马忠泉，耿青国

（1.湖北警官学院，湖北 武汉 430034；2.吉林警察学院，吉林 长春 130117）

据2021 年4 月15 日公安部新闻发布会上发布的数据，“截至2020 年，全国刑事案件立案总量已连续5 年下降，八类主要刑事案件数和查处治安案件数连续6 年下降。国家统计局调查显示，2020年全国群众安全感为98.4%，在15 个主要民生领域现状满意度调查中，全国居民对社会治安满意度达83.6%，位列第一。”1公安部通报全国公安机关全力维护国家安全和社会大局稳定工作实效[EB/OL].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12217445,2022-08-23.这一成绩的取得来之不易，是一线执法警察用汗水甚至鲜血的付出换来的。但是目前社会治安中依然存在着隐患和风险，尤其是后疫情时代社会矛盾凸显，警民关系可能会趋于紧张。2022 年6 月21 日，丹东市公安局振兴分局民警拦停赶往医院看病的郝某莉和其父郝某成引发双方冲突，郝某莉因阻碍警察执行公务被行政拘留十日，郝某成涉嫌袭警罪被采取刑事强制措施。该事件引发很大的网络舆情。因为通过网络了解的事实非常有限，所以暂且不论该事件的处理在法律上是否存在问题，单就执法的合理性而言确实存在着明显的不足，笔者称之为执法缺少包容性，是一次不合理的执法形式引发的不必要的袭警犯罪。此次事件带来的社会效果和政治效果很不好，对于当事人和公安机关是一个双输的局面。笔者曾在某市公安局某分局做过一年的调研，分析了该分局2012 年至2019 年八年间的袭警犯罪案件的卷宗（当时罪名还是妨害公务罪），发现因为执法缺少包容性，导致不合理的执法形式引发的不必要的袭警犯罪现象具有一定的普遍性。因此，引发了本文研究的主题—包容性执法问题，意图能对一线干警执法提供参考，更好地协调警民关系，保证国家安全和社会大局稳定。

一、包容性执法的定义、实践运用及其与相关概念的辨析

（一）包容性执法的定义

包容一词本质上是指事物对异己成分的接受，社会学意义上是指主体（个人或组织）对异己者的宽容和容纳。我们常说的某人对人宽容，或者中国文化具有包容性等等，就是这一含义。包容性一词最初是被移植到经济领域，2007 年，亚洲开发银行率先提出了“包容性增长”的概念。2010 年，在第五届亚太经合组织人力资源开发部长级会议上，时任国家主席的胡锦涛发表题为《深化交流合作，实现包容性增长》的会议致辞。2015 年，在制定国家十三五规划时，习近平总书记提出“我国社会的发展必须是遵循社会规律的包容性发展”的全新命题。将习近平总书记的包容性发展理念运用到执法中就是指执法也要遵循自身的规律体现包容性。包容性执法是指以预防犯罪和和谐警民关系为目的，以合法公正为原则，以对人、对事、对待社会规范的包容态度，对轻微违法行为作出宽宥处理的执法。包容性执法的包容包括对人、对事、对待社会规范的包容。对人的包容是指执法者要能够理解和接受与自己的价值观、文化背景、地域、经济条件等方面不同的人的态度和观念，不将自己的观点强加给别人，对待他们要尊重、平等。对事的包容是指不能以自己的做事的方法和原则评价相对人的行为，要在以法律为标准的前提下，充分理解当事人的行为选择。对待社会规范的包容是指我们不能把执法的依据绝对化，在具体的案件中除了依据国家制定法外，还要充分考虑当事人主张的合理依据，包括道德原则、善良风俗、情理情感和社会主义核心价值观，使执法既合法又合理。

（二）包容性执法的制度建设和执法实践

尽管包容性执法尚未见在理论上的探讨，但是在制度建设和执法实践中早已存在。1目前可见的相关理论成果是2017 年2 月中国法制出版社出版的袁达松教授的《包容性法治论》一书。2003 年8月7 日，公安部在人民群众普遍关心的涉及人民群众切身利益的户籍、交通、出入境和消防管理等四个方面推出了30 项便民措施，里面很多措施是体现出执法的包容性理念的。同年8 月26 日，公安部又发布了《公安机关办理行政案件程序规定》，首次明确提出要尊重当事人的人格尊严。2019 年1 月1 日新施行的《公安机关办理行政案件程序规定》增加了“快速办理”的规定，即公安机关对于不适用简易程序，但事实清楚，违法嫌疑人自愿认错认罚，且对违法事实和法律适用没有异议的行政案件，可以通过简化取证方式和审核审批手续等措施快速办理。2021 年1 月新修订通过的《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条新增规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”这些已有的制度中，很多关于执法的新规定事实上体现出包容性执法的理念。

