黄 婧

（北京工美集团有限责任公司，北京 100000）

在中国数字经济的浪潮中，数字藏品悄然掀起了一股强大浪潮。文化产品数字化、集群化、规模化是文化发展的新模式，是促进文化创新的重要途径。这为国内许多城市在发展自身文化方面带来了新思路，纷纷尝试利用区块链技术将城市文化资源转化为数字藏品。北京市、敦煌市已借助当地著名文化元素，如故宫、敦煌莫高窟等积极开发数字藏品，成为带动当地文化消费的新热点。他们将其特有的文化内容转化为数字藏品永续呈现、供人收藏，不失为一种增强城市吸引力和文化生命力的有益尝试。在城市文化数字化的大趋势下，众多城市都在考虑如何更早加入其中，但法律风险也不容忽视。

一、数字藏品的由来

数字藏品是基于NFT 演变而来。NFT 全称为Non-Fungible Token，在国内称为非同质化权证，是在区块链中注册的唯一数字证书，用于记录网络虚拟资产的所有权，能将图片、视频、艺术作品等内容数字资产化并作为数字资产凭证。在国外，NFT 有两种作用：一是通过与现实或虚拟的艺术品、视频、图片进行绑定，成为具有一定价值的数字资产，具有网络虚拟财产的价值；二是某种新型金融工具、金融产品。通过限量发行制造稀缺性，具有投融资工具、权益凭证等功能。在我国，NFT 的金融属性被完全剥离并与虚拟货币划清界限。2021 年发改委等十部委联合发布了《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，明令禁止虚拟货币挖矿和各类涉币交易。[1]同年，中国人民银行等十部门发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，指出：比特币等虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，虚拟货币相关业务全部属于非法金融活动，在我国一律严格禁止，坚决取缔。[2]据此，虚拟货币在我国正式宣告终结。NFT 想要在我国生存就势必要走出一条合规之路——“数字藏品”应运而生。换言之，数字藏品在我国是剥离了金融及代币属性却保留了数字确权功能的NFT。

二、数字藏品的法律性质及与著作权的关系

（一）数字藏品属于网络虚拟财产

数字藏品是将特定作品（如图片、音视频、艺术品等）利用区块链技术铸造成的独一无二的数字权证，具有加密、存证、确权、全程留痕、可追溯、不可篡改等特点，可进行数字化发行和购买，并具收藏价值。它既包括直接在数字环境中创作的数字藏品，也包括将传统作品数字化后的数字藏品。

数字藏品是先于法律产生的实践产物，是一种新兴概念，我国法律暂未明确其法律性质。但基于其是附加了一定智力劳动、经过编辑、制作、加工而成的作品，与传统作品的区别也仅在于创作环境和呈现方式不同，它与传统作品一样具有财产的基本特征及属性。因此，法律实务界倾向于认为数字藏品的性质是一种网络虚拟财产。《民法典》第127 条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，这是《民法典》对网络虚拟财产等现象的回应，也为未来立法留下了空间。

（二）数字藏品交易与著作权的关系

首先，数字藏品交易涉及铸造、出售等环节。从铸造流程看，存在对作品的上传行为，即铸造者将存储于电脑终端的数字作品复制到网络服务器。从销售过程看，卖方以出售为目的在交易平台上展示数字藏品，使公众可以查看。平台注册用户支付对价后便获得该藏品，成为平台上公开可见的所有权人。故数字藏品的铸造和交易包含对数字作品的复制、发行和信息网络传播三方面行为。

其次，数字藏品交易沿用传统作品的交易逻辑，卖方应是数字藏品的所有权人或被授权人，买方取得的只是数字藏品的所有权。未经著作权人许可，任何人不得擅自复制、发行、信息网络传播等，否则构成著作权侵权。由于数字藏品的创作、铸造、存储、传播、销售、欣赏等均需依托网络环境，在整个交易过程中始终伴随对数字藏品的信息网络传播行为。因此，当卖方不是数字藏品的著作权人或被授权人时，著作权人可向其主张侵害信息网络传播权的侵权责任。同样，买方虽获得了数字藏品的所有权，但并不享有在网络上公开展示该藏品的信息网络传播权。因此，若买方并非仅在自己的区块链账户中查看、欣赏，而是对该数字藏品在网络中进行公开展示，就可能构成侵害信息网络传播权。

