费兰芳 麻淳凯 / 暨南大学

一、问题的提出

世界范围内反垄断法的实施大致有两种方式。其一为以私人执法为主的美国模式，其二为以行政执法为主的欧盟模式。中国《反垄断法》第四十六条与第五十条规定分别确立了民事责任和行政责任，对应私人执法和公共执法。考察自2008年反垄断法生效以来的相关执法，中国反垄断执法存在明显的重行政、轻民事的特点，这直接导致我国私人执法与行政责任之间的失衡。这种失衡的具体表现形式之一便是行政执法的罚款金额大幅度高于民事赔偿数额。

欧盟等传统上以公共执行为主的地区和国家也在推行私人执行，2005年12月19日，欧共体委员会公布了因违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿绿皮书，绿皮书不仅阐述了损害赔偿诉讼方面遇到的障碍，并针对这些障碍提出若干可供选择的解决路径。诉讼主体资格方面，绿皮书提出了四种选择方案，不同的公共政策目标倾向不同的方案；促进遭受损害的消费者获得赔偿为该绿皮书构建私人执法的目标之一，其针对大多数违反欧共体竞争法而未被起诉至法院的行为设立了两种方案以保护消费者利益。1. 参见蒋小红：《反垄断法的私人实施在欧盟及其成员国的发展》，载中国法学网，http://iolaw.cssn.cn/zxzp/200707/t20070728_4599962.shtml，最后访问日期：2022年11月4日。德国《反限制竞争法》规定了“判决前利息”制度，(违法)企业应支付依据本款规定产生的金钱债务的自损害发生时起的利息。2. 参见万宗瓒：《德国竞争法中私人诉讼制度的改革及其启示》，载《政治与法律》2015第4期，第150-160页。2017年，意大利开始实施关于反垄断损害赔偿诉讼的《损害赔偿指令》，其表明任何因违反竞争法而遭受损害的自然人或法人都可以行使要求全额赔偿的权利，并引入一些实质性和程序性条款以便利反托拉斯侵权行为的受害者提出损害赔偿。3. Mario Siragusa & Alessandro Comino, Private Antitrust Enforcement In Italy，Competition Policy International(June 4,2019), https://www.clearygottlieb.com/-/media/files/private-antitrust-enforcement-in-italy-pdf.pdf.阿根廷开始考虑引入惩罚性赔偿，以期提高对卡特尔侵权行为的威慑。巴西正寻求为卡特尔参与者引入双重损害赔偿责任，宽大处理申请人只对单一损害负责。4. David Fila, Balancing Public and Private Enforcement: Developments in Argentina, Brazil, and the EU，Competition Policy International(March 16, 2022), https://www.competitionpolicyinternational.com/balancing-public-and-private-enforcementdevelopments-in-argentina-brazil-and-the-eu/.我国的民事赔偿诉讼不太发达，引起学者的广泛关注。针对重行政、轻民事的现象，大体上有三种观点：其一为增加惩罚性赔偿制度，在1倍以上3倍以下酌情赔偿，5. 参见丁茂中：《我国〈反垄断法〉的修订路径》，载《法学》2020年第5期，第133-150页。增强民事诉讼对潜在违法者的威慑作用，6. 参见冯锦如：《行为经济学视角下的反垄断与消费者保护》，载《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2021年第4期，第24-30页。主要有丁茂中、冯锦如教授等；其二为坚持补偿原则，在特殊情形之下采用惩罚性赔偿，7. 参见张晨颖：《损失视角下的垄断行为责任体系研究》，载《清华法学》2018年第5期，第193-208页。主要有张晨颖、董新凯教授等；其三为在现行制度之下，推进公益诉讼、集体诉讼等方式，最大限度地维护公共利益及私人利益，8. 参见冯博,杨童：《我国反垄断集体诉讼制度的构建与实施》，载《中州学刊》2018年第6期，第58-61页。激发消费者的维权热情，主要有陈云良、冯博教授等。但已有研究对反垄断法的失衡原因还缺乏细致的分析，本文以弥补这一不足，将围绕执法实践，展现失衡的具体情形，分析失衡背后的原因，针对这些原因给出矫正的若干路径和思路。