在地方执法实践中，江西省宜春市公安局2009 年在公安执法中推行执法对象处罚前背景调查和处罚后跟踪回访制度。这一制度的核心是在对相对人作出治安处罚前，对相对人的背景做充分的调查，根据特定的情形，包括违法主体的特殊性、违法情形的特殊性、违法主体需要的特殊性（比如相对人接受行政拘留，但是希望允许先回家收完地里的小麦后再接受行政拘留的处罚），决定是否给予治安处罚，处罚的轻重以及时间的选择。然后再对这些变通执法的效果进行调查回访，评估效果，进行修正。该局还制定了相应的执法规范：《宜春市公安机关执法对象处罚前背景调查规定（试行）》（2009 年7 月）和《宜春市公安机关特殊执法对象处罚后的跟踪回访办法（试行）》（2009 年7 月）。按照研究者的总结，该措施“真正构建了一种和谐的警民关系，实现了案件处理的法律效果与社会效果的统一。警务活动“民生化”、“社会化”，不仅赢得了广大群众对警务工作的支持和理解，而且实现了执法对象的“受教化”、家庭与社会的和谐共处。不仅仅促进了警务执法效果的“多赢化”，更加树立了警察形象的权威性、执法公信力，它在推进公安人性化执法过程中最大化实现社会效果发挥了积极的作用。”[1]这一执法实践的创新是包容性执法理念在基层执法中的生动案例。[2]

（三）执法的不包容可能引发的袭警犯罪和警民关系紧张

前文介绍的江西省宜春市公安局推行的执法对象处罚前背景调查和处罚后跟踪回访，这样的执法毕竟是个案，警察执法普遍的还是直接套用法律、法规和规章的规定，模式化的（公安机关办理行政案件还是刑事案件，其各种文书都已经模板化了）、甚至是机械化地执法，缺少灵活性和包容性，导致一些案件最终的执法效果并不好，既诱发了袭警犯罪，又恶化了警民关系。笔者在调研中曾接触到这样的案例。2018 年4 月27 日11 点半左右，刘德怀到武汉市硚口区城华路华润翡翠城工地K8地块找鹏曦劳务有限公司的负责人王一柱讨要事先约好要在当日支付的工人工资20 万元（刘德怀以前是这个工地的一个小包工头，做木工），但是，王一柱一直推脱不见刘德怀，王德怀就把工地上的3 个箱子的电闸共15 个都下了（“下了”是当地方言，拆下的意思），因为他知道，这些电闸下了，工地上的5、6、7、8 共四个工地就无法施工。然后，刘德怀将电闸拿到工地上自己的仓库里锁上，在仓库门口等着公司的人主动来找他谈工资的事。但是，施工公司工作人员报警，称电闸被盗，价值几千元。12 时50 分，硚口区宜家警务站民警接110 指令到硚口区中建七局K8 地块出警。警察向报警人核实了案情，报警人说知道是谁下了闸刀（没有说偷了闸刀），以及现在闸刀和下闸刀的人在哪里。报警人带着出警民警到了刘德怀的仓库门口，看到了刘德怀。刘德怀承认闸刀是他下的，但是要等到公司把工钱结清才会将闸刀还回工地。民警告知刘德怀讨要工钱要走正当程序，打电话到劳动局或者到法院起诉解决。刘德怀情绪一下非常激动，说找劳动局、公安局无数次了，都没有解决。警务站民警将现场交由赶来的派出所民警处置。民警想将刘德怀带回派出所，并口头传唤。但是，刘德怀并不配合警察去派出所处理，理由是他先前为了工资的事曾两次到派出所，问题都没有解决，还害得自己步行回家。还说：“我没有犯法，如果犯法了，你们就用手铐把我铐走。”警察准备强行将刘德怀带往派出所时，刘德怀激烈反抗，躺在地上不走，头撞地自虐，脚踢民警，民警就给他戴上了手铐，强行带到警车上带往派出所。本案当日立案，当日刑拘，次日取保候审（理由是犯罪嫌疑人患有脑血栓）。1刘德怀涉嫌妨害公务案，案件编号：J4201046400002018040459.

本案中，当事人刘德怀因多次找欠薪者、找相关职能部门、找派出所讨要欠薪无果，所以采取私力救济行为，意图讨回欠款。其行为显然不是盗窃，但破坏了经济生产秩序，所以也是违法的。但是对于这种私力救济式的违法行为，在法理上也可以根据“自助免责”的原理免责，所以警察在处置时是可以不对其实施强制措施的。本案不仅对当事人实施了强制措施，而且完全超出了当事人的预期，表现在两个方面：（1）当事人多次到派出所报案，依然讨不回工钱，最后想出的办法也无法达成目的，还涉嫌犯罪可能被警察抓走，这对他来说，是始料未及的。同一件事，为什么自己报警多次对方都没怎么样，对方一次报警，自己就要被派出所抓走呢？（被派出所抓走就是坏人，在刘德怀的观念中就是这么认为的。）当事人很难想通。因此，其情绪失控，进而警民矛盾激化，升级为严重的身体冲突。（2）在争执的过程中，当事人提出的要求是：第一，不给工钱就不还闸刀；第二，不去派出所。而民警恰恰要求其首先还回闸刀，然后跟警察去派出所，和其预期完全相反。最终，当刘德怀赌气说：“我没有犯法，如果犯法了，你们就用手铐把我铐走。”警察真的拷上他时，刘德怀涉嫌袭警犯罪的发生就是必然的了。

笔者认为，本案的处置是典型的因缺少执法的包容性，以不合理的执法形式引发的不必要的袭警犯罪。相对人刘德怀是一名多次讨要工钱而不能的弱者，其对相关法律的适用标准也并不清楚；其私力救济行为在大众的观点来看是合理的，尽管对于执行公法的警察而言不能接受；就该案适用盗窃罪定性是错误的，现场处置警察很可能是想通过哄骗、恐吓进而平息事态，但最终事与愿违。所以，本案的处置违背了本文主张的对人、对事、对适用规范三个方面的包容性，如果处置的警察能保持一种宽容的态度，平和的心态处置，也许问题还是不能最终解决，但是绝不至于激化演变成一次涉嫌袭警犯罪。

