司西霞

摘 要：走私犯罪均为故意犯罪，要求行为人主观上须有“明知”的走私故意。在司法实践中，对行为人主观“明知”的判断是走私犯罪案件的重点和难点。走私犯罪是典型的法定犯，是在行政违法基础上的刑事不法，故可以通过行为人一定的违反行政管理法规的基础事实推定其主观上的“明知”。司法人员应保持客观中立的立场，充分听取行为人的合理辩解，综合考量正反两方面的认定因素，排除合理怀疑方可推定“明知”。法定犯时代，走私犯罪的前置法规定具有专业性强、行政管理色彩浓的特点，刑法法条的具体适用应考量行为人的违法性认识。司法实践中，应坚持罪刑法定原则，对走私犯罪不枉不纵。

关键词：走私犯罪 法定犯 明知 推定 违法性认识

一、问题的提出

[基本案情]我国对牛皮实行进口许可证制度，限制牛皮的原产地和运输路线。张某和李某在明知来自委内瑞拉等疫情流行国家的牛皮属于我国禁止进口货物的情况下，仍然使用货物来源地限定为乌拉圭的牛皮进口许可证，采用伪报货物原产地、运输路线等手法将来自委内瑞拉的牛皮伪报成乌拉圭的牛皮运输进境。为使货物顺利通关，他们使用修改过的原产地证、健康证、提单等虚假单证报检，在取得检验检疫部门的检验检疫合格证明后，再使用虚假单证和所取得的检验检疫合格证明向海关报关，并同时使用正本提单提货。经查，二人共计走私疫区牛皮5万吨。张某和李某到案后均辩称其进口牛皮是按照行业惯例操作的，而且海关商检人员对其进口的牛皮多次放行，致使他们认为涉案牛皮是可以进口的，其没有走私的故意。法院认定张某和李某具有走私的故意，理由是二人提供虚假单证进行报检报关，未履行向商检、海关如实申报的义务，具有走私的“明知”。最终法院对二人以走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚。

走私犯罪共有12个罪名，均为故意犯罪，即行为人主观上須具有“明知”的走私故意。走私犯罪是典型的法定犯，犯罪认定需要双重的违法性评价，首先进行是否违反了《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）等行政法规范的行政违法认定，再进行是否违反了刑法的刑事违法性判断。行政违法是刑事不法的基础，因此，在司法实践中，行为人常以对行政规范的无知为借口来否定自己的走私“明知”，兼之走私行为人的反侦查意识较强，往往难以取得充分的证据来证明其主观心态，如此便给司法机关的办案带来了一定的难度。行为人是否具有走私罪的故意，常常是司法实践中难以认定的问题。[1]

二、走私犯罪“明知”的内涵

我国刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”犯罪故意的结构包括两个要素：一是认识因素，即对自己的行为会发生危害社会的结果具有明知心理;二是意志因素，即对自己的行为会发生危害社会的结果具有希望或者放任的心理。[2]《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2002年意见》）第5条第1款对走私犯罪主观故意作了界定：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。”可见，走私犯罪主观故意同其他犯罪故意一样，亦是由认识因素和意志因素构成的。认识因素与意志因素有机统一，构成犯罪故意缺一不可。但从证明顺序上看，认识因素是意志因素的基础，只有当行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果时，才谈得上是希望还是放任这种结果的发生。因此，行为人是否具有走私“明知”是走私犯罪主观故意乃至整个走私犯罪能否成立的基础。

《2002年意见》第5条第2款规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。”准确理解上述规定，需要注意以下三点：

（一）“知道”和“应当知道”

走私主观故意中的“明知”包含了“知道”或“应当知道”两种情形。“应当知道”或“应知”是一种推定的故意，“知道”是一种现实的故意，两者同属于故意范畴。[3]“知道”一般要求行为人对其所走私对象及行为性质有明确的认知，或者行为人虽然不明确知道其走私的具体对象，但对其进出口的货物是海关监管的货物、物品，其行为具有逃避海关监管的性质具有概括性的认识。“应当知道”是指在没有证据能够证明行为人主观心态的情况下，通过考量案件查明的事实，能够使外界从客观上认定其“显然知道”。

（二）“走私行为”的界定

对于行为人知道或应当知道的“走私行为”应界定为行政违法行为还是走私犯罪行为，笔者认为界定为行政违法行为即可。这是基于走私犯罪“法定犯”属性作出的判断，即对于涉嫌走私犯罪的行为人，要在确定其违反了《海关法》等行政法规范的基础上，再考量其是否构成走私犯罪。换言之，走私犯罪是走私行政违法的进阶版，二者之间呈现出来最直观的区别是走私“量”的变化，而非走私行为“质”的不同。行为人只需对其所实施的行为有“走私”的概括性认知便可，至于其是否清楚地认识到其所实施的是行政违法行为还是犯罪行为，不影响对其主观“明知”的认定。