二、强化民事责任的必要性

民事诉讼与行政执法各有千秋，过度依赖行政执法会使二者产生失衡，故推动反垄断民事诉讼具有必要与不可替代性。主要体现在以下几点：第一，通过民事诉讼可使因垄断行为而遭受损害的原告获得赔偿；第二，以民事诉讼将垄断行为及其赔偿公之于众，对其他垄断行为起到威慑作用；第三，推动民事诉讼可增加潜在原告数量，减少行政机关执法成本，使最可能掌握垄断行为信息的人对抗垄断行为者。行政机关难以发现每一垄断行为，而使得一些企业的垄断行为逃过处罚，民事诉讼可以有效填补该漏洞，垄断行为受害人因其与垄断行为有利害关系，对垄断行为更加敏感。此外在民事诉讼中，通过双方的参与、对峙以及判决的执行等，能在一定高度上体现法律的透明度。诚然，民事诉讼具有行政执法所不具备的益处，其亦需承担不同于行政执法的成本。首先民事诉讼最突出的为时间成本，通过民事诉讼维护自身的合法权益所花费的时间跨度较长；其次为诉讼费用高，原告需预先支付一定的诉讼费，且大部分原告会寻求律师的帮助，而律师费将是一笔不小的开销，加之寻找证据不仅需要时间成本，亦需金钱成本；再次，原告需要承担一定的法律风险，是否胜诉无法预先判断，不确定性较大。加之目前民事赔偿额度与范围的规定，原告的期望值有限。当事人将民事诉讼所需花费成本与所能获得的效益相比较，仅少部分愿意提起民事诉讼。

我国《反垄断法》的目的之一为维护市场秩序，促进自由竞争。而仅仅依靠行政执法无法完全实现该目的，需以民事诉讼相结合。9. 参见张晨颖：《论反垄断行政决定在民事诉讼中的效力》，载《法律适用》2017年第7期，第31-38页。民事诉讼可使行政机关发现隐蔽的垄断行为。故推动民事诉讼，民事诉讼与行政执法协同合作，不仅能减少行政执法的成本，亦能减少民事诉讼所花费的成本，并可提高反垄断法的威慑力，具有良好的社会效益。因此需推行民事诉讼，使民事诉讼与行政执法保持一定的平衡状态。而目前我国的行政执法在反垄断法执行中占据主要成分，过度依赖行政执法不仅产生额外的社会成本，同时破坏反垄断法的实施。最佳的救济方式应是成本最低、收益最高的方式，即行政执法与民事诉讼相平衡、互补的救济方式。

三、反垄断法法律责任失衡现状

（一）状态

1.反垄断民事诉讼案件较少且胜诉率低

自2019年起至2021年10月，我国行政机关共处罚因实施垄断协议的案件23起。而自2018年起至2021年10月，涉及垄断协议的民事诉讼共有21起，其中仅有3起被认定构成垄断协议。10. 检索关键词：垄断（案由）；垄断协议（全文）；检索时间：2018年-2021年；最后访问日期：2021年10月30日。并且从审结的反垄断民事诉讼案件中来看，胜诉率较低。实践表明，因垄断行为遭受损害后，受害者较少愿意以民事诉讼途经维护自身权益。民事诉讼相比较行政执法，大多数垄断行为由行政机关进行规制，以行政处罚负以责任。从以上实证中可推测，在需支付大额诉讼成本且获得收益的风险极大的前提下，受害者基于成本效益的考虑，往往不愿提起民事诉讼。而相对，行政机关更易对垄断行为进行处罚，对处罚的力度也具有一定的自由裁量，其付出的成本较低，能获得较好的效益。导致对垄断行为的规制，受害者更愿意向行政机关寻求救济。截至2008年，欧盟成员国有67起针对反垄断损害赔偿诉讼的案件。这其中，有36起案件是借助于法院事先的判决结果或主管当局的处理决定而发动的；有23起案件因证据不足而被法院驳回；此外，当事人直接提起损害赔偿诉讼的共计有8起，但胜诉的仅有2起。11. 参见万宗瓒：《反垄断法中损害赔偿责任的比较研究》，载《江西社会科学》2015年第4期，第181-186页。

