袁帅

摘 要：知识产权领域“行刑衔接”是一种“二元二主体”式衔接，与治安、海关等领域的“二元一主体”式衔接明显不同，“网络+物流”、产业链延伸等使得该领域“有案不移、有案难移、以罚代刑”等问题尤为严峻。检察监督是破局的关键一环，然而检察监督并非监管，更非“监工”，检察机关介入也并非干预，更非“插手”，应当注重完善检察机关监督方式，破解检察监督困境，提高检察监督刚性，不断创新信息共享平台，从供给侧为知识产权“行刑衔接”提供更多高质量检察产品。

关键词：知识产权 行刑衔接 检察监督困境 程序进路

一、知识产权“行刑衔接”现状与问题

“衔接”一词在现代汉语词典里意为事物的首尾相连。如果行政规制无法顺畅高效地实现与刑事处罚的衔接，社会公众往往容易将恶性案件高发和行政权滥用、刑罚软弱划上等号，这必将给知识产权保护和社会主义市场经济秩序造成负面影响。

（一）线索移送数量少，行政和司法配合不足

1.行政机关线索移送数量少。行政执法查处数常年在3万件以上，向司法机关移送数字虽然在逐年递增，但每年只有几百件，占比常年保持在0.5%-2.5%。[1]以商标类犯罪为例，2020年，全国行政立案查处商标犯罪26958件，犯罪线索移送172件，仅占比仅0.64%。[2]尽管单纯的数字并不能直接表明衔接机制存在问题，毕竟行政执法案件体量大，大部分多属于金额较小的案件，以2015年为例，市场监管部门立案查处侵犯商标专用权案件27379，涉案金额3.7亿元，向司法机关移送涉嫌犯罪案件238件，涉案金额1.2亿元。即移送数量上仅占0.87%，但涉案金额上占比却高达32.4%。[3]移送数量少有多方面原因，诸如行政机关仅能针对辖区进行执法检查、执法手段相對薄弱、无法拓展案件线索等，导致“数量多，个头小”。

2.移送司法机关处理数与公安机关侦破数相差较大。以2020年为例，公安机关侦破知识产权和伪劣商品罪2.1万件，而行政机关向司法机关移送811件，占比仅3.9%。从知识产权领域行政执法数据来看，2015年以后行政执法案件数量逐渐趋于一个相对低位且平稳的状态，除行政专项活动减弱外，也体现了社会治理效能的不断提升，此外“反向衔接”[4]近年来逐渐被重视，但从案件体量和社会效果来看从“行”向“刑”的移送仍然是衔接的重点。

通过数据检视不难看出，行政和司法配合不足。一是侦查机关发现线索困难远超想象，行政机关移交少，公安机关办理的多数刑事案件靠自己摸排线索，造成“各抓各的鱼”的现象。二是此类犯罪专业性强，行政法律法规多，犯罪行为隐蔽性强，证据标准要求高，刑事案件办理的人员力量供给不足。三是调查取证、深挖难，“互联网+物流”导致全国性知识产权违法案件频发，没有公安力量的帮助，难以实现跨区域性案件的办理。

（二）检察监督移送数量少，检察监督质效有待提升

在“行刑衔接”中，检察机关的作用体现在制约和救济。一是监督制约公安机关，防止其轻易突破刑法谦抑性的界限，过度介入由行政权所规制的领域[5];二是监督制约行政机关，防止以罚代刑、有案不移;三是实现司法救济，通过检察监督恢复被害人权利。

检察监督质效逐年上升，但数量仍然较少。目前主要采用两种监督方式，一是以检察建议的形式建议行政机关移送，二是通过立案监督的方式监督公安机关立案。检察建议移送的数量略高，但整体相差不大，和公安机关侦破数量相比较低。以2020年为例，公安机关侦破各类知识产权和伪劣商品犯罪案件2.1万件，同期检察机关以检察建议的形式监督行政机关移送228件，占公安侦破数的1.08%，监督公安机关立案181件，占公安侦破数的0.86%。[6]尽管检察机关的监督作用并不能简单通过数量来衡量，但全国每年监督数量仅为数百件，而同期公安机关侦破此类案件数量达两万件左右[7]，值得我们进一步思考。

（三）信息共享系统的建立不等于实现了“信息化监督”

通过完善信息共享机制，检察机关得以实现对行政机关和公安机关的监督制约。但在实际运行中，又常常落入“谁来录入”“是否及时录入”“选择性录入”等问题。目前的信息共享平台，都不是直接与行政执法系统内网联通，司法机关看到的相关共享信息，都是由行政机关录入单独的共享平台。允许司法机关直接进入和查阅行政机关的执法平台系统是否合理，理论与实践中均存在争议。