（四）包容性执法和相关概念的辨析

当前，就如何解决因警察执法过于刚性而引发警民冲突，学者们提出了包括选择性执法、人性化执法、柔性执法等相关概念和理论，包容性执法和这些概念和理论相关但不相同。

选择性执法是一个实证性概念，在国外法社会学理论中被描述为“替代放松管制（deregulation）”方法，是执法警察运用“剩余执法权”履行“剩余立法权”的职能。[3]选择性执法有其存在的合理性和必然性。[4]在国内，选择性执法一词主要有两种含义，一种是从宏观的政府管理角度解释为：“根据情势需要，什么时候严格执行哪部法律，采取什么执法手段，什么时候放松哪部法律的执行，什么时候严格执行哪个具体的案件，采取什么执法手段，什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式。”[5]这种解释主要是正面的，认为选择性执法为国家管理提供了灵活性，是必要的也是政府主动的。一种是从微观的警察具体执法的角度解释为执法警察利用法律的漏洞或者监督的漏洞，对于法律依据、处罚对象、处罚结果根据自己的意愿随意选择的执法。[6]这种理解偏于负面，基本上属于警察滥用职权或者渎职，至少是与法治原则相违背的。包容性执法与选择性执法不同，它是一个价值性概念，内含着包容、平等的价值。包容性执法对所有主体都是平等包容的，反对选择性执法对于执法对象的选择。二者的联系可能表现为，选择性执法中的一部分，即基于合法且合理的原则选择性地对违法行为不处罚或者给予较轻的处罚，可能和包容性执法相重叠。

人性化执法概念和理论提出的大背景是我国2004 年宪法修正案写进了“国家尊重和保障人权”以及2006 年党的十六届六中全会通过了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。基于这一背景，理论界提出了“人性化执法”的命题，意图回应保障人权和建设和谐社会的实践需要。[7]随后，学者们对于人性化执法开展了大量的研究，尤其是针对警察执法领域。1相关文章参见殷兴东.行政法视野下的构建社会主义和谐社会与人性化执法的关系[J].西北民族大学学报(哲学社会科学版),2005(6);伍玉功.警察人性化执法刍议[J].时代法学,2007(5);孙文德.公安部门人性化执法实践与启示[J].江苏警官学院学报,2004(4);郑汉军,虞俊.公安机关人性化执法问题研究[J].江苏警官学院学报,2007(4);何银松.公安民警人性化执法必须防止两个误区[J].北京人民警察学院学报,2008(3);伍玉功.和谐社会与警察人性化执法[J].湖南人文科技学院学报,2006(1).不同学者对于人性化执法的界定不同，概括起来，人性化执法包括以下要素：（1）符合依法执法的要求；（2）表现为对执法对象的理解、宽容、尊重和友爱；（3）执法要体现人文主义或者人道主义，以人为本；（4）执法要符合正当程序；（5）执法要符合非歧视性，或平等原则。包容性执法和人性化执法在原则和表现上都有很大的重合性，而且也都属于价值性概念，但是本文提出的包容性执法更主要的还是界定为一种具体方法和手段，这和人性化执法有明确的不同，人性一词过于抽象。

柔性执法指行政执法主体运用非强制手段依法实施的一种行政行为，主要是指运用行政指导、行政合同、行政调解、行政奖励等一系列不具有法律强制力而具有互动性的新型行政行为。[8]柔性执法主要是公安机关之外的行政执法机关提出的概念。如市场监督管理部门甚至提出了“包容审慎柔性执法”的观念，其初衷主要是为了保证市场主体的生产经营的积极性，发展当地经济。本文提出的包容性执法着眼点和目标还是提高执法质量，和谐警民关系。

二、包容性执法的理论必然性和实践必要性分析

（一）理论必然性分析

包容性执法既可以看作是法理学上的概念，也可以看作是行政法学上的概念，其合理性在于其理论上的必然性。前文指出包容性执法在内容上表现为对人的包容、对事的包容和对执法依据的规范的包容三个方面，这三个方面的事实可以从人本主义哲学观、马克斯·韦伯的“合理性”理论、哈特的包容性法律实证主义观以及经济学领域的不完备契约理论得以解释。

包容性执法是人本主义哲学观在行政执法领域的必然表现。人本主义哲学观是对古希腊哲学家普罗泰戈拉的“人是万物的尺度”的思想的继承和发展，是对中世纪宗教哲学的反叛。其从产生直至现在，一直是一切政教分离的政治实践的哲学基础。广义上来讲，一切尊重人性、保障人权以及承认人的有限性的哲学都可以称之为人本主义的。中国传统哲学的民本思想具有人本主义特点。从西周时期的“天惟时求民主”、“民之所欲，天必从之”、“天视自我民视，天听自我民听”，到春秋战国时孔子的“为政以德”、孟子的“民为贵、社稷次之，君为轻”和荀子的“君舟民水”，再到黄宗羲的“民主君客”的“公天下”思想，这些民本主义思想都具有强烈的人本主义色彩。将近代以来的人本主义哲学和中国传统儒家的“民本”思想完美结合起来的理论就是中国共产党“以人为本”的治国理念。“坚持以人为本，就是要以实现人的全面发展为目标，从人民的根本利益出发谋发展、促发展，不断满足人民日益增长的物质文化需要，切实保障人民群众的政治、经济和文化权益，让发展的成果惠及全体人民。”[9]人本主义哲学观落实到执法中必然体现为包容性。包容性执法以尊重相对人的人格尊严和自由平等为根本，法律是服务于人的，而不是让人去迁就法律。包容性执法观念把法律看作是实现自由平等的人这一根本目标的手段，而极力避免因机械的执法使法律成为束缚人自由平等的枷锁。