2.民事赔偿主体范围不清晰，相对于行政举报投诉主体狭窄

2012年强生案中，锐邦公司作为垄断协议的实施者被认为是合格的民事诉讼原告，其属于因垄断行为遭受损害的民事主体，即使是垄断协议的当事人，亦可获得赔偿。反观2020年宜宾恒旭案中，张仁勋等作为垄断协议实施的当事人被认为是不属于《反垄断法》第五十条所规定的民事主体，并以其请求实质为瓜分垄断利益为由，而判定其并非反垄断法所救济的对象。两个相似的案子，同是垄断协议实施者，截然不同的裁判理由与结果。可见在我国司法实践中，对于垄断协议参与者是否可获得赔偿尚存争议。法律对此尚未作出规定，法院亦作出过相反的判决。民事赔偿主体范围影响民事诉讼的适用度，过于狭小的范围会阻碍反垄断民事诉讼的发展。在民事赔偿主体范围上，尚有几点未明确：其一，垄断协议的参与者是否为适格的原告，其能否依据该垄断协议向另一方请求垄断损害赔偿；其二，在垄断领域民事诉讼方面，能否参照其他侵权行为，适用公益诉讼、代表人诉讼或者集体诉讼制度，以维护消费者的合法权益。

3. 行政责任与民事责任之间的差异悬殊

现行《反垄断法》规定，对垄断协议的实施者可以没收违法所得并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，而相较对民事责任的规定，其仅就损害进行赔偿，即遵循补偿原则，对民事责任未作出有别于一般侵权的规定。可见行政责任的惩罚力度远远大于民事责任，《反垄断法》的威慑力也主要体现在行政执法方面。此外，在司法实践中，就行政责任而言，其是以全口径的销售额为基准进行计算，而并非单一口径的涉案商品；就民事责任而言，垄断协议造成的损害尚需证明因果关系、可预见性等，赔偿的范围也仅限于涉案商品。这将进一步加重行政责任与民事责任之间的失衡状态。针对同一案件中的同一当事人的同一垄断行为而言，若其需同时承担行政与民事责任，可预计行政责任将可能远超于民事责任。

反垄断法本身设定的行政责任相对严厉，《反垄断法》（修订草案）对行政罚款再一次提高，而民事责任仍依据补偿原则，可见二者之间的失衡加剧。

（二）原因

民事诉讼较少的核心原因在于成本和收益不对称。一般认为在民事诉讼领域，原告将所花费的诉讼成本与胜诉之后预估带来的收益进行比较，若前者大于或等于后者，该救济方式往往不被选择。当理性人在民事诉讼领域所支出的成本小于其可能获得的收益时，基于对经济利益的追逐，理性人极有可能会选择以民事诉讼获取救济。成本效益原则能较好解释目前普遍倾向于向行政机关寻找救济，而较少提起民事诉讼的现状。反垄断诉讼往往是弱势市场主体起诉强势市场主体，前者在资金和资源能力上本就弱于对方。如果提起诉讼可能破坏双方的合作关系，同时也可能为其他市场强势主体认为其难以合作。另外，因案件情况和法律适用相对复杂需要比普通诉讼支出更多的律师费、吊车费、公证费等。即使原告胜诉后能获得收益仅限基于单口径的补偿，加之诉讼带来的时间成本和诉讼风险等，导致目前具有适格原告资格的受害者所花费的诉讼成本大于或等于胜诉之后可能带来的收益。

其二，反垄断诉讼缺乏证据开示等配套制度及举证责任的安排压制了原告的胜率。美国等国家在证据开示阶段可以要求强势市场主体，如具有市场支配地位的主体主动披露公司内部信息，而我国并没有此类配套机制。在举证责任上，虽《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条规定横向垄断协议由被告对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。但纵向垄断和滥用市场支配地位我国对举证责任并未作出倒置规定，仅当被诉行为为滥用市场支配地位的，被告以其行为具有正当性作为抗辩的，承担举证责任。

