨头可能拥有完全不同的基本盘。例如广告市场上的竞争。（4）巨头们在边缘市场上的首要竞争手段不再是价格或者产量，而是对创业资源，如资本、人力的控制。

对于这种现状，陈永伟老师认为，巨头们占据的基本盘市场通常是具有高市场门槛的市场。这种门槛可能是来自高网络外部性，也可能是其他原因。例如，搜索引擎市场的爬虫和反爬虫机制。这些原因的存在会导致这些基本盘市场所能够容纳的最优企业数量比较小，所以有类似自然垄断的性质。从效率角度看，这种垄断是有效的。但是在很多情况下，仅仅拥有对基本盘市场的垄断并不能带来盈利。例如，谷歌搜索是免费的。它的盈利必须依赖于广告市场。在这种情况下，为了获取收益，它们必须要在边缘市场上进行竞争。这种竞争促进了边缘市场上的创新和效率的改进。因此，对这种竞争形态不能沿用老理论，而应该对其福利后果进行重新的评估。

陈永伟老师认为“寡头垄断”的竞争形态对现有竞争政策带来一些挑战，比如现有的相关市场理论还有没有用，如何评估市场力量（市场力量主要是外生的），如何评估多个市场的福利后果等。基于此，他认为应该重视这种竞争结构，并从以下几个方面进行进一步探索：第一，应该从多维度评估“垄断寡头”的程度，并尝试建立一个指数；第二，应该对应对基本盘市场垄断的手段进行考虑，搞明白究竟是应该用拆分、管制、反垄断，还是税收政策。第三，应该如何看待边缘市场上的一些垄断行为，比如对关键资源的争夺，以及“扼杀式并购”等问题。

清华大学经济管理学院创新创业与战略系助理教授徐明弢：数字经济领域还存在很多不确定性，关于市场规制和垄断认定相关问题还需进一步探索

关于数字经济纵向和横向规制时间点的选择，徐明弢提出两个问题：一是如果给企业一段时间进行创新成本回收，实现专利系统创立的初衷；但如果所谓的“创新”只是单纯的商业模式的创新，或者只是把原来大家线下做的事情在线上做，这种创新的成本应该如何衡量？二是在数字经济领域以什么样的标准界定横向垄断和纵向垄断的时间点？

关于平台竞争问题，徐明弢认为数字经济领域还存在很多不确定性，处在不断变化和扩张中，因此，在认定企业是否构成垄断行为时，应具象到具体市场、行业、边缘市场、要素市场、产品市场等，而不能泛泛地进行判断。

腾讯研究院首席经济学顾问吴绪亮：产业组织是竞争政策的经济学基础，研究数字经济产业组织结构对制订竞争政策具有重要意义

吴绪亮指出，产业组织研究产业内、企业间的竞争问题，是竞争政策的经济学基础。细分来看，产业组织包括三大部分内容：一是市场结构。在产业组织理论中，纵向结构对应互补关系，横向结构对应替代关系；二是企业竞争策略。关于定价、产量、并购、研发、广告、进入、退出市场等；三是市场或行业的绩效和公共政策。关于利润、产品多样性、行业发展、创新以及公共政策等。随着各行各业数字化转型，未来所有的产业组织都是数字经济形态的产业组织。在数字经济时代，传统的产业组织发生了什么样的变化？有哪些变化是根本性的或者颠覆性变化？相应的竞争政策应当做什么样的调整？竞争政策制订和实施应该是数字经济产业组织研究的“副产品”。产业组织研究清楚了，竞争政策就水落石出；产业组织研究不清楚，则竞争政策的效果可能就大打折扣。这里最关键的是要理解数字经济的商业逻辑，或者说生长逻辑。比如消费互联网与产业互联网的关系，投资与创新、创业的关系，市值与估值的关系，底层技术与商业应用的关系，大平台与小平台以及平台与商户、用户的关系等等，都需要进行深入研究。

阿里研究院行业研究中心资深专家粟日：数字经济领域市场力量的真正来源是技术的力量

粟日认为，在中国，社会秩序和组织资源是最稀缺的两种资源，而双边商业交易平台最大的价值，在于提供了一种商业秩序。同时，他举例指出，美国的电商集中度越来越高，亚马逊的份额越来越大，而中国的电商集中度越来越低，拼多多等社交电商，抖音电商等后起之秀的份额正在不断扩展，这是由于中国电商的履约成本建立在中立的物流供应链的基础上，通达系快递可以给任何竞争者送货，规模效应带来的履约成本降低，是所有竞争者共享的；而在美国，这是控制在亚马逊一家手里的，这是中美电商竞争态势截然不同的根本原因之一。