包容性执法是工具理性和价值理性在执法中的辩证统一。马克斯·韦伯的“合理性”理论用工具理性和价值理性这对范畴来描述个体行为的功利伦理和道义伦理基础。如果对个体行为的评价取决于其实现外在目的的有效性，那行为者就是工具理性的，如果对个体行为的评价取决于行为自身是否符合某种绝对价值（如正义），那么行为者就是价值理性的。事实上，无论是工具理性还是价值理性都是一种“理想模式”，警察的执法行为总是同时体现出工具理性和价值理性，包容性执法体现出二者的辩证统一。包容性执法本身就是一个价值性的概念，其内含着平等、个体尊严这些绝对价值的追求，同时包容性执法也是实现执法的法律效果、社会效果和政治效果的最佳方法。追求法律效果就是要求要严格执法；追求社会效果就是要达到社会和谐、案结事了以及对将来的积极影响；追求政治效果就是要符合政策和大局。执法追求的目标效果是多元的，就要求不能仅仅坚持严格执法，仅仅实现法律效果。因为有时候这样可能导致其社会效果和政治效果很不好。这就必然要求执法要具有包容性，尊重当事人提出的合理主张，包括其提出的处理方案。当然我们也不能过分地强调社会效果，而忽略法律效果，忽略以事实为依据，法律为准绳的根本办案原则。事实上，包容性执法同时也是保证相对人和执法者自身最大利益的手段。

包容性执法是包容性法律实证主义哲学在实践上的回应。法律和非法律之间有没有一个明确的界限标准？这是分析实证主义法学派和自然法学派之间争论的核心问题。分析实证主义法学认为有，并且一直在寻找那个“帝王标准”，无论是奥斯丁的“主权者的命令”还是凯尔森的“基础规范”都是认为可以找到一条区别于一切其他规范的，可以确定是一条法律规则的那个标准或者标准体系。但是，自然法学派则认为没有这样的标准，法律和其他社会规范，尤其是道德规范之间无法划出明确的界限，无论是理论上还是在实践中。两派理论之争的妥协结果表现在自然法学家富勒提出了“程序自然法”理论，而实证主义法学家哈特则提出了“最低限度的自然法”理论和其“包容性法律实证主义”观（也可称之为温和的法律实证主义）。包容性法律实证主义观按照美国哲学家Kennth Einar Himma在《包容性法律实证主义》一文中的归纳，其核心观点是：法律和道德之间可能是相互包容的，法律既指标准的“谱系规则”（正式法律渊源）也包含非典型的“内容规则”（非正式法律渊源）。[10]本文持包容性法律实证主义的观点，认为无法在法律和其他社会规范之间划出一条清晰的界线。所以，警察在个案处理中总是要在国家制定法、道德、习俗、行业规范等多元规范体系中寻求一种平衡，这就必然要求执法警察对法律规范之外的社会规范持一种包容的态度，不能仅仅根据制定法规则就绝对排除其他社会规范的适用，这样才能取得执法依据在标准的“谱系规则”和非典型的“内容规则”之间的平衡。事实上，这也是实现执法在形式正义和实质正义之间平衡的需要。对于警察执法，形式正义要求对待一切人和事一律平等适用法律，实质正义就是要求要根据个案中的具体人、具体事以实现个案正义为目的有区别地、变通地适用法律。1在本文前述介绍的刘德怀涉嫌妨害公务案中，坚持从形式正义的立场执法，刘怀德应该按照扰乱公共秩序的违法行为进行行政处罚。但是考虑到个案中，刘德怀相对于开发商一方是绝对的弱势一方，且劳动部门、公安机关长期没有解决他的合法诉求，在他个人已无做出合法行为的可能性。那么对其作出的私力救济行为应该包容和理解，就不应该再进行行政处罚，以犯罪论处就更不应该了，尽管在形式上其行为符合妨害公务的构成。

不完备契约理论对包容性执法的必然性的解释。不完备契约理论是美国经济学家，2016 年诺贝尔经济学奖获得者奥利弗·哈特（Oliver·hart）和美国经济学家桑德福·格罗斯曼（Sanfor-djGrossman）以及莫尔（Moore）于上个世纪的90 年代开创的一个经济学理论，通常称之为GHM 理论或GHM 模型。该理论认为基于人理性的有限性、信息的不完全性和交易事项的不确定性等因素，使得能把所有权力明确下来的契约因为成本过高而不可能，所以现实中不完备契约是必然的和经常性的。该理论将可以在事前契约中明确规定的权力称为“特定权力”，而无法规定的其它权力称为“剩余权力”或“剩余控制权”（residualrightsofcontrol）。该理论最重要的贡献就是提出了“剩余控制权”的概念并对其运作作出定量化的和模型化的数学分析。这一理论拓展到国家立法层面也具有一定的解释力，法理学中的“法律漏洞”理论可以作为例证。所以，虽然法治要求警察执法权源于法律的明确规定，但是无论是不完备契约理论还是法律漏洞理论，都支持在行政执法领域，警察还享有除法律明确规定的“特定权力”之外的“剩余执法权”，相应的，行政相对人也享有法定权利之外的“剩余权利”，而行政相对人“剩余权利”的大小、归属主要取决于执法警察的“剩余执法权”1参见戴治勇,杨晓维.间接执法成本、间接损害与选择性执法[J].经济研究,2006(9).当然，决定警察执法相对人的“剩余权利”的因素还可能是“剩余立法权”或者司法权，此处不再深入讨论。的行使。这就是目前讨论的无论是选择性执法、人性化执法、柔性执法、弹性执法，还是本文提出的包容性执法必然合理存在的根本原因。