二、知识产权领域“二元二主体”式衔接模式及其监督困境

衔接的发生，意味着从行政处理程序过渡到了刑事程序，而刑事程序的起点在于侦查。实际上，看似纷繁复杂的行刑衔接，只是行政机关在案件办理中遇到了可能构成犯罪的线索，向侦查机关移送该线索，而检察监督贯穿于全过程。

（一）知识产权领域“二元二主体”式衔接模式

不同领域“行刑衔接”面临的问题截然不同。在治安、走私案件中，公安机关、海关既是行政主管机关又是侦查机关，其可以根据危害性程度及时切换其“属性”，抑或是在其内部完成程序的“交接”，这是一种“二元一主体”式衔接模式，而知识产权保护领域则是典型的“二元二主体”，行政机关与侦查机关严格分离。

检察机关在知识产权保护中肩负着追诉犯罪、以法律监督保障法律正确实施的不可替代的重要职能。[8]与治安、走私案件“一头监督”不同，检察机关在知识产权“行刑衔接”中的监督位置是一种“两头监督”，既要监督好行政机关，做好案件移送工作，又要监督公安机关，做好案件的受立案工作。为此，最高人民检察院先后发布一系列加强知识产权保护的意见，明确了知识产权检察工作总体部署，从诉讼监督和行政检察监督双向展开。[9]行政检察监督以检察建议监督促长效制度建立，主要指向行政违法行为监督，重点发现“有案不移”“怠于移送”“以罚代刑”问题。该机制作为行政处罚立案监督的后端延伸，从防止行政机关“以罚代刑”。诉讼监督主要以立案监督为抓手，通过立案监督、撤案监督、侦查活动监督等，实现检察机关的刚性监督。

（二）知识产权“行刑衔接”行政检察监督困境

行政检察监督刚性不足，是最根本的问题。检察监督的刚性包括检察监督方式刚性与检察监督效果刚性。[10]实践中，对于行政案件是否涉嫌犯罪，应否移送司法机关处理，以及如何移送等技术性问题，基本上都由行政机关单方决定，检察机关等难以有效监督。[11]由于缺乏制约措施和手段，导致检察机关发出的检察建议得不到回应、重视和整改，有些地方检察机关甚至出现“写好回复等盖章”的现象。并且，尤其基层行政检察监督人员力量有限，无法实现深度与广度的延伸。

（三）知识产权“行刑衔接”诉讼监督困境

1.案源不足与监督乏力并存。一方面，发现线索的主要渠道为通过案件办理中发现“上下游”或同案犯，而通过直接受理行政机关移送的线索进行立案监督的寥寥可数。通过自身渠道获得行政机关未移送线索的，以及通过立案监督程序要求公安机关直接立案的更是微乎其微。另一方面，面对浩如烟海的案件，缺乏监督力量，难以发现监督线索。为了应对考核，“衔接机关”组织联席会议，协商结果是将行政机关主动移送线索，挂上检察监督的名头，将公安机关直接发现的线索，通过“联合执法”的名义，实现行政机关移送线索。此外，虽然当事人申诉控告也是线索主要来源之一，但受制于知识产权案件的特点，侵权地点往往发生在千里之外，权利人对侵权情况、数量、以及是否达到犯罪数额等不知情，即使知情也疲于应付全国各地的侵权，权利人较少前往检察机关监督立案，也就无法进入检察机关立案监督视野中。

2.诉讼监督的法律授权和政策供给不足。由于缺乏相应制度，检察机关难以及时知悉行政处罚案件中有符合刑事立案、追诉标准、涉嫌犯罪的案件。法律授权明显不足，检察机关难以通过有效的程序，手段和措施，进行案件线索的进一步调查。[12]政策供给明显不够，在实际监督中动辄需要检察长出面协调，才得以进入行政机关来查询相关资料、核实线索。

三、知识产权“行刑衔接”检察监督路径探索

（一）集成化检察监督，放大监督效应

有学者将我国知识产权专门检察机构归纳为四种运行模式，即“内设分工型”“内设不分工型”“外设不分工型”“外设联合服务型”。[13]根据“检察一体化”原则，检察机关各项职能之间存在一种“串联”关系，具有相互配合与支撑的依赖性，如“食药环”领域的公益诉讼需要刑检部门和公益诉讼部门的配合。2021年9月，最高人民检察院召开知识产权检察职能集中统一履行试点工作推进会，着力统筹知识产权刑事、民事、行政检察，重塑知识产权检察工作格局，谋划推动跨区域知识产权检察工作机制，为集中检察监督力量，提供了政策指引。