即便原告愿意为此承担相应成本，但由于垄断行为的隐蔽性较大，原告取证困难，且诉讼过程持久，处于弱势地位的原告风险很高，难以胜诉。此外，我国实行的补偿原则不足以激励受害者提起民事诉讼。12. 参见张理化：《消费者权益在反垄断法私人诉讼中的实现路径》，载《商业时代》2014年第4期，第122-124页。反之，依靠行政处罚可减轻上述难题带来弊端。相较于民事诉讼，对当事人而言，行政处罚是成本低、收益大的选择，故行政处罚愈发繁荣，民事诉讼逐渐弱势。

2012年的强生案、2013年的水产协会案、2020年的宜宾恒旭案，原告均为垄断协议参与者，且法院均基于《反垄断法》第五十条作出判定，但裁判结果却截然不同。我国法律尚未对垄断协议参与者的原告地位作出清晰的规定，模棱两可的含糊表述导致司法裁判的矛盾。

四、促进民事诉讼的路径探析

（一）厘清民事赔偿主体范围

在目前反垄断民事诉讼方面，尚未规定垄断协议的参与者能否因垄断行为遭受损害而提起民事诉讼。不清晰的规定导致国内的做法无法统一，致使同案不同判，增大了法律的不明确性。其中最为典型的为2012年的强生案与2020年的宜宾恒旭案，故确定垄断协议的参与者是否是合格的原告是推进反垄断民事诉讼首要解决的问题。在宜宾恒旭案中，最高院认为垄断协议的参与者不是合格的原告，主要有以下几个观点：其一，根据《反垄断法》第五十条的规定，垄断协议的参与者不是救济的对象，其主张实质为瓜分垄断利益；其二，主体不能因自身行为的不正当性而获得救济；其三，若确定垄断协议的参与者为合格的原告，那么将产生消极的法律效果。虽这个观点的结论正确但尚存问题，即最高院尚未清晰阐明横向垄断协议参与者并非是适格的原告的合理性以及未划分横向垄断协议诉讼案与纵向垄断协议诉讼案的差异。结合反垄断法的立法目的、反垄断执行成本以及损害赔偿的收益等因素予以考量，应确认纵向垄断协议参与者为适格的原告。

首先，反垄断法的立法目的在于预防和制止垄断行为。《反垄断法》第五十条的规定，反垄断民事诉讼适格主体需要满足两点，一为经营者实施了垄断行为，二为因该垄断行为造成损失。该规定的语义表明，只要有相应损害产生就能主张损害赔偿，受偿主体既包括造成损害的消费者，也包括垄断协议参与者。鉴于《反垄断法》第五十条规定的“他人”，从现行法律法规来看，并未有相应的规定对其做限缩解释，即“他人”应为垄断协议参与者以外的人；从立法目的来看，该条是为制止和打击垄断行为而设立，对因垄断行为而遭受损害的当事人提供司法救济，将垄断协议的参与者纳入适格原告的范畴，能打击另一方当事人的垄断行为，并且其可能因垄断协议而失去部分利润，应当属于该项规定的民事主体。依据最高院的观点逻辑，由于原告是垄断行为的实施者，所以其并非反垄断法所意图救济的对象。据实践和理论分析可得知，提起纵向垄断协议民事诉讼的原告皆为垄断协议的参与者，若最高院的逻辑成立，则会架空纵向垄断协议的民事诉讼，这当然也不会是《反垄断法》第五十条的立法目的。仅从字面上理解该规定，将主体范围过于扩宽，垄断协议参与者既包括了纵向垄断协议参与者，还含有横向垄断协议参与者。纵向垄断协议固然易因垄断协议而产生损害，但是横向垄断协议必然会使得参与方收益，故其并不满足第五十条所规定的损害要件。即使横向垄断协议参与者在签署横向垄断协议时是被迫的，但其也会因垄断协议的实施而获得收益，所以其不能主张损害赔偿。

同时，纵向垄断协议参与者的主张损害赔偿也并非实质上的要求瓜分垄断利益，因垄断行为造成的损害应为在一般的市场规律状态下，经营者应当增加的利润而未增加甚至减少而产生的差值，该利润为一般利润，即商品正常售卖可以获得的收益。而垄断利益在一般利润之上，即商品在垄断价格下售卖所获得的收益。瓜分垄断利益将使得经营者获得比一般利益更高的利益，如若垄断协议的参与者主张的损害赔偿仅为一般利润而非垄断利益，其实质不应认定为要求瓜分垄断利益。《反垄断法》第五十条保障民事主体所能获得的一般利润，故而垄断协议的参与者是否是适格的原告不应采取一刀切的做法，应当承认纵向垄断协议参与者对于一般利润及损害的请求赔偿。