中国又是一个存量市场，导致平台跨界竞争十分严重，而平台之间的竞争又是不平等的。他认为，在数字经济领域市场力量真正的来源并不是市场的力量，而是技术权限的力量，首先取决于平台类型，而不是规模。有的平台权限高，有的平台权限低，权限高的总能搞权限低的，权限低只能靠一些极端办法，要不就只能通过诉讼救济，如以卡巴斯基与苹果案为例解释这种市场现象，苹果可以下架卡巴斯基的应用，而卡巴斯基无法反击，因为苹果OS更底层，至于能否从其他角度解释这种现象还有待探讨。

六、并购反垄断问题

中国社会科学院财经战略研究院研究员李勇坚：《数字平台并购行为反垄断规制的理论探讨》

李勇坚研究员从研究背景、互联网平台并购理论分析框架、互联网平台并购的本质三个方面阐述了自己的观点。他指出，在互联网平台垄断地位形成过程中，并购是一个非常重要的手段。互联网平台企业并购具有规模经济、范围经济、网络效应等经济学特点。看待互联网平台并购，应对平台地位和平台能力两个概念进行区分。互联网平台在双边交易参与者达成交易的过程中处在瓶颈的位置上，对交易达成影响重大，对交易双方具有很强的控制能力，因此平台会努力扩张进入其他市场。互联网平台又具有极强的技术能力，可以充分发挥数据的作用，这也会促使互联网平台往往是通过并购进入到相关行业。结合传统理论可以看出，一方面，互联网平台并购可以是创新的结果，另一方面，在平台发展和并购过程中会产生社会权利的问题，社会权利、平台能力、平台地位三者交互作用，更深刻地影响了平台并购行为。

李勇坚研究员梳理了互联网平台并购的反垄断规制理论框架。他认为，平台并购从目的角度可以划分为杀手并购和反杀手并购。杀手并购可能产生扼杀新生竞争者等效果。由于数字平台大多以数据作为生产要素，平台并购后可能形成数据垄断。数据垄断一方面是数据量的垄断，另一方面结合杠杆理论，平台在固有的流量优势、数据优势、算法优势基础上实现垄断的自我强化、并通过流量共享、平台包络等，产生双轮乃至于多轮垄断，产生数字集团等新现象，进而形成生态系统，平台之间的竞争将演化为生态系统的竞争。然而，对很多不在平台生态系统内的初创企业而言，他们很难获得快速发展所需的流量、数据、算力等资源，因此，投资者不愿意投资这些初创企业，这样平台通过并购进入到某一个新的领域之后，容易使该领域的创新投资减少，形成创新投资的“杀伤区”。

最后他指出，平台并购的本质主要是商业模式创新、数据垄断、流量垄断、算法垄断等一系列因素综合的结果。而数据在其中起着关键作用，有两个问题值得做进一步思考。一是数据要素的理论和特点，二是平台的性质和作用，平台具有交易中介和核心设施的双重特点，这与要求我们现有的关于平台并购的理论逻辑需要进行重构。

中国政法大学民商经济法学院教授焦海涛：《初创企业并购的反垄断法救济措施》

焦海涛教授首先指出，真正的扼杀式并购在平台经济领域并不常见，大型平台并购小企业的更主要目的可能在于资源整合，因而属于初创企业并购，或称“掐尖式并购”。这类并购的主要竞争损害，表现在消灭未来的竞争，对当前竞争的影响不明显。

对救济措施的讲解，焦海涛教授从行为性救济和结构性救济两方面展开。对横向并购，可以设定以下典型的行为性救济措施：一是“禁止扼杀”，即反垄断执法机构可以要求并购方做出承诺，保证被并购企业继续存活；二是“独立运营”，即防止并购方夺取被并购方的技术、核心人员等，造成变相扼杀或者市场力量叠加的效果。对纵向或混合并购，因其竞争损害主要表现为封锁效果，因而实践常见的行为性救济措施是确保市场开放；此外，执法机构还可要求并购方承诺不得剥削用户利益，如在涉及用户数据的并购中，要求并购方和被并购方的数据独立存储。

