卢天鸿

摘 要：司法实务中對违法性认识理论的适用存在争议，究其原因，在于违法性认识理论的适用方法与步骤不清晰。在责任主义原则与刑事政策精神的张力之下，应以违法性认识可能性为理论核心，明确违法性认识可能性的判断标准与考察路径。首先，应明确判断标准，区分“个别人标准”与“类型人标准”;其次，审查行为人是否存在怀疑行为合法性的机会，采用两阶段的判断方法，从客观到主观逐步判断;最后，考查行为人是否已尽查明法律的义务。完成违法性认识可能性的考察后，为协调理论与实践的差异，不存在违法性认识可能性时，应定罪免刑;存在违法性认识可能性时，根据违法性认识可能性的大小从轻或减轻处罚。

关键词：违法性认识 责任主义 判断标准

一、问题的提出

[基本案情]“五道古火会”是赵县的一个民俗组织，河北省文化厅将被告人杨风申认定为“古火会”非遗传承人。杨风申每年都组织村民放烟火、唱大戏、挂彩灯，并邀请邻村民间艺术队来助兴表演，从而丰富群众文化生活。2016年2月庙会期间，被告人杨风申因组织村民在杨家庄村非法制造烟花火药被举报。公安干警当场查获用于制造“梨花瓶”的烟火药15千克、“梨花瓶”成品200个（每个瓶内药量约为1.46千克）以及其他原料和工具。赵县人民检察院认为，被告人杨风申已构成非法制造爆炸物罪，依照刑法第125条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法制造爆炸物罪追究其刑事责任。一审判决被告人杨风申犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑4年6个月。被告人杨风申不服，提出上诉。二审判决上诉人杨风申犯非法制造爆炸物罪，免予刑事处罚。

区别于传统社会中田园牧歌式的生活模式，当代社会有着变动不居、日新月异的特点。因一成不变的法律难以应对纷繁复杂的社会问题，我国已经进入了频繁修法时代。在此背景下，几次大幅修法使现行刑法中法定犯数量激增，一个以自然犯为本体的刑法逐渐为一个以法定犯为关注重心的刑法所取代[1]，“法定犯时代”已经到来，违法性认识问题也日益突出。在之前的“自然犯时代”，刑法在内容上主要确立的是人身犯罪和财产犯罪等自然犯，在条文数量和用语表达上也追求简明扼要、通俗易懂，力求让人记住，方便学习。“知法懂法”成了民众的义务，不知法意味着对法律的漠视与不敬，因而无法成为犯罪后的抗辩理由。“不知法不免责”是当时的主流观念，违法性认识理论不存在被讨论的空间。但在如今的“法定犯时代”，仅凭普通人常识难以认识到大量法定犯规范的存在，“知法推定”的幻想破灭，若依旧坚持“不知法不免责”，那么刑法中的责任主义原则将被严重违反。[2]在此情形下，迫切需要解决的是对于不存在违法性认识的案件如何处理的问题。在司法实践中，此类案件争议较大。只有厘清违法性认识理论的适用思路，才能定分止争，为司法活动提供清晰的指导。

本文案例中，被告人在客观上确实有非法制造爆炸物的行为，主观上也有制造爆炸物的故意。但被告人辩称未意识到自己的行为构成犯罪，经调查，也可以合理认定被告人的辩解属实。因为被告人是“古火会”的非遗传承人，每年均为正月十五的活动制造烟火，可见出现缺乏违法性认识的情况是极为正常的。但是被告人依旧被定为非法制造爆炸物罪，进而引发了极大争议。