（三）“明知”内容的双重性

走私犯罪的“明知”内容具有双重性，这是由走私犯罪客观行为的双重性决定的。走私犯罪客观行为包括行为方式和行为对象两个方面。根据主客观统一原则，走私犯罪的主观“明知”对应客观行为，应从行为人是否认识到其所实施的行为与货物、物品的进出境有关、有无违反海关监管规定等行为方式和走私对象具体是何种货物、物品两个方面进行审查。这在《2002年意见》第5、6条中有所体现。通常，对于行为方式，应侧重于判断行为人是否“明知”行为的走私性质、行为的危害结果以及二者之间的因果关系。对于行为对象，根据具体涉及罪名的不同而要求不同，可以是具体的认知，也可以是概括的认知。如果是走私普通货物罪，则“明知”所进出口的是应如实缴纳税款的货物即可;如果是走私国家禁止进出口的货物、物品罪，则需“明知”是属于国家禁止或限制进出口的货物、物品;如果是走私珍贵动物罪、走私假币罪等10个特定走私罪名，则需要“明知”特定的走私对象方可。如果行为人能够明确认识到其走私的对象是珍贵动物、假币等10类特定货物、物品的，可适用这些特定的走私罪名。如果行为人对走私对象仅能概括知道属于国家禁止或限制进出口的货物、物品，则适用走私国家禁止进出口的货物罪更为合适。

三、走私犯罪“明知”的具体认定

审查走私犯罪案件，应遵循先客观行为、后主观故意的顺序，如果二者兼具，再审查有无阻却犯罪成立的事由。通常，认定走私犯罪“明知”有两种思路：一种是证明行为人明确知道在实施走私行为;另一种是证明行为人认识到其所实施的行为是违法的或者是可能违法的，也即行为人具有违法性认识。对于第一种思路，可以通过收集固定犯罪嫌疑人及其同案犯的供述材料直接证明其具有走私的“明知”故意，或者证人证言能够形成完整的证据锁链证明行为人对走私活动的“明知”心理状态，或者有书证、电子数据等证据直接证明行为人的主观心理状态。但在司法实践中，证明客观行为的直接证据较多，直接证明主观“明知”的证据收集较难。在言词证据上，犯罪嫌疑人往往不如实供述其心理状态，而作为隐秘的心理活动，证人证言又难以直接证明到位。在客观证据上，又常因时效、技术等原因收集不足。在难以收集到充分的证据来直接证明行为人走私“明知”的情况下，采用第二种思路，运用间接证据来间接证明或推定走私行为人具有违法性认识是必要的。间接证明“明知”，证据体系须高度完整没有缺口，才能得出案件事实的唯一结论，实践中并不容易操作。因此，在《2002年意见》中明确规定在走私犯罪中可以推定“明知”，为司法机关认定行为人的走私主观“明知”提供了极大地便利。

（一）推定走私犯罪“明知”

何谓“推定”，论争浩繁复杂，但中外学界还是在最低限度上形成了关于推定的如下共识性结论，即推定系通过证实A要素（通常即“基础事实”）而直接推认B要素（通常即“推定事实”）成立的法律范畴，是存在于A要素和B要素间的一种关系。[4]

基于上述定义，推定走私犯罪“明知”應具有以下三个要素：第一个要素是有一定基础事实的存在。推定走私犯罪的“明知”属于法律推定，应当属于《2002年意见》第5条第2款规定的七种情形之一。用来推定的基础事实可分为五类：一是违反基本监管要求的事实，如逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品;提供虚假单证委托他人办理通关手续。二是明显违背商业惯例的事实，如以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的。三是逃避执法检查的事实，如未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品。四是特定行为模式，如用特制的设备或者运输工具走私货物、物品。五是特定个人背景、经历，如曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚。在推定“明知”时，首先应当结合案件事实和司法解释做实质性的审查，在有充分证据证明的事实基础上进行推定，不能进行事实推定甚至连环推定。第二个要素是根据得证的基础事实，结合常情、常理、常识等经验法则和逻辑规则推导出行为人具有走私“明知”的推定事实。司法实践中分析行为人智识、阅历、专业能力等与其行为的关联性，所从事行为是否违背商业惯例，是否具有反常的行为方式或其他严重背离生活经验常理等有助于推定“明知”。第三个要素是对推定出来的走私“明知”，允许行为人进行合理解释或者举出相反证据予以辩驳，如果查实反证存在，则推定“明知”不成立。因此，应充分听取行为人的辩解，并“排除合理怀疑”。不能排除的，应根据存疑有利于被告人的原则，予以出罪。比如，司法解释中规定的除外情况仅有“被蒙骗”一种，但实际上行为人虽然没有“被蒙骗”，但可能有证据证明其“不知道或者不应当知道”，如此也可以阻却“明知”的成立。