焦海涛教授还指出，平台经济领域的并购还可能导致自我优待、跨市场竞争等问题，对这类竞争影响可以考虑结构性救济。当前欧美立法也有引入结构性救济的趋势。不过，焦海涛教授认为，结构性救济的本质是“分离”机制，即将平台服务和利用平台开展的业务相分离，或者将不同的平台业务相分离，因而，除彻底的分离（即所有权分离）外，还可考虑相对的分离机制，这主要包括运营分离、机构分离和会计分离等多种形式。

华东政法大学经济法学院副教授翟巍：对初创企业并购应进行综合评估

翟巍副教授就初创企业并购的三个问题展开探讨。第一个问题是如何定性初创企业并购中的大企业、头部企业。从经济法的角度看，经济法主体主要有国家、企业、社会中间层三种类型。他认为，虽然守门人企业也可以构成大型平台企业，可归属于企业范畴，但是，由于守门人企业自成一个底部生态系统，该生态系统具有准市场系统的性质，而守门人企业在该系统中拥有准治理权，因而守门人企业也可被视为第四种类型的经济法主体。基于此，守门人企业对初创企业的并购带有底部生态平台扩张的性质，不同于一般的并购行为。

第二个问题是如何对初创企业的并购潜在的负面效应进行救济。头部平台企业、守门人企业通常在多个行业、市场经营。翟巍副教授认为，在规制初创企业并购时，应重点考虑并购对竞争机制和社会公共利益的影响。在评估并购对竞争机制影响时，需要在避免扼杀头部企业创新和防止排除竞争之间寻求平衡。社会公共利益的主要体现是消费者福祉，为此应当在并购影响预先评估、个案场景下消费者利益的界定方面建立评判标准。

第三个问题是规制平台并购时的考量指标。这需要对量化标准进行精准的判断，并充分考虑个案的复杂性，同时也需要有系统性的整体评价指标。

海问律师事务所合伙人钱晓强：数字经济领域并购的分析框架和分析工具值得进一步研究探索

钱晓强律师认为，初创企业并购问题引起了主要国家监管部门的充分重视。虽然不同国家的规制措施限度存在差异，但对于运用反垄断工具介入初创企业并购的必要性和重要性已形成共识。

对于数字经济领域并购控制的可行性问题，他认为传统的价格竞争分析框架和经济学的测算工具难以适用在数字经济领域的并购控制上。这需要竞争执法机构在分析框架和分析工具上多进行探索。例如新加坡竞争执法机构在grab和uber并购案中做了双边平台需求替代等定性定量分析，这些都是有益的尝试。

他认为，反垄断法或竞争法跟其他部门法的协调和衔接问题目前仍有重要的现实意义。数字经济领域的很多并购是数据驱动型的，并购过程中可能涉及反垄断、数据安全、网络安全等多方面的审查。而在实务中不同审查之间关系的不明确会对并购活动造成影响，这有违立法或执法的初衷。《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》等相关文件回应了不同审查间的关系问题，减少和消除了企业投资并购交易的制度性成本。处理好不同法律、审查之间关系的协调衔接有利于贯彻社会主义法治的要求，营造更透明的、更可预期的良好营商环境。

七、轴辐协议理论及实践问题

郑州大学法学院副院长王玉辉：《我国垄断协议组织帮助行为法律制度研究》

王玉辉副院长围绕“垄断协议组织帮助行为”的话题主要介绍了三方面的内容：一是垄断协议组织帮助条款引入的背景及制度特色；二是厘定组织帮助行为条款的适用主体；三是界定组织帮助行为的认定要件。

王玉辉副院长从2022年《反垄断法》修订的背景切入并认为第19条经营者组织帮助行为条款作为新增条款是修法亮点。本次修法未采用轴辐协议条款方式，而是采用组织帮助者的立法视角。轴辐协议来自美国的判例，不是一个法律术语，仅是对纵横混合型协议的一种形象表述。如果仅单纯引入轴辐协议类型，会导致垄断协议条款框架不周延等问题。

针对垄断协议组织帮助条款的引入，王玉辉副院长认为：一方面垄断协议二分法在执法实践中存在失灵。二分法无法对未参与垄断协议缔结，但组织帮助垄断协议达成者进行规制，也无法高效处理纵横交错的混合型垄断协议。另一方面，组织帮助型垄断协议存在严重的市场危害。其使得原本难以达成的垄断协议变得易于达成，同时也使得垄断协议实施更有组织性，参与人数更多，危害更大。此外，这一条款的引入还有助于解决轴心经营者不参与垄断协议达成的轴辐协议问题。