二、违法性认识理论的铺陈

（一）违法性认识理论的法哲学检视

在诸多违法性认识理论中，背后均存在着两股力量决定着其理论现状，两者分别是“责任主义原则”与“刑事政策精神”。从责任主义原则出发，行为人没有认识到行为的违法性时，行为人就缺乏非难可能性，于是行为人不应当为其行为负责。完全贯彻责任主义原则的结果是“不知法者无罪”。然而，依功能主义刑法观，责任主义在肯定公民自由权利的同时，却弱化了刑法的规制功能，尤其是随着法律规范的专业化和复杂化，如果在责任层面要求社会主体对法律规范具有明确认识，就不能充分发挥刑法的积极治理功能，与推动积极预防功能的刑事政策价值取向相背离。[3]现代社会各领域的系统风险普遍升高，刑法承担着日益繁重的治理社会的任务，在制定大量法定犯规范后，国家希望公民学法、懂法、不违法。因而采纳功能主义刑法观的结果是“不知法不免责”。但这种纯粹的刑事政策理念也是不合适的，因为它完全没有顾及责任主义原则，有侵犯人权之嫌。

为有效缓解责任主义与政策价值之间的张力，应当采用合理的比例将违法性认识的风险在国家与行为主体之间进行分配。相比于“不知法不免责”与“不知法者无罪”，以违法性认识可能性为核心的理论更为可取，它体现出责任主义原则与刑事政策之间的平衡，对公民权利保障与刑法预防功能发挥均有重要意义。

（二）违法性认识可能性的体系地位

违法性认识可能性在刑法理论中的体系地位的问题，主要是其与故意的关系的问题。违法性认识可能性存在限制故意说[4]与责任说之争。以违法性的意识的欠缺会对故意的有无产生怎样的影响进行讨论的见解称为故意说，而将违法性的意识的欠缺作为有别于故意的责任阻却的问题来处理的见解，称作责任说。[5]限制故意说与责任说分别认为违法性认识可能性在故意之内与之外，通过考察两种学说所带来的后果，能够判断何种理论更为合理。

依照限制故意说，将违法性认识可能性置于故意内，那么将得出不当结论。缺乏违法性认识可能性会阻却故意成立，但不会阻却过失成立。换句话说，也就是成立过失犯不需要考察违法性认识可能性，这是不妥的。因为无论是故意犯罪还是过失犯罪，只有存在违法性认识可能性，行为人才能产生犯罪动机，进而对行为人进行责任非难才是合理的。所以，违法性认识可能性也是处罚过失犯罪的一个不可或缺的责任要素，应按照责任说将其置于故意之外，成为一个单独的责任要素。由此分析，责任说比限制故意说更为可取。

三、违法性认识理论的判断标准

在司法实践中，违法性认识理论的运用争议较大，关键原因在于违法性认识可能性判断标准不明确。因而，需要细化判断标准，为司法活动提供清晰的指导。

（一）判断标准的具體化

一般认为，违法性认识可能性存在两种判断标准，即“个别人标准”与“一般人标准”。前者指的是从行为人的个人能力、受教育水平等主观个人要素出发进行考察，判断行为人在这些要素的影响下是否存在违法性认识可能性;后者是指以客观的一般平均人为参照标准进行判断。正如两者的概念所反映的那样，“个别人标准”容易理解，比较详细，但是“一般人标准”较为抽象，需要具体化。对其进行具体化的思路可以从期待可能性理论中获得。违法性认识与期待可能性同为责任要素的两个维度[6]，两者具有相似性，发展较为成熟的期待可能性理论能为违法性认识理论供给营养。传统的期待可能性理论中存在着行为人标准说、平均人标准说和国家标准说，在对这些观点进行批判的基础上，形成了新近的观点，即类型人标准说。[7]类型人是限缩范围的平均人，相较于个别人而言不具有明显的主观个性化特征，更加偏向于一般人所具有的客观性特点。此外，类型人是和行为人本人年龄、性别、职业、教育经历等相似的一类人，它比一般人更为具体，把它作为判断基准更具有可操作性。因而，在违法性认识理论中，“一般人标准”应被修正为“类型人标准”，司法工作人员应站在类型人的立场分析判断，以确定行为人的违法性认识可能性。

