匡凯

[摘 要]  亲子法理念的变化趋势有家族和血缘观念淡化、意思自治理念受到重视，以及亲子法更加注重社会关系的稳定。代孕监护权确定应当要遵循“儿童利益最大化原则”，而此原则不能单纯以血缘亲疏作为衡量利益大小的标准，而应当要从实证法中运用文意解释和类推适用的方法，综合多种客观因素来确定，并且还需要结合代孕各方意思综合考量。可以采用收养制度作为一般性的解决代孕监护权问题的手段。

[关键词]  亲子法;代孕;儿童利益最大化;收养

[中图分类号]  D913.9   [文献标识码] A   [文章编号] 1008—1763（2022）01—0132—08

A Study of the Custody of Surrogate Children

under the Changing Values of Paternity Law

KUANG Kai

（School of Law， Central South University， Changsha，Hunan 410083， China）

Abstract： The changing trend of the concept of parentage law includes the dilution of the concept of family and blood， the emphasis on the concept of meaningful autonomy， and the increased focus on the stability of social relations in parentage law. The determination of surrogate custody should be based on the  "principle  of maximizing the interests of the child"， which should  be based not only  on blood relationship， by determining a combination of objective factors from the empirical method using contextual interpretation and analogous application， but also  consider the interests of the surrogate parties. The adoption system can be used as a general means of resolving the issue of surrogate custody.

Key words：  parentage  law; surrogacy; maximizing the interests of the child; adoption

一  問题的提出

随着中国人口老龄化社会的到来和《人口与计划生育法》对生育的放开，人工辅助生殖技术

人工辅助生殖技术包括使用夫妻精子、卵子进行体外配子，然后植入女方体内培养。这种方式下所生儿童，不涉及夫妻之外的第三人，其子女已经在1991年《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中确定为婚生子女，监护权归属已经明确，所以不是本文研究的对象。本文主要研究的是精子、卵子和子宫至少一方来源于夫妻之外第三人的情况。 日趋成熟。但是，人工辅助生殖中的代孕则引起了伦理争议、社会争议和法律问题。伦理上，有学者指出代孕是一种“出租子宫的违背人伦伦理行为”，是“利益双方欲望交织的结果”  [1]85 ;而有的学者则认为“代孕可实现不孕女性成为母亲的愿望，是道德的行为”  [2]275 。 有学者则将代孕与旧社会的借腹生子联系，认为其会诱发社会淫乱行为，而反对者则指出代孕只是一种中立的人工辅助生殖技术，不会有负面的社会效应。  [3]87  在法学界，学者则对代孕合同的合法性、代孕的规制与监管、代孕的国外法律规定等方面进行了考察。  [4]  可以说，伦理上、社会中和法律上，代孕问题始终处于一个灰色的地带。然而，对于代孕所生子女，学界和实务界却都持保护其利益的态度。

本文立足于代孕子女既存这一事实来讨论其监护权的归属。当前文献对代孕子女监护权的归属主要有“分娩说”“意思说”“血缘说”“子女利益最佳说”“推定说”“共同抚养说”。  [5] 中国学界大多承认“子女最佳利益说”，最高人民法院院长周强在2017年十二届全国人大五次会议的最高院工作报告中，也指出了代孕监护权纠纷案应当以“儿童利益最大化”原则明确监护权归属。那么何谓“儿童最佳利益”？“全国首例代孕监护权纠纷案”

该案的基本案情为：罗某与陈某婚后，由罗某提供精子委托其他女性代孕。2011年两名代孕子女出生并与罗某、陈某共同生活。2014年罗某去世，罗某父母请求确认为孙子女的监护人，理由是：陈某与子女无自然血亲关系;代孕违法，陈某与子女也无拟制血亲关系;罗某父母作为祖父母在孩子生父去世、生母不明的情况，理应作为监护人。陈某理由是：代孕子女一直由夫妻共同抚养，罗某死后也是随自己共同生活;自己有固定工作，年纪轻，有经济能力和抚养能力;罗某父母年事已高，抚养能力较弱。 中，一审和二审的法官都将“儿童最佳利益”作为裁判理由