（二）实践必要性分析

包容性执法体现了人民主体性的政治立场。人民群众是历史的主体，这是马克思主义哲学的核心观点，是马克思的唯物史观区别于各种唯心史观的试金石。人民立场是中国共产党的根本立场，人民当家作主是社会主义的制度优势，是社会主义区别于资本主义的根本所在。坚持人民主体地位，依法保障人民权益，体现公平正义是中国特色社会主义法治的灵魂。在警察具体执法过程中，要体现出人民主体性就必须体现出包容性。包容性执法是以尊重相对人人格尊严，以保障相对人权益，以实现相对人对公平正义的诉求为目的的执法形式，执法者坚持的就是党的领导、人民主体地位和社会主义性质的根本政治立场。包容性执法也体现着中国特色社会主义法治的人权保障精神。霍姆斯曾说过，法律“根植于人类的心性之中……法律的最大正当性，乃在于其与人类最为深沉之天性契合无间。”[11]包容性执法就是实现这种契合无间的粘合剂。

包容性执法体现了依宪治国的法治精神。宪法依据2004 年3 月，十届全国人大二次会议通过的《中华人民共和围宪法修正案》明确宣告：“国家尊重和保障人权。”社会主义法由其本质所决定，必然是最尊重人权，最注重保障人权的法。宪法修正案的这一规定更是意味着在国家与人的关系上，国家决不把人作为客体和手段，而是将人作为主体和目的，充分尊重、保障和实现人的权利。包容性执法既坚持了“严格执法”，又体现了以人为本的人文关怀，使法的秩序价值和自由平等价值在现实中有机统一，这也正是宪法这一规定在实践中的具体体现。

包容性执法是依法行政的本质要求。依法行政是警察执法的基本原则，是人民警察履行政府职能，管理经济社会事务的主要方式。依法行政的基本要求是“法定职责必须为，法无授权不可为。”一切执法活动都要有法律依据，都要遵守法定程序，做到严格规范公正文明。做到如此，事实上就符合依法行政的形式上的要求了。但是依法行政在实质上还要求警察执法要做到合理，做到合法与合理的有机统一。一定意义上说，合理性在警察执法中更重要，也更难做到，绝大多数警察执法中的困惑以及争议源于合理性问题。警察执法的合理性是指在合法的前提下，具体的执法要做到适当、符合个案公正的实质正义，可被当事人和社会公众接受。包容性执法要求执法行为必须首先合乎法律规定，并在正当程序的保障下，考虑执法相对人的意愿，尊重其人格、维护其权利、体恤其需求、顾及其感受，进而实现执法活动的公平正义，既坚持了执法的合法性，又保证了执法的合理性，使二者在实践中得以有效统一。

包容性执法可以维护和谐稳定的社会大局。人民警察是维护和谐稳定的社会大局的中坚力量。20 世纪50 至60 年代中期，公安机关定位为“武装性质的半军事单位”，要求其向军队靠拢，军警难以区分；70 至80 年代中期，公安机关定位为“无产阶级专政的柱石、工具和刀把子”，主要强调其国家机器的暴力属性；90 年代以来，公安机关定位为“国家的治安行政力量和刑事司法力量”，既强调了其政治职能，也突出了其法治职能；当下，党和人民赋予公安机关的历史使命是“努力使人民群众安全感更加充实、更有保障、更可持续，为决胜全面建成小康社会、实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦创造安全稳定的政治社会环境。”1习近平：《坚持政治建警改革强警科技兴警从严治警履行好党和人民赋予的新时代职责使命》，2019 年在全国公安工作会议上的讲话。人民警察要完成这一历史使命，首先要在观念上有所转变。长期以来，公安机关一直定位在“严打”、“严惩”的执法层面上，服务与保障、激励和教育等职能有所忽略，普遍存在着“重管理、轻服务”、“重实体、轻程序”、“重惩罚、轻改造”的不当观念。[12]包容性执法突出的恰恰是为人民服务、保障当事人权利和利益，强调的是遵循正当程序，充分听取当事人的意见和辩解，强调的是对当事人的感化和教育，进而预防违法犯罪的发生。所有这些都是更有利于公安机关更好地完成新时代的历史使命。

三、包容性执法理念可能的质疑及辩护

（一）包容性执法是否违反平等原则

法律面前人人平等原则是警察执法的基本原则。我国现行《宪法》第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”其含义具体表现为以下四个方面：（1）所有公民都平等地享有宪法和法律规定的权利；（2）所有公民都平等地履行宪法和法律规定的义务；（3）国家行政机关、司法机关在适用法律时，对所有公民的合法权益都应当平等地予以保护，对所有公民的违法或犯罪行为，一律平等地依法追究法律责任；（4）任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。本文主张的包容性执法是不是违反了“法律面前人人平等原则”的第（3）种表现呢？

