张珩

一、基本案情

被告人杨某某系A旅行社的法定代表人、唯一股东和B旅行社天津分社的负责人。由于A旅行社不具备经营出境游的资质，以受B旅行社天津分社委托为由发布广告宣传，以两个旅行社的名义与客户签订出境旅游合同，为旅游者提供咨询、旅游服务，收取旅游费用。2015年1月至7月间，杨某某向市场推出低于成本价的赴日本、韩国旅游项目，以A旅行社和B旅行社天津分社的名义与客户签订《团队出境旅游合同》（以下简称《旅游合同》），以B旅行社天津分社的名义与客户签订《随团旅游按期归国保证金协议》（以下简称《保证金协议》），向客户收取按期归国保证金，并将保证金用于填补公司亏损和支付已到期的保证金。2015年7月，国家旅游局要求所有的旅行社必须要把客户的按期归国保证金交到指定的监管账户，并且禁止无资质旅行社进行受委托招徕。A旅行社所在区旅游局约谈杨某某并传达这项新规三天后，杨某某逃匿至泰国，直至2017年9月22日被抓获。杨某某在逃期间，37名到期无法取回保证金的客户向B旅行社总社提起民事诉讼，法院判决B旅行社总社共计赔付人民币138万元并已执行完毕。经部分客户向公安机关报案，本案被刑事立案后，相关民事诉讼程序中止，至杨某某被抓获时，仍有45名被害人的保证金191万元人民币尚未归还。

二、分歧意见

本案中，杨某某的罪名和犯罪数额的认定均存在争议。针对杨某某行为的定性，存在以下四种观点：

第一种观点认为，杨某某构成合同诈骗罪。因为杨某某以低于成本价的出境旅游为诱饵，隐瞒以收取保证金填补亏损的目的，通过与客户签订、履行《旅游合同》和《保证金协议》，骗取客户交纳保证金，在客户按期归国后无法及时归还，后逃往境外。符合刑法第224条第4项，系收受对方当事人给付的担保财产后逃匿的情形。

第二种观点认为，杨某某构成职务侵占罪。因为A旅行社没有经营境外游的资质，《保证金协议》都是以B旅行社天津分社的名义与客户签订的，而B旅行社天津分社没有独立法人资格，杨某某利用作为分社负责人的职务便利，让客户交纳的保证金绝大部分通过现金形式收取并存入杨某某实际支配的多个个人账户中，只有少量通过汇款方式打入A旅行社和B旅行社天津分社的对公账户。杨某某以此获得了保证金的支配权，并擅自用于填补公司亏损，还有大量资金无法追回并且不能说明其合理用途。这是杨某某利用职务便利侵占旅行社财产的行为。杨某某逃匿后，B旅行社总社作为民事诉讼被告赔偿了部分客户的损失，也因此成为真正承担这部分损失的主体，符合职务侵占的犯罪构成。

第三种观点认为，杨某某构成诈骗罪。很多在刑事诉讼程序开始后仍未取回保证金的被害人持这一观点。因为杨某某向客户隐瞒了用保证金填补亏空的真相，以低价出境游诱使客户交纳保证金，并最终非法占有了保证金。由于相同犯罪数额下诈骗罪的量刑高于合同诈骗罪，因此，多名被害人要求办案检察官以诈骗罪起诉杨某某。

第四种观点认为，杨某某构成非法吸收公众存款罪。因为杨某某以低价出境游吸引客户，曾用后来客户的保证金支付之前客户的到期保证金，直到国家旅游局的新规出台后无法再這样操作，才逃到境外。这种做法有非法集资案件中借新还旧，资金链断裂后无法支付导致案发的特点。这一观点认为杨某某没有非法占有目的，其占用客户保证金的初衷是为了弥补旅行社的亏损，不是据为己有。

针对杨某某的犯罪数额，有以下两种观点：第一种观点认为应当以杨某某逃往境外时，未归还的客户保证金数额作为其犯罪数额。因为这是杨某某已经实现了非法占有并用逃匿行为表示不予归还的数额。