关于该条款的特色评价，王玉辉副院长详细解读了《反垄断法》第19条。第一，该条款中的“组织帮助者”仅限定适用于经营者，非经营者实施的组织帮助行为无法适用该条款。同时第21条规制了行业协会的垄断行为，那么针对非行业协会型的社会团体实施了组织帮助行为，应当适用哪一条款？在适用主体范畴这一领域中，还有完善的空间。第二，为了保障垄断协议各条款的独立性，组织与帮助者应限定为非垄断协议的协议方/实施者。在修订后的《反垄断法》框架内，第16、17条针对的是缔结横、纵向协议的协议方与实施者。该条款应适用于为协议的缔结提供了帮助和组织的人。第三，该行为限定为“垄断协议”，如果被组织帮助他人实施滥用共同市场支配地位的行为，则不得适用。当然这也为执法机构提出了两者的协调适用问题。第四，帮助行为限定为“实质性帮助”。

王玉辉副院长认为从主体角度视之，现行规定似乎周延地涵盖了各类情形（缔结者、组织者、帮助者）和各类主体（竞争者、交易者、经营者和行业协会），但在组织帮助行为条款部分，若结合我国社会团体和行政垄断的现行法律规定，就会发现我国修订后的组织帮助行为条款体系仍不周延。因此组织、帮助行为条款体系需要重塑，具体而言有两种方式。第一，针对“经营者团体”组织帮助行为，可以通过修订《反垄断法》第19条“经营者帮助行为条款”，将该条款的适用主体由经营者扩展为经营者和非行业协会型团体组织，或者是修订《反垄断法》第21条“行业协会组织行为条款”，将该条的适用主体由行业协会调整为“经营者团体”。第二，针对行政机关等组织帮助行为，可以在行政垄断条款中，在“强制行为”的基础上，增加“组织”、“帮助”的行为情形。

基于此，王玉辉副院长谈到在重塑垄断协议类型化条款时，一是在组织帮助行为与其他行为的外部区分层面，要以行为作用为标准，划分为参与者/缔结者适用的条款类型和组织帮助者适用的条款类型。二是在组织帮助行为内部层面，根据实施主体，再划分为经营者的组织帮助行为、经营者团体的组织帮助行为和行政机关及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施的组织帮助行为。经营者团体的组织帮助行为包括行业自治团体（行业协会和未登记注册的民间行业自治团体）和非行业自治团体的组织帮助行为，从而保障垄断协议的类型化条款可以周延性地涵摄到市场经济中各类涉嫌违法的通谋行为。

在行为界定上，王玉辉副院长提到垄断协议组织帮助行为涉及“双层”复合结构，一层结构为组织帮助关系，另一层结构为被组织帮助形成的垄断协议关系。在垄断协议组织帮助行为实施过程中，组织帮助者往往与被组织者存在一种支配关系，这种支配关系表现为交易上的支配关系或者是管理上的支配关系。我国的组织帮助行为条款还存在很大的完善空间，行为要件（包括作用对象、实施方式和内容）、主观要件（行为人具有主观故意及认定标准）以及结果要件（行为的结果，行为与结果之间的因果关系）等三方面都需要进一步细化，才能使得未来的《反垄断法》有量化的操作空间。

湖南农业大学经济系副教授喻言：《数字经济背景下轴辐协议的反垄断理论及规制研究进展——基于反垄断经济学的视角》

喻言副教授从轴辐协议的应用场景切入，谈到轴辐协议中轴心和辐条处在不同的市场层级中，辐条之间互为竞争对手，辐条之间的横向联系是以每个辐条和轴心之间的纵向联系为纽带的。从经济学角度，轴心和辐条属于经营者的情形是值得关注的。轴心这一概念在2021年《平台反垄断指南》中首次明确，但其本身不是一个新的概念，在传统产业组织理论中也存在轴辐协议，但更为关注的是上游供应商/生产商和多家下游分销商/零售商签订的纵向协议，这些纵向协议可能会促进下游的厂商形成一个横向的卡特尔，这在以往的反垄断案例中也是存在的。例如汽车制造商和4S店之间的关系，我国汽车市场的纵向结构表现为整车企业从全国范围内选择并授权品牌经销商，通过纵向的协议（区域价格通知、价格管理办法、考核制度、价格指导公告等书面或口头的协议）对下游经销商进行管理，本身是一种典型的转售价格维持行为。这种纵向协议会造成下游竞争对手之间的潜在合谋。总之，轴辐协议不是数字经济所特有的，在传统经济中就已经存在。