三、数字藏品业务涉及的法律风险及法律后果

数字藏品业务的法律风险主要有四个方面：知识产权侵权风险；因平台方缺乏相关资质导致的违约风险；网络安全与数据安全风险；利用数字藏品进行投机炒作、洗钱等非法金融活动的风险。

（一）数字藏品业务中的法律风险

1.知识产权侵权风险。数字藏品的知识产权侵权行为较大可能发生在创建伊始，这是由于数字藏品创建模式的特殊性。数字藏品的创建模式大致有两种：可由创建者直接通过数字技术和加密技术创作得出，也可在既存作品上通过数字技术和加密技术生成具有映射关系的数字藏品。

对前者而言，创建者直接通过数字技术和加密技术创作数字藏品，创建者即为数字藏品的著作权人。对后者而言，数字藏品的创建有对应的既存作品，该模式下，数字藏品的创建者并非既存作品的著作权人。创建者将既存作品进行数字化处理时应获得著作权人的充分授权，至少应包括复制权、发行权和信息网络传播权的授权，使其有权在区块链上对既存作品进行复制、发行、传播。若创建者未就其创建行为取得相应授权，就将既存作品用于铸造数字藏品，则其从事的铸造、发行、交易等活动均可能存在知识产权侵权风险。

近年来，数字藏品知识产权侵权案件已逐渐显现。2022 年4 月21 日，我国数字藏品第一案“胖虎打疫苗案”①经杭州互联网法院公开审理作出判决。原告A 公司发现有用户在被告B 公司经营的“元宇宙”平台上发布了涉案数字藏品“胖虎打疫苗”，售价899 元。该数字藏品基于原作者马某创作的“我不是胖虎”动漫形象铸造而成。而原告A 公司经原作者马某授权获得了“我不是胖虎”系列作品在全球范围内独占的著作权财产性权利及维权权利，因此，A 公司认为B 公司涉嫌侵犯信息网络传播权，故将B 公司诉至法院。经法院审查，涉案数字藏品与原作者马某在其微博中发布的图片作品一致且仍带有原作者微博水印。法院认为“被告B 公司作为经营数字藏品业务的专业交易服务平台，在发布涉案作品时未尽审查注意义务，存在主观过错，其行为已构成帮助侵权。”因此，判决B 公司立即删除涉案数字藏品，同时赔偿A 公司经济损失及合理费用共计4 000 元。判决中，法官援引了《关于审理侵害网络信息传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11 条“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”意在引导平台方通过要求作者提供授权文件、作品底稿、创作过程证明文件的方式来审核上传作品的用户是否享有相应知识产权。该案且二审尚未审结，但从一审判决结果可见，行政监管机构和司法机关对数字藏品普遍存在的知识产权侵权问题已经引起重视。

该案不免让我们反思，整个事件中发生侵权行为的只有B 公司吗？显然不是，该数字藏品的铸造者以及在平台发布涉案作品的用户同样也存在侵权行为。A 公司并未在本案中对铸造者和用户主张侵权责任，并不代表铸造者和用户不存在侵权行为。铸造者未经原作者授权就将原作品进行复制、铸造，用户也未经原作者的授权就在区块链及网络空间发布、展示、出售该数字藏品的行为已经构成侵犯复制权、发行权和信息网络传播权，且二者的行为对购买者的热情也造成了极大伤害。“胖虎打疫苗案”虽然涉案金额较小、案情并不复杂，但足以让数字藏品业务参与者引以为戒，从而加强对数字藏品所映射的底层作品的知识产权保护意识、督促平台方重视履行审查注意义务、提升各方之间授权的及时性和完整性。

2.因平台方缺乏相关资质导致的违约风险。平台方在数字藏品业务中承担重要角色，它们提供区块链信息服务和技术支持，帮助创建者进行数字藏品的复制、发行、传播等。在我国，平台方从事数字藏品业务需履行备案手续及具备相应资质，所需备案手续和资质须视具体业务内容及所属领域的要求不同而有所区别，主要涉及如下方面。

（1）区块链相关要求：数字藏品依赖区块链技术，根据《区块链信息服务管理规定》，区块链信息服务提供者是指向社会公众提供区块链信息服务的主体或节点，以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或组织。据此数字藏品平台方属于区块链信息服务提供者。区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息，履行备案手续。