其次，从反垄断执行的成本角度考察。在现行有限的行政执法资源的前提之下，行政机关无法发现每一垄断行为，其难以掌握足以证明垄断行为的证据。加之并非每一垄断行为都是明显的，垄断协议的实施者为了躲避行政机关的查处，其实施的垄断行为有些甚至是大部分都具有一定的隐蔽性，而这些行为会对市场的经济活力造成严重的冲击。维护市场秩序，促进市场经济稳定健康发展，需鼓励与支持对垄断行为进行打击。垄断协议的参与者作为合同当事人，其知悉内部信息，较易掌握证据，由其提起民事诉讼能够较好对垄断行为进行追究。而垄断协议以外的当事人，且不论是否知晓垄断协议的具体情形，其仅证据层面便需要花费大量的成本，甚至最终也难以对垄断协议进行追究。承认垄断协议参与者为适格的原告能够减少反垄断执行所需花费的成本，以低成本对垄断行为进行规制而这也是现行反垄断执法所追求的目标。

再次，从赔偿损害的社会收益角度考察。承认垄断协议的参与者为适格的原告并不必然会产生消极的法律效果，与此相反，其可能产生积极的社会效果。第一，因主体范围的扩大，垄断行为的实施者面临诉讼的可能性更高。由于需要承担被垄断协议参与者起诉的风险，并其实施垄断协议的证据能够被垄断协议的其他参与者所掌握，故而在实施垄断协议时会再三考虑，这将有效减少垄断行为。第二，垄断行为的受害人身处相关行业，对垄断行为比反垄断执法机构更敏感，而与垄断行为有着切身利害关系，允许其直接提起民事诉讼能够充分发挥社会成员的积极性，弥补政府公共执法的不足，节约行政成本，增强反垄断法的实施效果。13. 参见吴长军：《民主法治框架下反垄断法私人执行体制建构》，载《法学杂志》2011年第5期，第97-99页。从上述推断中可预计垄断协议的实施者有权要求垄断协议的其他实施者赔偿其经济损失是一项成本低，收益高的反垄断执法方式。

尽管从成本效益的角度来看，横向垄断协议参与者也应当为适格的原告主体，但是由于横向垄断协议并没有对其造成损害，故而其不应为适格的原告，而仅应确认因纵向垄断协议造成损害的参与者为适格的原告。

此外，承认纵向垄断协议参与者为适格的原告亦同时表达我国对垄断行为进行抵制的态度，体现我国对市场经济的保护。垄断行为会对市场经济造成巨大的破坏，对于该违法行为应进行严厉的打击。从现行司法实践来看，若仅允许垄断协议以外的当事人请求赔偿损失难以对垄断行为进行有效的规制，同时行政执法也无法对垄断行为进行大范围的查处，这难免使得一些垄断行为成为漏网之鱼，不足以保护现行市场经济。

（二）搭建公益或集体诉讼制度

现行制度下，单个自然人或法人提起反垄断诉讼，将面临原被告之间诉讼能力差异悬殊、诉讼成本高昂等问题。违反《反垄断法》而遭受的损害可能分散于众多潜在原告之间，特别是涉及消费品的情况下。基于此情形，任一潜在原告遭受的损害金额可能极低，如果其单独提起反垄断诉讼，则个人索赔的成本很可能远超成功索赔的获益。以上难题导致民事诉讼对垄断行为无法起到该有的威慑作用。同时，在传统的民事诉讼法制度之下，将会经历多次单个诉讼、原告重复举证、被告疲于应诉、法院多次判决。14. 同前注5，冯博，杨童。鉴于上述几点，在反垄断领域中搭建公益或集团诉讼能够有效缓解矛盾，甚至是解决矛盾，主要理由有以下几点：