一审判决书（[2015]2015闵少民初字第2号）中，法官的理由是“为充分保护未成年人的合法权益”，将代孕所生子女的监护权判给一审原告罗某和谢某（二审被上诉人）。而二审判决（[2015]沪一中少民终字第56号）则认为将监护权判归陈某（原审被告，二审上诉人）更符合“儿童最大利益原则”。 ，然而判决结果却完全相反，这就需要结合亲子法理念的变迁来考察。

对于代孕协议，学界认为其违反法律的强行性规范

有学者指出，中国规范代孕的《人类辅助生殖技术管理办法》与《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》仅仅是部门规章，而且只规范医务人员。2015年《开展打击代孕专项行动工作方案》和2017年《关于建立查处违法违规应用人类辅助生殖技术长效工作机制的通知》的规范性文件位阶更低，并不能作为裁判依据。而代孕合同是双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定。实践中，常德鼎城区法院2010年审理代孕案件中判定代孕协议有效。参见：单国钧，睢素利. 代孕协议的效力问题和规制建议[J]. 中国卫生法制，2019（2）：1-6. ，或是违反公序良俗原则  [6] 。然而，学者在否定了其协议效力之后，仍然认为应当按照合意由委托人享有监护权。但是他们并没有解释为何在协议无效的情况下，仍然要按照“合意”的内容来处理问题。

实践中确认委托方与代孕子女的关系后才能确定监护权的归属。学界和实务界有“婚生子女说”  [7] “事实收养关系说”“继父母子女说”“姻亲关系亲属说”  [8] 。在代孕契约有效的国家中，还存在“亲权当然取得说”和“亲权司法命令说”两种  [9] 。 但是这些观点都存在不同程度的瑕疵

1991年《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》和2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》都将人工授精所生子女认定为婚生子女。但是，应当将“人工授精”狭义地解释为利用夫妻的配子而进行的“试管婴儿”技术，因为这不涉及夫妻外第三人的问题，子女归属、法律关系较为明确。认定为继子女亦有不足，学者结合（2015）沪一中少民终字第56号指出“已故罗某与代孕者并不存在婚姻关系，二审法官的认定突破身份关系法定性的嫌疑。”参见杨婷.确定养育母亲为代孕子女监护人的必要性[J].人民司法，2017（2）：16-18.而姻亲关系则更不合适;由于我国一般认定代孕协议无效，所以也不宜采用“亲权当然取得说”和“亲权司法命令说”。 ，如何利用现有制度，确定各方关系，稳定社会秩序，仍然有进一步讨论的空间。

上述问题产生的原因就在于我国亲子法的理念已经发生了变化，而实务界尚未意识到这种转变。那么笔者就需要解答：其一，随着时代的发展，亲子法的内在价值理念有何变化？其二，现代社会已经就监护问题中的“儿童最大利益原则”达成了共识，在代孕中这一原则的内涵应当如何理解，司法实践中应当如何理解和确定？其三，对代孕儿童，我们采用何种制度能够确立稳定的监护关系，从而更好地保护他们的利益？

二  亲子法立法理念的变迁

亲子法伦理性较强，随着社会发展，家庭伦理观念发生变化，从而引起了亲子法内在价值理念和外在法律的转变。这种转变是一种渐进式的，但是我们可以“五四”时期作为分界點

五四运动之后，自由主义和女权主义兴起并盛行，在1927年南京国民政府建立之后，国民政府法制局鉴于民法亲属编及判例大多沿袭旧宗法，与世界潮流及现代社会差距甚大，决定首先起草亲属继承二编。可见五四运动对于《中华民国民法典》中诸多观念的近代化起到了重要作用。参见何黎萍. 西方浪潮影响下的民国妇女权利[M].北京：九州出版社，2009。 ，以古代相关法律、民国时期法律和新中国成立后三个阶段的法律文本作为观察对象，总结出亲子法理念的变化趋势，为当前司法实践提供指引。我们认为，亲子关系理念的改变，主要表现在几个方面：