其次，喻言副教授认为在分析框架上，数字经济背景下的轴幅协议可以和传统经济背景下对纵向关系的分析进行统一。在数字经济时代，轴辐协议会发生变化，其不再拘泥于传统上下游之间的关系，而是扩展到平台与平台内的经营者之间，此时，轴心是平台厂商，轴条是入驻平台的竞争性厂商，轴心可能位于上游也可能位于下游。位于轴心的平台厂商起到撮合厂商和消费者之间交易的作用，同时平台厂商又存在自营业务，这种平台可以叫做混合性平台（Hybrid Platform），混合性平台本身也具有纵向的属性，可以和传统的产业组织理论结合起来。

再者，喻言副教授指出在数字经济背景下，原有的SCP范式可做进一步补充，拓展为ESCP范式。在产业组织理论和反垄断经济学中存在的SCP分析范式，是产业组织理论的创始学派——哈佛学派所提出的分析范式，是被普遍接受的理论分析框架，其中，S是结构，C是行为，P是市场绩效。反垄断规制的是垄断行为。在轴辐协议中，轴辐指的是市场结构，协议指的是厂商行为。轴辐这个市场结构本身不是问题，轴和辐之间的协议以及协议本身带来的效果才是反垄断关注的问题所在。

第一，S仍然指代市场结构，但内涵发生变化。从以物流方向定义上下游关系转向以决策权的分配定义上下游关系，具言之，具有零售价格定价权的厂商才是下游厂商，因为其业务是B-C的（面向消费者），反之，没有定价权的厂商是上游厂商，其业务是B-B的（面向企业）。举例而言，苹果公司的电子书业务采取的是代理（代销）模式，如果从物流的角度而言，消费者从苹果公司提供的平台购买产品，那么苹果公司就是上游厂商，但是苹果公司并没有电子书零售价格的定价权，所以从决策权分配的角度而言，苹果公司是上游厂商，出版商是下游厂商（具有定价权）。与之形成对比的是亚马逊采取的是批发模式，有电子书的定价权，是下游厂商，出版商则是上游厂商。

第二，C也就是行为，是厂商的行为。在第一种类型的轴辐协议中（转售价格维持），平台是上游，下游的分销商或者零售商之间的合谋往往是不被允许或者难以实施的，制定合谋价格、监督价格遵守情况等任务被有效地委托给了作为轴心的平台，这种委托方式可能是通过轴心的厂商对轴条的厂商实施一定的纵向约束，比如转售价格维持，要求轴条零售商将价格维持在某一水平。在第二种类型的轴辐协议中（最惠待遇条款），平台是下游，轴条厂商可能在共同平台的要求下引入或者执行全行业相同的垂直限制，比如最惠待遇条款，也就是说生产商承诺仅仅对平台给予最优惠的价格，目的是阻止下游竞争者的进入。

第三，P也就是市场绩效。换言之，要判断轴辐协议产生的后果或者是市场效应对消费者福利、社会总福利产生的影响何如。从产业组织理论来看，轴心和轴条的利益既具有一致性，又可能分化。一致性表现在对于具有竞争关系的轴条经营者，轴心可能作为第三方达成合谋的工具以实现横向的合谋，又可以通过纵向的限制关系来掩盖合谋，产生合谋效应。分化表现在一方可能仅仅是为了利用另一方来达成自身的某种目的，并没有形成非常紧密的联盟。在经济学领域通常讲市场圈定效应，也就是排除、限制竞争效应。轴辐协议可能排除轴心所在市场层级的竞争，也可能排除轴条所在市场层级的竞争，也可能排除这两个市场的竞争，最终产生市场圈定的效应。因此在轴辐协议的市场绩效中，静态维度的市场圈定效应和动态维度的合谋效应都是值得研究的。

第四，在SCP三者之外，再增加一个E，E指的是不确定性的商业环境，从而可以形成一个ESCP范式。这种不确定性仅从需求的角度而言就有许多，包括需求的随机扰动、消费者偏好的不确定性、风险偏好的不确定性和需求的波动等等。在不确定的前提下还存在一个风险分担，也就是从利润最大化的一元动机可能转向利润和风险的二元动机权衡。

最后，喻言副教授在详细梳理了前人的研究后得出了下一步的研究方向：一是将从轴心/轴条厂商风险偏好的异质性去考虑不同市场行为的竞争效应；二是基于秘密合约，以厂商之间的承诺问题为核心来考虑市场圈定效应；三是将轴辐协议扩展到多轴心的情形。