从反垄断法的目的出发，其宗旨是保护竞争，维护的是社会总体利益。公益或集体诉讼相较于私人诉讼，更加准确和有效地维护消费者集体的利益，其与反垄断法的宗旨更为契合。

从原被告诉讼能力差异悬殊的角度出发，在私人诉讼中，原告往往为处于弱势地位的一方，且单个受害者损失较小、赔偿力度不大，故而诉讼激励不高或者易产生“搭便车”的现象，致使原告在调查取证过程中势单力薄，无法与处于强势地位的被告相抗衡。由于原告被告之间诉讼能力差异，而使消费者不愿、不敢提起民事诉讼。通过公益或集体诉讼制度，可集合众多消费者的能力，最大限度拉近原被告之间的诉讼能力，以期达到二者平衡的状态，促进反垄断民事诉讼发展。

从诉讼成本高和赔偿数额低的角度出发，由于大部分消费者因垄断行为遭受损害的，其受到的损害较小，若提起民事诉讼其所需花费的时间成本、金钱成本等远大于受到的损害，其往往自行承担垄断损害或者寻求其他方式救济。而公益或集团诉讼能够将广泛的消费者集合起来，减少诉讼所花费的成本，提高垄断行为实施者的赔偿数额。

综上，确定公益或集体诉讼的主体地位，有助于上述问题的解决。并且，从成本效益角度来看，搭建公益或集体诉讼有助于减少个人、社会为起诉同一垄断行为所需花费的时间成本、金钱成本等，还能对垄断行为实施者产生威慑，并使潜在的垄断行为实施者在实行垄断时斟酌再三，提高社会效益。

（三）引入民事惩罚性损害赔偿制度

国际上关于垄断行为造成损害的民事赔偿主要有三种模式。其一为美国模式，美国实施严格的三倍惩罚性赔偿制度，任何因反垄断法所禁止的事项而遭受财产和营业损失的人，可在被告居住地，向被发现或代理机构法院提起诉讼，无论损害大小，一律给予其损害的三倍赔偿。15. 参见张晓敏：《反垄断法民事责任问题研究》，载《人民论坛》2016年第17期，第150-152页。其二为欧盟模式，采用的是单倍损害赔偿，即补偿性原则，例如德国、日本、法国等国家。该方式继承了传统民法理论的衣钵，以填补实际损失为主旨。进入21世纪后，一些国家为了强化私人执行的威慑力，还在实际损害赔偿额之外加设了“判决前利息”制度，规定违法行为人除赔偿消费者的实际损害外，还须支付实际损害在判决前产生的利息。16. 参见王玉辉：《反垄断法中消费者损害赔偿权研究》，载《河南社会科学》，2010年第2期，第109-111页。其三为我国台湾地区所采用的模式，结合上述两种模式的酌定三倍惩罚性损害赔偿模式，只有在垄断行为人存在故意的情况之下，才予以三倍惩罚。

我国应借鉴台湾地区的酌定三倍惩罚性损害赔偿模式。从现状来看，我国大陆地区目前是采用欧盟模式，即填平原则。但在现行市场经济的模式之下，仍坚守该传统原则，会引发行政责任与民事责任失衡的现象，而失衡可能会带来诸多问题。

第一，基于该原则，受害者的诉讼成本与收益不成正比，甚至会导致诉讼成本与诉讼受益倒挂，如此既无益于有效补偿受损人，又有害于调动受损人依法及时维权的积极性，从而导致维权热情低迷，民事诉讼未能充分发挥其应有的作用。17. 参见杨蓉：《垄断致损赔偿责任问题研究》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2017第3期，第51-56页。并且，即使受害者提起民事诉讼并且获得法院的支持，受害者获得赔偿的数额对于垄断行为实施者而言也是不痛不痒，无法起到应有的威慑作用。例如，在吴小秦与陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷申请案中，18. 参见最高人民法院（2016)最高法民再98号民事判决书。吴小秦仅起诉广电网络传媒赔偿其15元损失额，并获得了法院的支持。15元对于普通大众而言尚且属于无关紧要的赔偿，更何况对企业而言。反垄断的威慑作用，不能仅依靠行政机关的行政手段进行威慑，还需民事诉讼的参与。这是由于民事诉讼最能揭发垄断行为，察觉行政机关无法觉察到的垄断行为，有限的行政资源无法对每一垄断行为进行查处，其敏感度低于民事诉讼。