本文认为，包容性执法并不违背执法的平等原则。首先，平等原则既包括相同情况相同对待，也包括不同情况区别对待，前者是平等原则的正向解释，后者是平等原则的反向解释。包容性执法是平等原则的第二种表现，是平等原则的反向表现。相同的情况相同对待，即相对人之间如情况相同，应当受到相同的对待。不同的情况区别对待，即相对人之间若情况不同，则可以受到不相同的对待。不同情况的区别对待和相同情况的相同对待是辩证统一的，包容性执法的包容是有限度的，是受“相同情况的相同对待”制约的，表现为包容性执法体现出的区别对待必须有“足够的”、“实质性的”可以区别对待的充足理由。其次，平等原则最终保障的是实质的正义，包容性执法更有利于实现实质正义。形式正义就是不加区别的对不同的相对人适用相同的法律，赋予相同的权利，其在法治的各环节更具有可操作性，但是其也很容易导致个案的不正义。实质正义就是针对个案对相对人做出不同的执法，使每一个相对人都在具体案件中实现具体的权利，获得实质的正义。包容性执法正是强调执法警察要充分考虑个案的具体情形，考虑到相对人的各种合理诉求，合理执法，实现个案中的实质正义。

下面我们来分析一个具体的案例。2018 年6 月5 日15 时30 分许，当事人饶舜骑一辆无车牌号的电动车时，被正在执行电动车违法整治处理工作的硚口区交通大队交通民警拦截检查，交警要求饶舜出示行驶证，饶舜说没有，是家里人的车子，就准备骑车离开。警察拉住不让离开，要求其靠边停车时，当事人拒绝。警察强行将当事人拉下车，抓手将其向路边推，说：“我是警察，现在强制对你进行传唤。”饶舜说，“车我不要了”，就准备步行离开。警察说传唤当事人，问当事人的名字，当事人说没有名字，警察说怀疑车子是偷的，当事人说偷的车子怎么会有钥匙。后来警察强制将当事人按倒在地，带回派出所。该案当日以涉嫌妨害公务罪立案，犯罪嫌疑人次日被刑事拘留。本案中，当事人最初的违法行为是骑行未上牌照的电瓶车上路，违法行为较轻，可以要求其在适当的时间上牌照。因为开展集中整治，可能措施方法更严格，这样就导致当事人不满，但是矛盾并不激烈。当民警以涉嫌盗窃为理由对当事人强制传唤时，违法行为人认为自己受到了侮辱，情绪失控，开始和警察产生肢体冲突，双方矛盾激化。饶舜在讯问笔录中说：“警察凭什么诬赖我是小偷？”在卷宗中，并没有再涉及当事人电动车的来源问题，电动车是当事人本人的，只是没有上牌照，并不是偷来的。在该案中，双方矛盾激化，犯罪嫌疑人开始明显地与警察对抗就从我们执法的民警说“我怀疑你的车子是偷来的”时起。就本案而言，警察的执法存在两个方面的不足：首先，选择性执法现象明显。本案中的查扣无牌照、无行驶证电动车的执法具有明显的选择性执法性质，表现为一直都不查今天突然查，其他路口都不查就本路口查等。其次，执法警察没有任何根据的怀疑当事人的电动车是偷来的是不合理的，对于相对人而言是一种严重的人格侮辱。依据本文的观点，本次执法可以对相对人包容一些，提醒、批评、告知其按时补办牌照和行驶证后放行，没必要使警民矛盾激化最终演变为袭警犯罪，对其这样的包容性执法也不会在其他电动车车主和大众心里产生不平等的感受。当然，相对人饶舜主张的“其他人也没有行驶证你怎么不管”是不成立的，平等权只能在合法的范围内主张，不存在“平等的违法权”。

综上所述，警察执法的平等原则更准确的表述应该是指“相同情况相同对待，不同情况不同对待”，并不能机械地理解为不分情况地相同对待。只有“相同情况被恣意地差别对待，或者不同情况被恣意地同等对待”[13]的执法才是违反平等原则的。包容性执法的包容并不是“恣意的包容”，是法治范围内的包容，是合法的自由裁量权的行使。

（二）包容性执法是否违反法治原则

当代法治理论，依其是更关注实质法治还是形式法治，法治是优先保障平等还是优先保障自由为标准，大致可以划分为两个流派，前者以罗尔斯的法治理论为代表，后者以哈耶克的法治理论为代表。罗尔斯的法治理论是融入了其正义理论的，在他看来，只有满足其正义的两个原则，并且满足法律之可行性、类似的案件要类似处理、法律无明文规定不为罪、司法过程遵守正当程序四条形式标准，[14]才可以称为法治的国家。尽管哈耶克也谈到法治的实质意义的两个方面，即反对专制和保障自由与人权。[15]但是总体上，哈耶克强调的是法治的形式方面，正如其形象地说明的：“要使法治生效，应当有一个毫无例外的适用的规则，这一点比规则的内容如何更重要。——（正如）究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就行。”[16]

当下，美国学者布莱恩.Z.塔马纳哈（Brian Z.Tamanaha）从“薄”和“厚”、“形式”和“实质”两个维度对古今中外的法治思想做出了类型化的分类。他认为，法治的发展一般是从“薄”的法治向“厚”的法治发展的，“厚”的法治至少包括民主、一般规则、社会福利、实质平等、社群的忠诚等要件或原则。[17]