（二）两种标准的适用领域

在确立“个别人标准”与“类型人标准”后，应明确两者的适用领域。若责任承担的主要依据是行为人本身的认知能力，则能更好体现人权保障。但是，从犯罪预防角度思考，如完全依行为人个人的认识能力来判断，似乎意味着鼓励“装睡者有理” “越无知越幸运”，于是会出现更多的漠视法律存在的违法犯罪行为。[8]显而易见，“个别人标准”重视行为人的个性化差异，以行为人的认知能力为归责基础，符合人权保障的要求，“类型人标准”更重视客观要素，更少关注行为人个性的差异，因而符合预防犯罪的需要。在尊重保障人权的现代法治国家中，应以行为人的认知能力为基础，将“个别人标准”作为通常标准，仅在预防必要性极其明显的领域才突破个人的认知能力，采用较为客观的“类型人标准”。

那么，关键在于确定预防必要性十分明显的领域，进而对该领域适用“类型人标准”，该领域以外适用“个别人标准”。一般而言，预防必要性与风险休戚相关，风险愈大预防必要性愈明显。在现代社会中，对于职业的工作领域（如金融证券、工程开发），存在着独有的典型风险，国家也认识到了这一点，对其设立了专门性的规范，行为人一旦进入该领域就被期待着遵守规范，因而不能使用“个别人标准”，而应使用“类型人标准”。值得注意的是，职业的工作领域并非法定犯领域，切不可混淆。有关法定犯的罪名可分为两类，一类是对违反行业法规的规制，主要针对从事本行业的职业者;另一类是对违反行业法规以外法律法规的规制，主要针对一般主体。[9]只有前者才适用“类型人标准”。也就是说，职业的工作领域是法定犯领域的子集，只有对本行业的职业者设立专门的行业法规进行规制的领域才是职业的工作领域。显而易见，本案的“五道古火会”活动中制造爆炸物的行为虽属于法定犯罪名规制的对象，但国家未对本行业的职业者设立专门的行业法规进行约束，反而将行为人誉为“非遗传承人”，对其有促进与鼓励的作用，因而不属于职业上的工作领域，不应采用“类型人标准”。另一方面，在职业上的工作领域之外，应承认每个人的能力与经历所带来的差异，允许由于每个人在基本的生活领域进行自由发展而导致的差异性存在[10]，进而采纳“个别人标准”。在本案中，应对杨风申采用“个别人标准”，认可其制作烟火的经历以及“非遗传承人”的身份会影响到他的违法性认识可能性。

四、违法性认识理论的司法判断步骤及适用后果

针对具体的个案，司法机关应遵循一定的步骤，对行为人的违法性认识可能性进行审查，确定违法性认识可能性的有无与程度，作出适当的裁判结果。

（一）违法性认识可能性的判断步骤

首先，面对一个具体案件，司法机关应根据行为领域的不同选择“个别人标准”或是“类型人标准”，判断标准影响着接下来的判断步骤。选择判断标准的方法在上文已经展开，在此不赘述。

其次，审查行为人是否存在怀疑行为合法性的机会。以往，刑法理论也审查行为人是否存在怀疑行为合法性的契机，但是仅采用抽象的标准，认为当行为人凭直觉感到“良心不安”或凭借经验怀疑行为可能违法时，就有了确认行为合法与否的契机。[11]但是，这样的标准过于模糊，缺乏可操作性。“从司法实践上看，对法律认识可能性辨析标准的适用存在困境，导致司法主体不当适用刑法规范，并进而侵害责任主义精神，原因正是源于违法认识可能性技术标准的抽象性。”[12]因而，应使 “行为人是否存在怀疑行为合法性的机会”具体化，为司法机关提供明晰的操作标准。令人产生“内心不安”的情况首先是一些客观因素所导致的，不可同时考察客观要素与行为人的主观认识要素，否则会导致思维混乱。[13]应采用两阶段的判断方法，先从客观入手，再考虑行为人的主观认知，使审查步骤清晰、明确。第一阶段，审查客观上是否有以下行为：（1）该行为具有明显的社会危害性或者会侵犯他人权利;（2）该行为具有较高的典型性风险，比如金融、证券、工程建造领域内的相关行为;（3）该行为超出了行为人以及周围人的活动范畴，比如驾驶私人飞机、接触国家机密等行为。[14]第二阶段，考察行为人是否有主观认知能力，认识到自身行为的反常性。结合之前讨论过的“个别人标准”与“类型人标准”，行为人若能够认识到自身行为的反常性，则证明存在怀疑行为合法性的机会。另外，需注意的是，行为人的这种认识能力存在着程度的问题，违法性认识可能性有大小之分。回到本案，杨风申有制作烟火的客观行为，因而满足客观阶段的判断标准。进而，再考察主观阶段，杨风申是否有主观认知能力从而能认识到自身行为的反常性。如前所述，对杨风申应采用“个别人标准”，其“非遗传承人”的身份以及每年负责制作烟火的经历使他不能认识到行为的反常性。因此，杨风申不具有怀疑行为合法性的机会，不存在违法性认识可能性。