第二，从实践效果来看，行政责任的最高惩罚数额与民事责任的最高赔偿数额落差甚大，再加上近来反垄断法修订草案中对于垄断行为行政责任的加强，致使垄断行为的行政责任与民事责任的失衡状态加剧。反垄断法本应是公法与私法的结合，其不仅需要依靠行政手段对垄断行为加以惩处，也需要依靠私法手段对垄断行为进行规制。反观现状，却是主要以行政手段对垄断行为加以威慑，民事诉讼的威慑力微乎其微，民事诉讼案件较少且胜诉率低，即仅有少数受害者提起民事诉讼并获得法院的支持从而得到赔偿。

第三，从执法成本效益角度来看，行政机关由于其敏感度不够，在对垄断行为进行规制的时候容易产生两大问题。其一为遗漏执法，即行政机关对一些垄断行为没有进行查处而放任其对市场的损害。由于市场经济的高速发展，市场行为纷繁复杂且变化多端，一些垄断行为借此使其隐蔽性进一步加大。诚然，要求行政机关发现每一垄断行为是不合理的，但是由于市场的现状，其会加剧遗漏执法的矛盾，放任垄断行为在市场中的存在，有损市场经济的稳定发展，破坏市场秩序；其二为错误执法，即行政机关对一些本不该由反垄断法进行规制的行为而以反垄断法加以规制。这些被查处的行为包括违法行为和合法行为，其中违法行为是指违反反垄断法以外的法律法规的非法行为，包括但不限于民法，该行为应当由其他法律进行规制，不属于反垄断法的涵涉范围。行政机关由于其专业性较弱再加上市场经济行为的复杂多变，其难免会有错误理解从而对一些本不该由其进行规制的市场行为而加以规制。在此基础之上，法律给予了当事人一定的救济手段，即通过行政复议或者行政诉讼以维护自身的合法权益。但是据实证观察，由于传统思想的根深蒂固加上我国的行政色彩较浓，几乎没有经营者提出异议而仅是承担行政机关罗列的责任。据此在解决该项矛盾时，不仅需要提高民众法制观念，也需要尽量减少行政机关的错误执法的出现。此外，错误执法需要花费大量的成本，其不仅没有取得期待的社会效益，反而有损市场经济的活力。

以域外视角看待反垄断领域中的民事责任，即便是采取补偿原则的欧盟也出现了变化。为了缓解民事责任与行政责任之间的失衡矛盾，推动反垄断法的私人执法，成员国逐渐开始加大在民事责任中的赔偿力度。以欧盟的成员国德国为例，其在反垄断民事责任中增加了判决前息制度，即垄断行为实施者应当支付自损害发生之时起开始计算的利息，依据该项制度需要额外支付的赔偿数额已经不亚于美国的三倍赔偿机制。

结合上述原因分析，现行模式已然不再适用当下的市场经济，对此应当推行惩罚性损害赔偿制度。我国虽然是大陆法系国家，在侵权领域一般采用的都是填平补偿原则，但是在一些特殊的领域，已经开始适用惩罚性损害赔偿制度。故而在反垄断领域中构建惩罚性赔偿制度并非是开创多倍赔偿制度的先河，这些领域对惩罚性赔偿的规定给反垄断领域建立惩罚性赔偿制度提供了理论指导和实证经验，降低在反垄断法中适用惩罚性赔偿的阻碍。

在惩罚赔偿制度之下，惩罚性赔偿有利于提高经营者的违法成本，增强消费者的维权意识，一定程度上降低消费者的维权成本，鼓励消费者积极维权，最大限度保护消费者合法权益。19. 参见王雷：《惩罚性赔偿的证明难题及其缓解》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期，第149-162页。通过多倍赔偿，威慑违法者，进而减少潜在违法行为，维护市场秩序，并有利于对反垄断的行政责任与民事责任的失衡状态加以矫正，使二者保持相对平衡。惩罚赔偿制度固然具有一定的益处，但是其可能也会使得企业被动陷入讼累，形成滥诉的现象，浪费司法资源。20. 同前注4，张晨颖。填平规则应当是民事侵权的基本原则，不宜直接援引美国模式，严格适用三倍惩罚赔偿，只有在特殊情形之下才采用多倍赔偿。至此可以借鉴我国台湾地区的模式，即将主观上的故意作为加重损害赔偿责任的条件。这样“有区别”的罚则设定，有利于促进我国市场经济的健康有序发展。惩罚性赔偿罚则本质上惩罚的是主观恶意强烈的加害人；而对于没有主观故意的加害人，则不适用惩罚性赔偿罚则。倘若没有区分对所有的垄断导致的损失均采用“三倍赔偿”，在一定程度上必将损害我国的整体经济发展，违背“保障秩序”的法律价值。21. 同前注14，杨蓉。