我国学者多是从法治与人治、法治与德治的比较的视角来理解和定义法治的,多强调法治不仅仅是按照规则办事，而且强调规则应该是在先制定的（强调的是法不溯及既往原则），规则应该体现出正义的价值和对权利的保障以及遵循程序正义，也就是说更强调的是实质的法治和程序的法治，用当下的术语就是“良法善治”。如：法治即“法的统治”，它是以民主为前提，以严格的依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。[18]法治是以民主政治为前提，以公正和人权为核心，以宪法至上为标志的，对执政权、立法权、行政权、司法权与公民权利的界限与关系所做的系统安排。[19]法治包含以下五层含义：法治是指一种治国方略或社会调控方式，法治是依法办事的行为方式，法治是一种良好的社会秩序，法治代表着某种价值规定性和社会生活方式，法治表示一种对法律的信仰。[20]法治的核心内涵是指：“政府依照既定的、公开的普遍性法律行使权力与管理公共事务，政府权力受到法律制约，公民的自由和权利受到法律保障。”[21]

我们再来分析一个具体的案例。2017 年09 月22 日4 时许，武汉市硚口区公安分局新世界警务站接110 指挥中心派警，报警人熊梅与长江大酒店国际俱乐部之间有消费纠纷，警务站民警前往处警。在民警调解过程中，犯罪嫌疑人（报警人）熊梅处于醉酒状态，其拒不配合民警调查执法，包括不说自己的姓名，不出示自己的身份证件，并且多次言语挑衅、威胁出警民警，污蔑民警收了对方的钱。在警方准备将熊梅与酒店方负责人带往派出所进一步调查时，熊梅情绪失控，冲往马路中央试图躺在马路中央，民警依法对其采取保护性约束措施的过程中遭到熊梅暴力反抗，随后，新世界警务站民警依法将熊梅控制住，移交宝丰街派出所处理。犯罪嫌疑人在警车上将民警咬伤，将辅警抓伤，还脚踢民警。本案当日立案，嫌疑人当日拘留。1熊梅妨害公务案，案卷编号：A4201046600002017090009.本案中，当事人熊梅怀疑自己被消费欺诈，报警求助。民警在到达现场后，没有向熊梅了解情况，而是只向酒店俱乐部的经理了解情况。2笔者在对执法民警的访谈中了解到，当时的执法民警一方面觉得熊梅醉酒，说不清情况，一方面是知道该场所销售的酒水价格奇高，想协调俱乐部方少收熊梅点钱，当场解决该纠纷。但是，执法民警好心没有被熊梅心领，反而导致双方矛盾升级。这就违反了执法的正当程序原则。正当程序也就是保证执法公正的程序。在司法审判中核心表现为：一是任何人不能当自己案件的法官；二是矛盾双方的辩词都要被听取。在行政执法中核心表现为：一是执法者要向当事人说明作出处罚的事实和法律依据；二是要听取当事人对自己行为的辩解；三是当事人要求听证，执法者有义务为其组织听证（仅限于特定的行政处罚形式）；四是当事人有行政复议的机会；五是当事人提起诉讼，应当由独立于执法者和当事人的第三方裁判。如果执法者违反了正当程序，执法在形式上就是不公正的，也更有可能导致实质上的不公正。至少当事人会感到不公平，因为他感觉到没有被平等地对待，自己没有受到尊重，人格尊严受到了侵犯。本案中，正是这些原因导致了双方矛盾的逐步升级，警民矛盾的激化。据熊梅供述称，“我看到有个警察跟长酒俱乐部的工作人员去一边讲话，回来之后对我很凶，我就觉得他态度不好。”；“警察在调查时，我认为他们有倾向性，只听俱乐部工作人员讲，不听我讲，我当时就与警察发生争吵。”笔者认为，本案的处置只满足了形式上的法治，即符合我国《刑法》第二百七十七条第五款新规定的袭警罪的定罪标准，以及《刑法》第十八条第四款规定的：“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任”。但是，在实质意义上并不符合以上刑法条文的立法精神，即违反了实质法治的原则。首先，袭警罪要求犯罪嫌疑人有明确的妨害执行公务的故意。但是现实执法中确实对于构成袭警犯罪标准的把握过于严格，有单纯地以有无冒犯警察言行为标准，而不考虑是否有阻碍警察执行公务的故意，执法警察有“就是要给你点颜色看看”的想法。嫌疑人熊梅作为主动报警的受害人（也许只是她个人的主观认为）只是对出警警察的现场处置不满，并无明显的妨害警察执行公务的故意，如果有妨害警察执行公务的故意应该也只是一种违法行为，还不至于构成刑事责任。其次，对待醉酒的行为人的违法犯罪行为，并不能机械地套用我国刑法第十八条第四款的规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”而当然地认定为违法或者犯罪，因为这一规定在理论上本来就是有争议的。第一，醉酒有病理性醉酒、生理性醉酒和介于二者之间的复杂性醉酒，而病理性醉酒者是丧失了辩控能力的，立法不作出区分有违刑法的犯罪构成的犯罪主体理论。第二，应负法律责任本身也是包含有从轻、减轻刑事责任的，法条本身的含义是不明确的。从国外的立法来看，大陆法系的《瑞典刑法典》只对故意醉酒人的犯罪追究刑事责任，而对因行为人的过失使自己陷入了醉酒状态或非自愿醉酒的情况，不再追究醉酒人的刑事责任。英美法系在追究醉酒者的刑事法律责任时，醉酒者可以以“不清楚自己正在干什么”或“接近非自主行为”为由作为辩护理由。可见，醉酒者的刑事法律责任是可以有条件免除的，并非我国刑法之规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”那么简单。我国刑法的规定无疑还有着前苏联刑法典的印记，前苏联《刑法典》甚至是将醉酒作为犯罪加重处罚情节的。所以，醉酒者在袭警时，若其丧失辩控意识，则其行为只有妨害公务的结果，没有妨害公务的犯意，故不构成妨害公务犯罪（袭警罪）。因此，现场处置民警应该先适用《治安管理处罚法》第十五条的规定，“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。”待其清醒后再对其行为做出相应的治安处罚。如果处理醉酒闹事现场警察都能先对醉酒者采取保护性措施约束至酒醒，然后再根据醒酒后的态度和醉酒过程中造成的危害后果作出处罚，那么根据笔者的统计，袭警罪的发案率会降低35%左右。