对外经济贸易大学法学院教授江山：《反垄断法》修改从某种程度上解决了轴心经营者责任的配置问题

针对王玉辉副院长和喻言副教授的精彩发言，江山教授做出了如下几点补充：第一，中美之间轴辐协议规制所面临的关键问题不同，造成了解决方案的重点不同。美国《谢尔曼法》第一条并没有区分横向和纵向协议，因此在立法上无须重点讨论，更重要的是在法律实施过程中对分析模式进行抉择（适用本身违法还是合理分析）。而我国则是从立法上去解决轴辐协议所产生的经营者主体责任配置问题，这次立法修改使得配置轴心经营者责任的问题基本得到了解决。第二，不一定把轴心仅看作是一个协议的缔结人，轴心还可能作为协同行为的组织者、帮助者和参与者。第三，共同支配地位和垄断协议之间的法条竞合问题值得关注。例如即便是在结构上符合一定的共同市场支配地位特征，但仍须从行为的角度考察是否应当归于横向垄断协议规制。第四，从判例法的角度，轴辐协议作为协同行为的一种，在本质上应聚焦信息传递，比如在奶酪案中下游A、C厂商之间通过轴心的B来进行信息传递，这种信息传递路径及其证据在行为分析时须着重考虑。

暨南大学知识产权研究院副教授仲春：关注不同类型主导的轴辐协议在责任分配等方面的异同

仲春副教授认为轴辐协议更多来自美国的司法实践，欧盟和我国更习惯于将轴辐协议解构。在《平台反垄断指南》中提及了轴辐协议，但是《反垄断法》修改后并没有使用这个词，而是采用帮助性条款进行说明。也就是说轴辐协议在运行过程中可以进行细分，细分为多种类型。从帮助行为的角度而言，轴辐协议可能存在由轴心为主导的，也可能由轴条端为主导的，还有可能存在轴心和轴条共谋的类型化特征。在法律研究上，我们需要重点关注不同类型主导的轴辐协议在责任分配等方面有何异同。

抖音集团法务部法律研究总监李颖：平台企业应在利用规则和算法的层面更加谨慎，避免合规风险

李颖认为：第一，作为平台企业，需要从合规的角度考虑如何防止自身处于轴心的优势地位起到了促进相关垄断协议达成的效果。平台企业应在使用平台规则和算法上更加谨慎，在保护商业秘密的情况下根据相关规定公布一定的算法规则。第二，在与平台之间的交流上也会更加谨慎，避免相关竞争性信息通过轴心进行传递，用于交换的信息也应当有所保留或者在合规的情况下进行限制。第三，在参考相关案件的责任配置时，需要更多地考虑经济实体务必独立选择市场策略的效果。第四，在制度设计上，可能需要更多地参考欧盟竞争法的分析框架，将重点放在对于经营者之间有没有实质性意思联络的分析、证明和评估上。关于意思联络判断、主观上的故意和客观上的行为判定都需要进一步研究。

八、最惠国待遇问题

中国社会科学院大学法学院副教授韩伟：《MFN的域外反垄断监管态势》

韩伟副教授指出最惠国待遇条款源于国际法，反垄断法领域进行了概念借鉴。国际上在线最惠国待遇条款（MFN）与跨平台平价协议（APPA）两种提法在一些文献中交替使用，近年后者趋多。受德国Booking案为代表的系列国外重大案件的影响，国内理论与实务界大致从2012年开始对互联网领域的MFN条款予以重视。对在线最惠国条款的规制在国内最直接的规则体现是《关于平台经济领域的反垄断指南》第7条。他认为，对于在线最惠国待遇条款问题应重视广义和狭义的区分。2015年ICN《在线纵向限制特别项目报告》涉及在线纵向限制相关的排除竞争、弱化竞争、便利共谋等内容，该报告至今仍值得关注。一般而言，狭义最惠国待遇条款对于平台是一种防御供应商搭便车的有效途径。另一方面，狭义最惠国待遇条款可能会降低消费者转向低成本“非居间化”（disintermediated）销售模式的动机。狭义最惠国待遇条款反竞争效果相对较小，因为其只对供应商与某个平台之间的品牌内竞争进行限制，竞争性平台仍可以通过向供应商收取较低费用来降低零售价进行竞争，平台之间的潜在品牌内竞争依然存在。