在反垄断民事诉讼中推行惩罚性损害赔偿制度尚需厘清两个前提：赔偿的基准和赔偿的倍率。赔偿的基准是确定赔偿数额的关键与前提，有损害才有赔偿。在美国，违反反垄断法的当事人并非对所有的损害都要承担损害赔偿责任，反垄断行为造成的损害限定为属于反垄断法意图保护的利益的损害。22. 参见董新凯,俞佳：《论反垄断法中的民事责任》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期，第90-96页。此外，损害应当与垄断行为具有一定的因果关系。但在市场经济下，市场状况复杂，受害者所遭受的损害往往不是由单一的因素所造成的，而是多种因素共同作用的结果，表现为多因一果，故而分析因果关系之外，还要分析各种因素对于结果的作用力大小。并且根据因果关系理论，行政责任中的全口径模式并不应适用于民事诉讼领域，确定的销售额应当以垄断行为造成损害的涉案产品的销售额为基准的单口径模式。但预估损害的证据大量掌握在被告手中，原告在证明损害方面存在着天然的障碍。为了减轻原告的举证责任，存在以下几种途径可供选择：第一，在原告做了充足的努力却在客观上存在障碍，无法准确量化索赔时，扩大法院预估损害赔偿额的权利；第二，在反垄断案件中可以引用推定损害制度，假定垄断行为将造成一定比例的损害，且该比例并非是不可变动，可由相应的具体证据加以改变；第三，法院可以要求反垄断行政执法机关协助调查，从而确定损害赔偿诉讼中的损害赔偿数额。

《反垄断法》系消费者保护领域的特别法，属消费者法的范畴，其宗旨和目的是维护市场经济，保护消费者的合法权益，保障社会福利。在确定惩罚性赔偿倍率时，可以参照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，采取退一赔三，不足五百元的，为五百元的方式。依据该条规定适用退一赔三的救济途径时，经营者应当存在欺诈行为。欺诈行为可分为积极欺诈行为和消极欺诈行为，在反垄断领域中探讨积极欺诈行为并无多大意义，应当类比参照消极欺诈行为。经营者实施垄断行为，对市场价格、状况等因素施加一定的控制，消费者基于自身对商品或服务的价格认识而对市场的供求关系、商品成本等因素产生错误的理解，从而购买商品或服务时造成损害。抑或是消费者由于其处于弱势地位不得不购买处于强势地位的经营者提供的商品或服务而造成损害。前者可以类比消费者保护领域中的经营者欺诈行为，对因垄断行为造成损害的消费者进行保护。后者经营者的行为构成变相的胁迫，将此垄断行为也纳入欺诈行为中进行规制，有利于保障消费者的合法权益，符合反垄断法的立法目的。

但在适用惩罚性赔偿制度时，应注意经营者实施垄断行为的主观状态应当限缩于故意。“惩罚”对经营者而言是相当严厉的，因此必须在制度体系上予以权衡，便利且符合逻辑之进路即使将欺诈行为限缩于故意。23. 参见董春华：《论〈消费者权益保护法〉第五十五条第一款惩罚性赔偿适用的界定》，载《河南财经政法大学学报》2021年第5期，第19-30页。此外，并非所有主体都可以主张惩罚性损害赔偿，对于主体要做一定的限制，即只有受到直接损害的消费者才具有提起惩罚性损害赔偿的资格。综上所述，在反垄断民事损害赔偿中，应当引入以填平补偿原则为主，惩罚性损害赔偿为辅的一种制度模式。