在文首案例中，司法机关便是推定张某和李某具有走私主观“明知”的。进口疫区牛皮并运输进境的客观事实已明，但二人一直坚持自己没有走私故意。这是一起犯罪时间跨度较久的案件，主观故意方面的证据仅存在于犯罪初起时，至案发时早已灭失。但办案人员调取到了大量用于报检、报关的真、假两套单证和涉案牛皮进口许可证。在进口许可证上有明确提示，进口人应当核实货物原产地和运输路线;真假两套单证一经对比便可见对原产地、运输路线的篡改痕迹，这便符合司法解释中规定的提供虚假单证通关的推定“明知”情形，再结合牛皮已进境和二人专业牛皮进口商的背景，推定被告人具有走私“明知”符合案件实际情况。

走私犯罪的法定犯属性，会涉及大量行政监管方面的规范要求，而行为人明显违反行政监管要求，可以成为推定“明知”的重要依据。所以司法机关不应过于依赖言词证据，应注重客观性证据的收集。走私犯罪技术壁垒高，不能单纯按照刑法规定来分析犯罪构成，应充分了解案件涉及的行政规范和专业背景知识，再结合证据审查行为人是否具有违背海关监管要求的情形，然后再判断行为人是否具有“明知”。认定过程中应从有利于认定和不利于认定正反两个维度综合考量，不可先入为主为了得出某种结论而选择性忽视相反的因素，然后再作出判断。

（二）走私犯罪的违法性认识考量

违法性认识，是指刑法中行为人对行为违法与否的认识。在传统刑法中，“不知法不赦”。但随着经济社会的变迁，作为法定犯的走私犯罪，其行政从属性决定了其社会伦理化的弱化，不能像自然犯那样可以借助伦理规范就能知道行为的违法性，因此，行为人的违法性认识应当成为走私犯罪的主观“明知”内容。

1.前置程序的行政规范变动情况会影响违法性认识。走私犯罪涉及国家贸易管制制度、关税制度等，其前置行政规范种类繁多，且政策性强、变动性大，容易影响行为人的违法性认识。比如案例所涉的前置行政规范就包括《海关法》《中华人民共和国进出境动植物检疫法》，原国家质量监督检验检疫总局发布的《进出境重大动物疫情应急处置预案》，海关总署发布的《禁止从动物疫病流行国家地区输入的动物及其产品一览表》（以下简称《禁止输入动物及其产品一览表》）等，不仅有行政法规，也有部门规章、公告等，而且《禁止输入动物及其产品一览表》中对“疫情流行国家地区”的界定是根据世界动物疫病情况不断进行调整的（本案案例不涉及调整情况）。如果确实存在行政规范反复变动、非行为人刻意规避监管的情况，需要对行为人违法性认识慎重作出判断。

2.违法行为的普遍程度一般不影响对行为人违法性认识的认定。走私行为人往往侥幸心理严重，经常会无视行政规范的规定，而根据自己所能接触到的实际案例和社会环境来判断。如文首案例中张某和李某所辩解的，其进口牛皮是按照行业惯例操作，没有违法故意。该起案件时间跨度久，行业内确实存在将委内瑞拉的牛皮伪报成乌拉圭牛皮进口的普遍做法，但是这并不能否定二人的违法性认识。凡牛皮进口商均知道进口牛皮需要国家发放进口许可证，因委内瑞拉有疫情，所以申领不到委内瑞拉牛皮的进口许可证。而申领乌拉圭牛皮进口许可证，然后再制作虚假单证将委内瑞拉的牛皮伪报成乌拉圭的牛皮进口，这明显是逃避国家监管的行为。这种情况即使在行业内普遍存在，也不能阻却行为人走私“明知”的认定。

3.违法性认识错误，可以成为认定主观“明知”的阻却事由。如果行为人产生了违法性认识错误，没有认识到或者根本无法认识到自己行为的违法性，可以成为责任阻却事由。如行为人听信监管机关的正式答复，导致没有违法性认识可能性。但这是建立在行为人如实向监管机关申报的基础上。在文首案例中，张某和李某辩称，因为商检、海关的放行行为导致其认为涉案牛皮是允许进口的。而事实上商检、海关的放行行为是在二人虚假申报的情况下被蒙骗作出的，并非是商检、海关真实的意思表示。如果二人如实申报，经过监管部门审查批准或真实完整的意思表示之下的同意，且履行了相关法定的程序和手续，那么可以认定不具有违法性认识。或者行为人如实申报后由于监管部门自身的不当行为予以放行的，也可以成为犯罪阻却事由。但案例中，在行為人未如实申报的情况下，无论海关是否被蒙蔽、是否具有过错，放行行为均不能成为犯罪故意阻却事由。

走私犯罪不仅侵犯秩序法益，还可能延伸出潜在疫情传播、环境污染等安全隐患。为了捍卫经济主权和保障国民权益，严厉打击走私犯罪势在必行。但是，必须在罪刑法定原则之下，严格把握我国法律规定的出入罪标准，切实做到“不枉不纵”。

[1] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第753页。

[2] 参见刘艳红：《刑法学》（上），北京大学出版社2016年版，第157页。

[3] 参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第447页。

[4] 参见广东省人民检察院课题组：《毒品犯罪“明知”的认定》，《中国检察官》2020年第14期。

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