此外，值得关注的是，2015年OECD对APPA问题所组织的讨论，侧重于佣金角度，强调在线平台利用APPA阻碍生产商在那些可以提供更具竞争力的佣金率的竞争性平台上降低零售价格。这类协议消除了不同平台之间在向生产商收取佣金方面展开竞争的动机，从而抬高了佣金以及最终由消费者支付的价格。这类协议也可能阻碍新的低成本平台进入市场，减少创新，甚至促成共谋。理论上来看，狭义的APPA与广义的APPA相比竞争关注更少，因为狭义的APPA允许生产商以在其他竞争性平台上更便宜地销售产品为威胁，去降低其向平台支付的佣金。

谈到欧盟2022年最新修订的《纵向协议集体豁免条例》(Vertical Block Exemption Regulation,VBER)，韩伟副教授指出该规则的重要变化之一是广义平价义务（parity obligations）不再被集体豁免，需根据《欧盟运行条约》第101条具体评估，2022年新修订的欧盟《纵向限制指南》的6.2.4部分也进一步就跨平台平价义务问题进行了具体的说明。

韩伟副教授还介绍了国际上两个值得关注的新案例，即2021年5月德国联邦最高院审理的Booking案（确认Booking在2016年2月之前使用的“狭义MFN条款”违法），以及今年8月英国竞争上诉法庭撤销了CMA对比价网站Compare The Market的“广义MFN条款”处罚决定。整体来看，在个案中，司法部门审理案件、行政机关调查时，对于反竞争效果分析论证要求较高，即便是广义的最惠国条款。

最后，结合《反垄断法》的修正，韩伟副教授认为我国今后涉及最惠国待遇条款的案件中，区分广义和狭义MFN还是非常有价值的。此外，具体案件中，如何基于新法第18条第2款进行“无反竞争效果抗辩”，以及如何权衡品牌内竞争与品牌间竞争之间的关系，也是值得重视的问题。

中国政法大学法硕学院副教授郜庆：《科技赋能与反垄断执法工具的革新》

郜庆副教授认为，反垄断的框架以及《反垄断法》都是传统工业经济时代下市场经济形态的回应。进入数字经济时代后，我国的反垄断监管工具需要进一步创新，以应对平台经济等新问题。郜庆副教授以高速公路为例，指出平台经济兼具市场和公司企业属性的新特点。为此可参考欧美国家的应对举措，主要包括在主体监管方面建立守门人制度，实行分级分类管理，明确主体责任；推行行政约谈、行政指导制度；推动企业加强合规建设，加强合规监管；通过技术、算法、数据等工具，加强智能监管。

境外科技监管在诸多方面展开了探索。一是在技术监测方面，俄罗斯建立了“大数字猫”的监管方式，英国、法国、美国也都建立了类似的数字监管的措施和数字监测的系统，但目前这些监测系统、监管系统都较为初级。二是在跨部门合作监管工具的建立方面，英国竞争和市场管理局于2020年成立了英国数字监管合作论坛，建立起技术和分析能力共享机制，推动建立跨领域监管的专家团队。澳大利亚竞争和消费者委员会联合通信和媒体管理局、电子安全专员办公室和信息办公室也成立了类似的数字平台监管论坛（DP-REG）。三是在竞争技术监管研究方面，OECD竞争委员会举行了一次有关区块链与竞争政策的论坛，并探讨了区块链技术为竞争执法和监管提供的机会；斯坦福大学法律信息中心在2021年创立了“计算反垄断”项目，该项目有全球60多个国家的反垄断执法部门加入，是目前最前沿的研究项目。我国也进行了一些探索，如在地方层面，浙江出台公平在线，江苏无锡出台用大数据进行市场监管的系统，但是对于全国性的垄断行为的监测能力的提升较为有限。

在大数据科技赋能监管路径方面，他提出，应当用大数据进行反垄断监管需要把法律语言、经济学语言转变成机器语言，通过贴标签、不断迭代，通过检测标签准确性完善反垄断识别系统，形成涉嫌垄断行为预警的集成系统。通过监管工具的进步，提升大数据监管能力，为我国数据高速公路保驾护航。

最后，郜庆副教授提出了对智能监测问题的担忧。《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》指出：“积极推进智慧执法，加强信息化技术、装备的配置和应用。”但是，在追求行政执法过程与智能执法系统的协调统一时，智能行政执法应用场景中也凸显出一些问题。例如，不确定法律概念与计算机语言的转换矛盾，智能监测的主观导向和客观实际的偏离，智能执法程序与正当程序原则的自洽矛盾等。但总体而言，大数据监管可以作为反垄断监管的有效路径，降低执法的成本。