可见，执法过程中对醉酒者采取包容的态度进行执法，不仅更符合实质法治的要求，而且也并不违反形式法治的要求，可以产生更好的社会效果。考虑到同样的违法行为，发生在熟人之间还是陌生人之间，发生在乡村还是城市，我们警察执法存在着一定的区别是不可否认的事实，[22]对于醉酒者有区别的对待，采取更大的包容性，慎用、少用刑事处罚措施就更能显示出合理性了。

四、包容性执法理念对警察执法提出的新要求

包容性执法理念是有中国特色的公安学理论，[23]包容性执法理念落实到民警执法实践中，要求执法警察要着力从自身的包容精神、法律制度的包容性和执法行为的包容性三个方面在严格规范执法的前提下体现出包容性执法的理念。

我们都熟悉林则徐的名句“海纳百川有容乃大，壁立千仞无欲则刚”。儒家文化更是非常提倡包容的精神。正是对于不同民族、不同宗教、不同哲学流派的包容，才塑造了源远流长的儒家文化。执法警察现场执法时，个人的包容（宽容）精神表现在很多方面：面对当事人的挑衅，能不能做到高姿态，依然和他讲道理，给他自省的机会；和当事人之间非原则性冲突，能不能忍让；当事人轻微的越轨行为能不能原谅；对待醉酒者能不能多一份理解；对待外省人的处理是不是能做到一视同仁等等。如果我们持一种包容精神对待发生纠纷或者涉嫌违法的当事人，可能一些纠纷和违法行为就不会发展成袭警犯罪，也能够做到现场处置，案结事了，无需走繁琐的法律程序。

法律制度的包容性一方面表现为主体的平等适用，一方面表现为对轻微越轨行为的包容和宽恕，我们主要讨论后一方面。刑事法律制度在本质上就是对社会越轨行为的否定和处罚，但是属人主义原则的废止、轻微犯罪行为的减轻和免除处罚制度以及刑事和解制度等等，还是体现出其包容性的一面。所以，法律制度不是机械的规则，事实上是，也应当是具有包容性的。民警在办理涉嫌袭警犯罪案件时，至少在以下两个方面还应该增强包容性：第一，没必要把所有醉酒者的袭警行为都认定为犯罪。醉酒者的意识是不清楚的，其行为本身缺少妨害公务的故意，造成的危害结果也较轻，某些案件的原因只是违法者激怒了执法警察，想要给他们点教训。第二，不能将对执法警察做出辱骂、抓挠、踢踹、撕咬等行为作为认定袭警犯罪的绝对标准。基层执法中对于袭警犯罪的构成标准的把握事实上就是简化为这样的标准的，没有考虑犯罪故意、危害结果等复杂的情节因素，既没体现出包容性，也违反了法治的合理性原则。

执法的包容性要求警察不能狭隘地认为涉嫌违法的当事人之所以和警察争执仅仅是为自己谋得非法利益、逃避处罚。事实上，这是一个双方博弈的过程。[24]他们可能只是要个“说法”，他们可能更关注的是自己的人格尊严得到尊重，更关注警察能理解他的“难处”。社会心理学家的研究指出：那些与警察打交道的人更关注是否得到了警察的公正对待。在他们心目中，以下四个方面决定了当事人是否感受到公平：一是警察做出处罚决定时，他们十分重视参与和有表白的机会；二是他们希望警察能够保持中立，不偏不倚，以事实为依据，所应用的规则始终如一；三是他们希望受到尊重，保持尊严，自己的权利能够得到承认；四是他们希望警察能够考虑他们的需求与关心，以诚实的态度与他们交流。他们在考虑是否接受警察的决定时，对上述每一项的关注都远比对结果是否对自己有利的评价更为重要。当他们对警察作出反应时，他们更为注重的是道德问题，而非个人得失。那些感觉在与警察打交道的过程中受到公正对待的人，更有可能在接下来的六个月内遵守法律。在这段时间里，即使警察基本上或完全不在场，他们也能自觉地承担起遵守法律的责任。受到公正对待的经历将使他们认可社会准则并自愿履行守法的义务。[25]

当然，包容也不能是无原则、无限度的。就涉嫌袭警犯罪而言，如果民警在治安执法过程中，主要包括抓赌、扫黄等，当事人如果故意对抗执法，意图逃避处罚，执法则不能再包容。对这里的界限问题，本文不再展开讨论。当然，在推进法治中国建设的大潮中，如何协调执法的包容性和我们一直提倡的严格执法，使二者之间达到平衡，如何规范化包容性执法也是一个重要问题。否则包容性执法可能会演变为“人情化执法”，甚至重回“人治”的老路。