第二种观点认为如果认定杨某某构成诈骗性质的犯罪（即合同诈骗罪或诈骗罪），应当以杨某某到案后未归还的客户保证金数额作为其犯罪数额。因为这一部分数额才是被害人真正的损失数额。这样认定也便于刑事判决中赔偿被害人部分的执行。

三、评析意见

在行为定性和犯罪数额认定方面，笔者均同意上文第一种观点。主要考虑以下四个方面：

（一）杨某某是否有非法占有的目的

对于这一问题，我们不能片面依据供述和证言，而是要通过在案证据梳理杨某某的客观行为，从而认定其主观目的。首先，从占有、使用保证金的过程来看，杨某某放弃可以盈利的旅游项目，明知亏损也要开展低价出境游项目，就是要通过签订相应合同，收取客户交纳的按期归国保证金。之后，杨某某并未按照合同约定和保证金的固有性质管理保证金，而是违背客户意愿进行了使用。其使用方式为利用后收取的保证金归还先收取的保证金，并使用部分保证金填补亏损，这种方式根本不具有归还全部保证金的可能性。其次，从资金去向上来看，在案证据表明，保证金绝大部分通过现金形式收取并存入杨某某实际支配的多个个人账户中，只有少量通过汇款方式打入A旅行社和B旅行社天津分社的对公账户，而且全部保证金的使用均由杨某某个人决定。这种收取保证金的方式即体现出杨某某不希望该笔资金被监管，便于其个人使用的意图。根据被害人提交证据统计的未归还保证金，扣除账内亏损，还有约50万元杨某某无法说明合理去向。不论杨某某将保证金私自隐匿占有，还是将保证金用于填补其公司亏损，其结果都是无法归还被害人，都应认定为具有非法占有的目的。最后，从违约后是否具有承担责任的表现看，在行政主管部门对收取按期归国保证金加强监管，并与杨某某谈话后，杨某某发现无法再利用之前的手段收取和使用保证金，随即逃往境外隐匿，可见其完全没有设法归还保证金的意思表示，只是想方设法逃避责任，让被害人无法挽回损失。[1]综上三个方面，杨某某具有非法占有的主观故意。

第四种观点具有四个方面的错误认识。一是在于只看到了杨某某占有、使用资金的其中一种方式（借新还旧），没有看到其用保证金填补已经存在的亏损这一初衷;二是忽视了杨某某个人决定全部保证金的使用、运营方式必然导致部分客户的保证金无法归还和知晓犯罪手段无法继续三天后即逃往境外隐匿的做法;三是将非法占有的含义理解得过于狭窄，认为只有资金被个人使用、挥霍才是非法占有，实际上只要这种占有没有法律依据，都是非法占有，这直接导致对杨某某主观故意的认定错误;四是非法吸收公众存款案中的被告人都以高额利息吸引投资人进行存款，本案没有这一特点。

（二）杨某某行为的性质是诈骗还是职务侵占

对于这一问题，我们要从各项证据中判断杨某某与B旅行社关系的实质和犯罪手段、犯罪对象的本质。

经审查B旅行社总社负责人、A旅行社和B旅行社天津分社的业务经理、会计和出纳员的证言，并结合审计报告可以看出，A旅行社和B旅行社天津分社在杨某某的管理下经营高度混同，收入支出没有分开，都以杨某某作为唯一的所有者和经营者。B旅行社总社系全民所有制企业，天津分社是旗下的一个门市，以挂靠方式加盟，注册了分支机构的营业执照，独立经营，自负盈亏，每年向总社交纳加盟费，可以使用总社的资质经营旅游业务，但没有独立的法人资格。杨某某对A旅行社和B旅行社天津分社的经营活动具有完全的决定权，不需要对B旅行社总社进行任何请示汇报。

基于上述情况，杨某某个人决定，实施了通过低价游项目诱使客户交纳保证金并使用的行为，客户支付保证金的方式也完全由杨某某安排。A旅行社和B旅行社天津分社的盈利完全归杨某某所有，杨某某的犯罪对象是客户交纳的保证金而不是旅行社的自有财产，A旅行社和B旅行社天津分社只是杨某某设置诱饵、获得这些保证金的工具，甚至其逃往泰国的前一天还对客户及员工谎称资金马上到位，到达泰国之后就马上断绝了与他们的联系。由此可见，杨某某的行为性质是诈骗而不是职务侵占。