（2）网络出版相关要求：数字藏品是通过信息网络向公众提供具有编辑、制作、加工等出版特征的文化、艺术、文学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、音视频等数字化作品，因此属于《网络出版服务管理规定》第2 条规定的“网络出版物”，平台方对数字藏品所提供编辑、制作、加工等服务也就属于网络出版服务。根据《网络出版服务管理规定》第7 条，从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。

（3）电信业务相关要求：数字藏品业务所依托的区块链网络平台同时也是互联网平台。若平台方提供信息发布等服务，则需根据《中华人民共和国电信条例》《电信业务经营许可管理办法》等规定取得增值电信业务B25 类ICP 证；若平台方引入第三方商家入驻并在平台上开展交易，平台方还应取得增值电信业务B21 类EDI 证。

（4）艺术品经营相关要求：由于数字藏品涉及内容多为艺术品、文化作品等的文创资产，并伴随在互联网上对其进行复制、播放、浏览、下载等行为。因此，相关经营者需根据《互联网文化管理暂行规定》取得网络文化经营许可证。若经营者在平台上通过数字藏品交易进而开展了针对实物艺术品本身的交易，则需要根据《艺术品经营管理办法》履行备案手续。若经营者在平台开展拍卖活动，还需根据《中华人民共和国拍卖法》取得拍卖业务许可。

实践中，需要根据所从事的具体业务内容及所属领域去甄别平台方需要具备哪些资质、履行哪些备案手续，不可盲目与备案或资质情况尚不明确的平台方、经营者开展合作。否则，可能会出现平台方、经营者因缺乏相关资质致使其不能履行合同义务的违约风险。还需注意的是，一款数字藏品从开发到售出，必定涉及多方之间签订合同，如平台方与销售方签订的委托合同、销售方与买受方签订的买卖合同。若平台方因缺乏资质导致监管部门责令其停止数字藏品相关业务，就意味着数字藏品不能按时上线销售，或即便上线又被要求下架，这将导致销售方对买受方在买卖合同中出现不能按时或根本不能交付的违约风险。

3.网络安全与数据安全风险。数字藏品交易中，平台方多涉及采集、处理、储存大量用户数据的情况，相应业务活动受到网络安全与数据保护相关法律法规的监管。另外，由于数字及数字化交易逐渐兴起，我国一些省市出台了地方性法规用以规范数据处理活动，保障数据安全和交易安全。如2022 年1 月1 日上海市实施的《上海市数据条例》，旨在保护与数据有关的权益，加快数据要素市场培育，推动数字经济更好服务和融入新发展格局。其中包括数据权益保障、数据资源开发和应用、数据交易及数据安全等内容。这些先行城市的立法举措带给我们一些启示：从事数字藏品业务的企业在遵守数据安全法律法规的同时，还应遵守业务所在地的地方性法规。同时，发展数字藏品业务的城市也不能忽视数据安全的立法。在培育数字要素市场时，也应出台符合地方发展特点的细致化的地方性规定。及时又可行的地方性法规不但能为城市发展数字藏品业务定规确矩，也能为交易行为保驾护航。

随着国家对网络安全及数据安全的监管力度不断加强，因相关违法违规行为而受到行政处罚的案例已屡见不鲜。2022 年7 月，国家网信办对滴滴公司涉嫌的八个方面违法违规行为立案调查。经查，涉嫌网络及数据安全的违法违规行为主要为：一是违法收集用户手机相册中的截图信息；二是过度收集用户剪切板信息、应用列表信息；三是过度收集乘客人脸识别、年龄段、职业、亲情关系、打车地点等信息；四是过度收集乘客的精准位置（经纬度）信息；五是过度收集司机学历信息，以明文形式存储司机身份证号信息；六是在未明确告知乘客的情况下分析乘客出行意图、常驻城市、异地商务/旅游信息；七是在乘客使用顺风车服务时频繁索取无关的“电话权限”；八是未准确、清晰说明用户设备信息等19 项个人信息的处理目的。前述行为违反了《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》。7 月21 日，国家网信办对滴滴公司作出罚款80.26 亿元，对董事长兼CEO程某、总裁柳某各处100 万元罚款的行政处罚。[3]处罚金额之高、力度之大，足见国家对网络及数据安全的重视程度和监管力度。