（二）立法补足授权，实现检察监督刚性

检察机关加强对行政活动的检察监督，属于行使宪法赋予的职责。但是，围绕检察机关具体应当对哪些行政活动进行监督、怎样进行监督的问题，长期以来存在诸多不同观点。这个问题的解决需要跳出具体部门、具体领域和具体理论的束缚，从国家治理层面来全面系统考虑。我国行政检察职权配置方面存在的主要问题，即检察权缺乏对行政权合法性监督及其运行机制。[14]

破解行政执法中的以罚代刑问题，检察机关必须前移监督重心，实现“个案”上的诉讼监督，在行政机关不予移送线索的情况下，仍然可以通过立案监督的方式实现“线索”的强制移送，以刑事诉讼监督带动检察监督的刚性。建议从以下两个方面通过立法进行完善。一方面，对于行政机关移送的案件，符合立案条件，公安机关不予立案的或者超期未立案的，检察机关监督公安机关进行立案。另一方面，检察机关收到行政执法机关故意不移送案件的检举线索，可以向相关行政机关了解案情，调取相关涉案材料，发现属应移送而违规不移送的，可以直接通知有管辖权的公安机关介入。应完善检察机关对于行政执法活动直接开展实质法律监督的相关职权，有效对行政执法活动进行监督，摆脱对行政执法机关的“等、靠、要”，实现对“以罚代刑”的及时发现、监督和追惩。

（三）信息化检察监督，提升监督效率

在湖北张伟假冒注册商标案中，检察机关利用“行刑衔接”信息共享平台，结合相关调查后发现该案件没有移交给公安机关，检察机关启动监督程序通知公安机关立案侦查，及时阻止了行政执法机关对知识产权刑事案件降格处理。[15]该案突显了完善大数据平台，借助科技力量提升监督效率，不失为在现行体制下，既不破坏知识产权行政执法和刑事司法机关体系框架，又不进行法律修订的良策。如何强化信息化检察监督，除了目前最为普遍的信息共享方式——“独立平台式”，即建立一个承担线索移送等任务的独立信息系统以外，还有以下两种方式供参考。

1.“直接嵌入式”，即对司法机关充分授权，同时设置相应权限，检察机关和公安机关可以直接浏览执法内网或者浏览执法办案平台，检索相关案件，查阅系统内的部分文书。当然，此方式会受到行政机关的抵触。可以设置巡查专员，并且采用浏览留痕的方法，最大限度实现执法信息的保密。

2.“数据智能式”，使用人工智能的方式，实时检索行政机关的执法数据，并设定移送参数，将有符合条件的线索，自动传送至司法机关。此类方式可以有效破解行政机关不录入的问题，也可以解决行政系统担忧的涉密问题。

[1] 参见国家知识产权局：《2011-2020年中國知识产权保护现状》，国家知识产权局网https：//www.cnipa.gov.cn/col/col91/index.html，最后访问日期：2022年1月28日。

[2] 参见国家知识产权局：《2017年中国知识产权保护现状》，国家知识产权局网https：//www.cnipa.gov.cn/art/2018/4/25/art_91_26334.html，最后访问日期：2022年1月28日。

[3] 参见国家知识产权局：《2015年中国知识产权保护现状》，国家知识产权局网https：//www.cnipa.gov.cn/art/2016/5/12/art_91_26336.html，最后访问日期：2022年1月28日。

[4] 即司法机关向行政机关移送线索，如检察机关相对不起诉、法院判决免于刑事处罚的案件等。

[5] 参见赵宏：《行刑交叉案件的实体法问题》，《国家检察官学院学报》2021年第4期。

[6] 参见国家知识产权局：《2020年中国知识产权保护现状》，国家知识产权局网https：//www.cnipa.gov.cn/art/2021/4/25/art_91_158742.html，最后访问日期：2022年1月28日。

[7] 同前注[1]。

[8] 参见马一德：《知识产权检察保护制度论纲》，《知识产权》2021年第8期。

[9] 如最高人民检察院发布《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》。

[10] 参见寿樱、刘凤琪：《论完善环保领域“两法衔接”机制中的检察监督》，《中国检察官》2021年第15期。

[11] 参见万曙春：《宪法实施视点下海关缉私惩罚制度研究》，2014年上海交通大学博士学位论文。

[12] 参见王泽群：《完善法律监督机制解决以罚代刑问题》，《人民检察》2010年第11期。

[13] 参见章蓉、徐军、单家和：《基层检察院知识产权保护专门机构四种模式简介与评析》，《延边党校学报》2014年第2期。

[14] 参见程远：《论完善检察机关的行政监督职权》，2018年中国政法大学博士学位论文。

[15] 参见《2016年度检察机关保护知识产权十大典型案例》，最高人民检察院网https：//www.spp.gov.cn/zdgz/201704/t20170426_188989.shtml，最后访问日期：2022年1月28日。

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