最后，考查行为人是否尽义务查明法律。如果属于上述三种行为之一并且行为人能认识到其行为的反常性，那么行为人就有怀疑行为合法性的机会，应进一步审查是否尽义务查明法律;反之，若不存在上述行为或行为人不能认识到反常性，就无需该步骤，直接认定行为人不具有违法性认识可能性即可。那么，在何种情形下行为人尽到了查明法律的义务？行为人获取法律信息的来源主要是法律条文、媒体、裁判文书、律师、专家、国家机关，需要明确行为人采取哪种途径获得的信息是可信赖的。只有寻求可信赖的信息后再实施相应的行为，才能认为行为人尽到了义务，没有违法性认识可能性。目前，来源于国家机关的信息的可信赖性受到了较为广泛的认可，查阅裁判文书以及律师、专家提供的信息的可信赖性尚存争议。为达到理论与实践的衔接，不应将可信赖的途径认定的过宽。有学者认为从裁判文书以及律师、专家之处获取的信息均是值得信赖的[15]，但此种观点是不妥的。因为激进的理论会带来实践上的不适，直接的后果则是理论研究丰富而实践中对之不予采纳。因此，应采用一种相对收紧的态度，仅仅承认行为人通过询问国家机关的方式获取的信息是可信赖的，但通过法律条文、媒体、裁判文书、律师、专家等途径了解到的信息均不具有可信赖性。也就是说，只有行为人询问国家机关后相信自己行为不违法，才能认定其已尽查明法律的义务。

（二）违法性认识理论的适用后果

根据前述步骤判断行为人的违法性认识可能性，会得出以下结果：行为人不存在怀疑行为合法性的机会时，或已尽义务查明法律时，无违法性认识可能性;当行为人存在程度较轻的怀疑行为合法性的机会（如前所述，原因在于行为人的主观认知能力低），且未尽义务查明法律时，有程度较轻的违法性认识可能性;当行为人存在怀疑行为合法性的机会且未尽义务查明法律时，有违法性认识可能性。

从理论上说，不存在违法性认识可能性时，行为人没有责任，应对其宣告无罪;有违法性认识可能性或违法性认识可能性较低时，应对行为人从轻、减轻处罚。[16]但我国的司法实践似乎没有遵循这种规律，理论与实践之间存在着鸿沟。通过对具体案件的考察，能够更加清晰地体会到这一点。采用前述步骤判断后发现，在“非遗传承人获刑案”中，杨风申并不存在违法性认识可能性。因为对其采用“个别人标准”后，虽其行为具有一定的社会危害性，但个人的认知能力无法使其认识到行为的反常性。在没有违法性认识可能性的情形下，司法机关最终并未对杨风申宣告无罪，而是定罪免责。可见，现阶段司法机关对违法性认识理论的接受并不彻底。在我国以“不存在违法性认识可能性”为由导致“彻底无罪”的法律结果的情形几乎不存在，而主张违法性认识错误时从轻、减轻处罚或定罪免刑的，目前已有少部分例证[17]，这就说明“定罪免刑”是我国司法实践可以接受的底线。考虑到法治现状、民众观念以及司法机关对违法性认识理论的接受度，应对前述违法性认识理论所认可的法律后果进行修正。在行为人没有违法性认识的案件中，不存在违法性认识可能性的，应当定罪免刑;存在违法性认识可能性，可以从轻处罚;存在程度较弱的违法性认识可能性的，一般从轻处罚，但程度非常弱的可以减轻处罚。