数字藏品业务离不开互联网环境和数据要素，网络和数据安全直接关系到数字经济的开展、营商环境的打造、经济秩序的维护以及人民群众的消费信心。虽然我国尚未出台针对数字藏品的网络安全与数据安全监管规定，但网络安全与数据安全属于我国强监管领域，涉及采集使用大量用户信息数据（如数字藏品作者及用户身份信息、用户行为轨迹信息等）的数字藏品交易活动未来必然成为网络安全与数据安全的重点监管领域，可谓箭在弦上、势在必行。因此，数字藏品业务的参与者应加强网络安全与数据安全管控，未经授权或超越授权范围使用用户个人信息或未尽到网络安全保障义务，都将面临法律风险和法律制裁。

4.利用数字藏品进行投机炒作、洗钱等非法金融活动的风险。因数字藏品的链接及数字信息均被记载于区块链上，具有唯一、不可分割且无法篡改的特点，加之目前人们对数字藏品的极大热情，导致利用消费者盲从心理借机炒作数字藏品的现象层出不穷。[4]曾有媒体报道某币圈大佬掷重金约1 千万美元购买了一款头像数字藏品，最终被爆出是自买自卖。此类行为将落入我国对虚拟财产投机炒作的监管范畴。值得注意的是，对数字藏品蓄意炒作的相关行为还可能涉嫌诈骗等刑事犯罪。

根据我国法律规定，通过各种方式掩饰、隐瞒破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的活动为洗钱活动。由于数字藏品业务很容易嵌入NFT 交易，该交易机制允许采用虚拟货币作为支付手段，并且其匿名化特征为洗钱相关犯罪活动提供了便利，使得一些不法分子将洗钱伪装成合法的数字藏品交易。

虽然我国尚未出台针对数字藏品的相关规定，但数字藏品使用了加密技术及分布式账户或类似技术，并以数字化形式存在，因此与虚拟货币在监管层面可能存在一定相似性。若将数字藏品本身用作货币进行交易，使数字藏品具有了货币属性，则可能因破坏我国正常经济、金融秩序而产生合规风险。数字藏品业务参与者应把遵守我国金融法律法规及监管政策视为行为底线。

（二）忽视风险防范的法律后果

数字藏品具备与文化产业天然的关联性，因此，受到有关著作权、信息网络传播、网络及数字安全等法律法规的规范和制约，也必将会有相应的监管机构对其进行管理和约束。从现行法律法规来看，忽视风险防范将承担三方面的法律责任。

1.民事责任方面。数字藏品在复制、铸造、展示、销售等任一环节都可能出现侵犯著作权的行为，一旦发生，侵权人需承担停止侵害、排除妨碍、返还财产、赔偿损失、消除影响等相应侵权责任，实践中的常见做法有删除侵权作品、断开数字藏品链接、将侵权作品打入地址黑洞等。同时，由于数字藏品业务涉及多方主体，一旦一方主体涉及侵权，则会导致其在与他方主体的合同中出现违约，因此，侵权人在承担侵权责任的同时，也难逃违约之责。

2.行政责任方面。根据数字藏品业务的具体内容不同，相应主体所需的行政许可也不尽相同，相应业务行为不但受到民事合同的约束，更要接受行政管理的规范和制约。若违反行政管理规定，可能面临：（1）被电信主管部门责令关停网站；（2）相关网络出版机构或平台被出版行政主管部门或工商行政管理部门取缔；（3）受到吊销营业执照、吊销行政许可、罚款等行政处罚；（4）没收违法所得、责令限期改正等。

3.刑事责任方面。由于买房热度不减，导致近年来一些卖家以及发售平台利用了消费者这一心态对数字藏品进行炒作、传销、欺诈等行为层出不穷，更有甚者出售的数字藏品，基本不存在任何价值或价值极低。这些行为涉嫌诈骗、组织领导传销活动等刑事犯罪。值得注意的是，数字藏品业务中提供网络服务的个人或企业还有可能涉及《刑法》第286 条规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪。根据《刑法》第217 条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，还将构成侵犯著作权罪。另外，平台方需要格外注意，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件的意见》规定，除销售外，以营利为目的情形还包括通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用；以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或其他费用等，此二种情形在平台方的经营中也较为常见。

四、数字藏品业务法律风险防范的合规思路

2022 年1 月16 日，《求是》杂志发表习近平总书记重要文章《不断做强做优做大我国数字经济》，文章深刻阐释了数字经济健康发展有利于推动构建新发展格局，有利于推动建设现代化经济体系，有利于推动构筑国家竞争新优势。[5]2022年3 月28 日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》提出“发展数字化文化消费新场景，大力发展线上线下一体化，在线在场相结合的数字化文化新体验、加快文化产业数字化布局，在文化数据采集、加工、交易、分发、呈现等领域，培育一批新型文化企业，引领文化产业数字化建设方向”等8 项重点任务。不难看出，国家政策旨在鼓励和推动数字经济、数字化文化健康发展。