中南财经政法大学数字经济研究院教授任剑新：《平台最惠国条款的竞争效应——经济学视角的解读》

任剑新教授认为研究平台最惠国条款竞争效应的重要背景是《关于平台经济领域的反垄断指南》（2021年2月）第七条明确指出：“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。”该条款相当于平台对商户、对经营者的限制性行为，具体可归结为转售价格维持（RPM）。有关的典型案例是美国司法部诉苹果公司电子书案。但是，该《指南》未将承诺性最惠国条款纳入其监管视野，是不完备的。所谓承诺性最惠国条款或曰平台内最惠国条款，就是平台经营者（P 端）承诺向平台内具有竞争关系的产品或服务经营者（B 端）在平台服务价格、服务质量等方面提供等于或者优于其竞争对手的交易条件（P to B MFN）。他希望现代产业组织理论有关研究方法可以作为平台最惠国条款竞争效应的研究工具。

任剑新教授认为最惠国条款应在混合平台的框架下讨论，混合电子商务平台是指一个厂商一方面作为平台撮合买卖双方的交易，获取佣金，具有平台属性；另一方面，该厂商以提供相应的产品或服务，也参与到买卖双方到交易中来，瓜分超额利润，具有纵向关系的属性。他将最惠国条款分为两类，一类是限制性最惠国条款，一类是承诺性最惠国条款。限制性最惠国条款实质是一种转售价格维持（RPM）。而承诺性最惠国条款的妨碍竞争效应主要表现为默契合谋和圈占市场。

通过经济学分析，他认为在无承诺性最惠国条款时，平台定价具有多重均衡，平台间缺乏协调机制。多重均衡有利于消费者同时促进竞争。有承诺性最惠国条款时，平台定价消除了多重均衡，平台间建立了协调机制。这一均衡不利于消费者同时有碍竞争。最后，任剑新教授引出两个问题，一是承诺性的最惠国条款可否称作平价条款，二是在商业实践中还有哪些商业条款本质上也是最惠国条款。

武汉大学法学院教授孙晋：最惠国待遇条款涉嫌垄断的认定问题值得进一步探索

孙晋教授认为广义的最惠国条款的限制性效果是否强于狭义的最惠国条款值得进一步探索的。我国新修订的《反垄断法》自8月1日实施以来尚无最新案例，值得进一步期待。平台经济中最惠国待遇条款比较普遍，它可能造成市场封锁，促进共谋，抑制价格竞争，这也说明了《反垄断法》介入的必要性。最惠待遇条款涉嫌构成多层次的垄断类型，比如有限制性的，有承诺性的。结合新修订的《反垄断法》，以及《关于平台经济领域的反垄断指南》，在认定构成垄断方面还需要进一步细化，而且现实中司法与执法体系的衔接等问题也需要进一步回应。

中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春：应以类型化视角研究最惠国待遇问题

刘晓春主任提出以类型化视角研究最惠国待遇问题有利于指导相关立法、司法等实践。限制性和承诺性的区分不仅可以应用在最惠国待遇问题，而且可以推广到网络、平台经济等其他领域。她也认为在竞争分析时应当把最惠国待遇问题作为可能存在限制竞争的分析对象。在平台领域的实践中，价保条款也可能成为最惠待遇条款的变形，为此大数据科技监管的机制设计有利于作为基础工具推进相关研究。

阿里研究院行业研究中心主任崔书锋：最惠待遇问题需要监管部门和学界、业界共同应对

崔书锋主任从行业、商业的视角分析最惠待遇问题对竞争的影响。从行业角度，平台之间的最惠待遇条款，根据销量的不同，商家应有自由定价的权利。同时，也存在没有市场支配地位的平台实施最惠国条款情况，对此不能简单通过支配地位滥用予以规范，有待进一步研究探讨。

他提出，如果认为最惠国待遇问题是双方行为，则可能构成价格共谋，对此可以用垄断协议进行规范。如果从滥用市场支配地位的角度规范，需要判断最惠待遇协议是不是出于平台的强制性要求。目前各国都在用多种分析工具分析跨平台的平价条款（即最惠国条款），而从商业实际出发，平台倾向于使平台产品价格具有竞争力，其中便存在平台和厂商的博弈。这一问题是夹杂着支配地位的行为、厂商合理追求商业交易等因素。对于上述问题，监管部门应和学界、业界共同努力予以应对。