五、结语

“在一定条件下减免违法性认识错误者的刑事责任以避免客观归罪的现象，是罪刑法定原则和罪责相适应原则的基本内涵。”[18]将违法性认识理论运用到司法实践中，是法治文明的体现。当务之急并不是让司法实践全盘接纳违法性认识理论所提倡的“无罪”或“减免罪责”的法律后果，而是使违法性认识理论在每一个不存在违法性认识的个案中得以运用。应当积极利用上述方法判断违法性认识可能性，从而使违法性认识理论走入司法实践。尽管目前违法性认识理论的适用底线只是定罪免刑，但随着法治的发展、社会的进步，理论与实践之间的鸿沟将逐渐弥合，由于不存在违法性认识可能性而宣告无罪的情形在未来会有存在的空间。

[1] 参见劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法立法观》，《法学评论》2017年第6期。

[2] 参见马松建、孙靖珈：《违法性认识错误理论的反思与革新》，《中州学刊》2020年第4期。

[3] 参见赵运锋：《违法认识可能性理论的检讨与反思》，《东方法学》2020年第6期。

[4] 与之相关的是严格故意说。严格故意说以违法性认识为核心，而非以违法性认识可能性为核心，不在此处讨论的范畴之内。

[5] [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第146页。

[6] 参见陈兴良：《刑法中的责任： 以非难可能性为中心的考察》，《比较法研究》2018年第3期。

[7] 参见谷永超：《论期待可能性的判断标准》，《学术交流》2014年第2期。

[8] 参见李兰英、傅以：《网络金融犯罪中违法性认识错误可避免的司法判断》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2021年第5期。

[9] 参见吴林生、智逸飞：《论法定犯违法性认识的判断》，《乐山师范学院学报》网络首发论文，中国知网https：//kns.cnki.net/kcms/detail/51.1610.G4.20211026.2033.006.html，最后访问日期：2021年1月3日。

[10] 参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015年第4期。

[11] 参见孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，《中外法学》2016年第3期。

[12] 同前注[3]。

[13] 在之前有学者也试图细化审查的标准，如有的学者认为要审查以下几种情况：“第一，行为人对于行为的法律性质存在怀疑;第二，行为人知道（或应当知道）自己的行业行为可能受到某些特殊的法律规范调整;第三，行为人认识到自己行为的社会危害性（法益侵害性）。”（同前注[10]）。还有学者认为要考察以下情景：“（1）行为人对自己行为所具有的合法性（法律性质）有所疑问;（2）行为人意识到自己的职业领域存在相關法律规定或者特殊活动领域的法律规制;（3）行为人意识到自己行为可能给社会带来危害;（4）行为人知道存在相反的司法判决或官方声明。”（同前注[8]）。但这些标准都使主观与客观内容杂糅在一起，结果是过于依赖行为人主观心理要素，着重探寻行为人的内心认识，使审查标准主观化和模糊化。主观色彩浓厚的判断标准带来的不确定性，正是导致司法机关对违法性认识理论无所适从的关键原因。因而，应当在客观的基础上探寻主观认知，使判断标准明确、清晰。

[14] 通过归纳尚能得出此三种情形，现实生活中或许还有更多种类的客观情形赋予了行为人认识违法性的机会，有待日后遵循此思路进一步补充研究。

[15] 同前注[8]。

[16] 参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2021年版，第419-420页。

[17] 如许志胜等非法经营案。参见福建省厦门市湖里区人民法院刑事判决书，（2010）湖刑初字第408号。

[18] 樊建民：《论违法性认识错误的罪责效果》，《河南大学学报（社会科学版）》2017年第5期。

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