迈开发展步伐的同时，强化合规意识也不容小觑。习近平总书记曾在中央全面依法治国委员会第二次会议上指出“要强化企业合规意识，走出去的企业在合规方面不授人以柄才能行稳致远。”2022 年全国两会期间，部分全国政协委员提出要加强对数字藏品著作权的保护，强调对数字藏品发行和交易平台准入做出有效监管。同年4 月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会及中国证券业协会联合发布了《关于防范NFT 相关金融风险的倡议》，表示NFT 作为一项区块链技术创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出一定的潜在价值，但同时也存在炒作、洗钱、非法金融活动等风险隐患。为防范金融风险、保护消费者合法权益、维护行业健康生态，三家协会提出“坚持守正创新，赋能实体经济；坚守行为底线，防范金融风险”的倡议。

数字藏品业务作为推动数字经济的重要抓手之一，相关企业有必要对这一新兴业务格外提高合规意识、落实合规措施。数字藏品涉及多方主体的合作。如何实现合法合规经营，是需要众多参与者共同思考的问题，任何一方都不能仅做到独善其身，而是要兼顾自身与外部“双合规”。

（一）强化企业的“自身合规”

自身合规方面，企业要注重数字藏品的合规管理、重视知识产权保护、提高金融风险防范意识。一是要对数字藏品的内容进行严格筛选与审核，不在底层商品中包含证券、信贷等金融资产，避免变相发行交易金融产品；二是要注重保护底层商品的知识产权，支持正版数字作品。特别是在数字藏品的复制、铸造并非由原著作权人所为时，应事先取得原著作权人的充分授权，授权范围由实际行为而定。以传统字画为例，自作者创作完成一副字画时即拥有了著作权，其中包含发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、信息网络传播权等权利。那么，铸造者应在将该字画铸造成数字藏品之前取得字画作者的授权，至少应当包括复制权、发行权和信息网络传播权，否则会导致侵权风险。在数字藏品交易之际，买卖合同等交易文件中亦应增加关于前述各项权利的授权条款。总之，确保相关知识产权的创权规范性、确权及时性、授权完整性是各方参与者的“第一要务”；三是要确保数字藏品的价值有充分支撑，防止价格虚高背离基本价值规律、防止炒作；四是要真实、准确、完整地披露数字藏品信息，保障消费者的知情权、选择权、公平交易权；五是要对发行、购买主体进行实名认证，并妥善保存客户资料以及发行和交易记录；六是要确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输、买卖、提供或公开他人个人信息。

（二）把控合作企业的“外部合规”

在外部合规方面，挑选合作平台时应秉持审慎态度。一是在关注合作平台方的专业性及技术能力的同时，还需根据具体业务及所涉领域，判断在备案及资质方面是否合规。如是否履行向国家互联网信息办公室进行备案登记的义务、是否履行了艺术品经营相关的备案手续、是否具备EDI及ICP 资质，业务洽商时可要求其提供已履行备案手续及已获得相关资质的证明材料，避免因未经备案或未取得相关资质，影响业务开展的法律风险。二是在与平台方签订相关合作协议时，需明确约定平台方对数字藏品知识产权保护义务、明确平台方对所发布的数字藏品内容的审查注意义务、厘清双方在网络服务及内容创设方面的权利义务及责任边界，避免因未约定或约定不清，导致违约或侵权时没有充分的追责及维权依据。

结语

任何事物的出现都是利弊共存的，对于新兴事物我们应采取积极拥抱的态度，与此同时，绷紧合规这根弦，才能主动防范风险。在国家数字经济的发展大势下，各城市若能及时利用数字技术推动城市文化建设，加快新型文化企业和业态以及文化消费模式的发展，不仅是对城市文化资源的高效利用，更是为城市发展和实体经济赋能。在做好城市文化数字藏品业务的同时要积极转变观念，从“要我合规”转化为“我要合规”、坚持守正创新，秉持这一理念和底线，努力铸造出具有地域特色和城市特点的数字藏品，孵化出一批体现城市形象的高品质载体和平台，从而讲述好城市发展故事、打造好城市文化品牌。

注释：

①参见（2022）浙0192 民初1008 号判决书.