第二种观点的偏颇之处在于四个方面。一是没有看到B旅行社总社和天津分社关系的实质。天津分社虽然没有独立法人资格，但杨某某可以决定分社的一切经营行为，总社无权撤换杨某某或干涉其经营活动。客户交纳的保证金不论存入哪个账户都由杨某某一人决定如何支配，而不是在职权范围内经手，这就不是利用职务便利可以概括的了。二是誤判了保证金的性质。客户交纳的保证金并非旅行社的财产，而是旅游者对履行期间不脱团并按期回国的担保财产。本案涉及的所有客户在交纳保证金时并没有转移所有权的意思，而是想要按期取回。因此，杨某某非法占有的并不是旅行社的财产。三是误将B旅行社总社的赔偿作为改变案件定性的依据。B旅行社总社赔付部分客户的损失依据的是民商事法律中企业法人要对其分支机构的行为承担责任的规定。这种赔付是杨某某犯罪行为终了之后发生的。而杨某某犯罪性质的认定是依据其自身的主观故意和客观行为，是否符合刑法的相关条款的构成要件。四是职务侵占不能概括杨某某的犯罪故意和全部涉案金额。职务侵占没有体现杨某某获取保证金的手段行为，即通过低价出境游诱使客户签约并交纳保证金，这明显具有虚构事实、隐瞒真相的诈骗性质。职务侵占的被害方是杨某某所在单位，而B旅行社总社赔付的只是提出民事诉讼的部分客户的保证金，对于本案刑事立案后尚未得到赔偿的被害人，他们的保证金自始至终并未成为旅行社的财产，职务侵占这一定性无法涵盖他们的损失。

（三）《保证金协议》是不是合同诈骗中的合同

合同诈骗罪是从诈骗罪中分离出的独立罪名，根据特别法优于一般法的法律适用规则，以及刑法第266条“本法另有规定的，依照规定”的规定，对于构成合同诈骗罪的，不应以诈骗罪论处。因此，准确界定刑法第224条中“合同”的范围，是本案是否构成合同诈骗罪的关键，对于这里的“合同”，我们应该明确合同诈骗罪侵犯的客体并结合立法目的，来具体理解和把握。合同诈骗罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节扰乱市场秩序罪中，不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，因而合同诈骗罪中的合同，必须能够体现一定的市场秩序。因此，只要是与市场秩序有关的“合同”“协议”都应当视为合同诈骗罪中的合同。[2]在本案中，《保证金协议》与相应的《旅游合同》是一个整体，是后者的附属合同，签订协议的双方分别是商事主体和个人，是一种市场行为。杨某某以这种方式骗取保证金，破坏了旅游市场的经济秩序，有损行业诚信。《保证金协议》应当认定为合同诈骗罪中的合同。杨某某的行为应定性为合同诈骗罪。

（四）本案的犯罪数额如何认定

应当以杨某某逃往境外时，未归还的客户保证金数额作为其犯罪数额。因为这一数额是杨某某合同诈骗行为终了时，发现无法继续借新还旧，实际非法占有的数额，涵盖了B旅行社总社赔付的部分和刑事立案时仍未获得赔付的部分。根据B旅行社总社与天津分社的加盟协议中分社应当自负盈亏的约定，总社依据民商事法律赔付了部分客户的保证金，也相当于这部分客户把向杨某某追索保证金的权利转移给了B旅行社总社。这样认定既符合合同诈骗罪的构成要件，又能够保障所有被害方的权利。刑事案件中犯罪数额认定和赔偿的执行是两个不同的问题，完全可以在刑事判决书中根据具体案情分别说明。

最终，法院以杨某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币30万元。

[1] 参见陈兴良：《规范刑法学》（第二版），中国人民大学出版社2008年出版，第611页。

[2] 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《中国刑事审判指导案例（2）：破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第403-404页。

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