（一）家族和血缘观念淡化

亲子法的变化首先就体现在家族和血缘观念的弱化。这意味着亲子关系亲疏不再单纯地以血缘关联作为判断标准。血缘关系弱化意味着家族观念的淡化，个体核心家庭的观念上升。亲子法中子女的角色，也从血脉延续的客体，变成了家庭保护的主体。亲子法理念中家族和血缘观念淡化，其主要表现在以下两个方面。

1. 家庭取代家族，血缘关系弱化

帕森斯指出，传统家庭向现代家庭的转变表现为亲属关系团体的分解和核心家庭体制的普遍化，现代社会的核心家庭是孤立的家庭生活单位。  [10]  中国传统社会，因为农耕和应对复杂环境的需要，家族是社会的基本单位  [11]93 ，它通过血脉的尊卑加强内部的联系和控制。亲子法不但规范父母子女两代人之间的关系，而且也规范家族几代人之间的关系，长辈在法律上对晚辈有优势的地位。如《唐律·名例》规定，不孝罪包括：“谓告言诅詈祖父母父母;祖父母父母在别籍异财;供养有缺;居父母丧身自嫁娶，若作乐，释服从吉;闻祖父母父母丧匿不举哀;诈称祖父母父母死。”法律通过“孝”的名义和法律将家族所有人规范在了一起。

民国时期的法律则带有过渡的性质，一方面，《中华民国民法典》仍然规范了身份和家族关系。如其“亲属编”第1124条规定，家长由“尊辈”“长者”担任，第1125条规定的“家务由家长管理”。另一方面，它又体现了家庭的独立，如第1127条和第1128条规定的成年强制分家制度。在监护的问题上，这种道德化的法律在近代逐渐转变为了道德。“监护能力”概念的引入，使得原本基于血缘的、当事人无法选择的权利义务，转向了基于客观的、可以后天获取和评判的能力。其第1901条规定的“能行使、负担对于未成年子女之权利义务”是“监护能力”的评价标准，这还打破了只有父母和血亲等家族成员才可以监护的情况。晚辈的孝道义务已经从法律转为道德调整的范畴。新中国成立后，1986年《民法通则》和《民法典》，都有监护能力的相关规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第11条则进一步明确了监护能力的内涵进行了界定。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第11条规定：“认定监护能力应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定”。

2.取消了基于血缘和身份为媒介的继承

费孝通指出，由血缘决定的社会地位根本就不容个人加以选择。  [12]69  随着人文主义和人格独立受到推崇，个人的地位不再直接受父母血缘的影响，与血缘相关的身份利益当然也就不需再予以考虑。

中国古代是身份的社会，国家法律根据身份赋予各人不同的保障。帝位、爵位、职业代代相传，福利和保障也都是基于身份而传递。为了保障身份的传递和家族利益的延续，自然也需要采用密切相关的血亲作为其传递纽带，这就使得血脉联系更为重要。故此时亲子法是 “家族本位”，并且以嫡长子的继承方式表现出来。

随着封建社会解体，血缘关系的弱化也打破了身份制度的延续。“家庭”作为社会基本存在单位，其所具有的身份关系内容也逐渐消失，继承的主要内容从身份转向了财产。民国时期，作为一家之主的“家长”身份，已经不再是继承，而是“推选”;并且，该身份已与福利保障无关，是一种“管理家务”的责任。

《中华民国民法典》第1124条规定：“家长由亲属团体中推定之”，第1125条规定“家务由家长管理”，第1126条规定“家长管理家务，应注意于家属全体之利益”。  新中国成立后，则完全取消了身份上的继承，不再考虑父母的婚姻状况和家庭地位。这使得非婚生子女在法律上也都受到了平等对待。

（二）意思自治在亲子关系和家庭关系中的重视

随着启蒙主义思想对人格独立的推崇，意思自治也得到了重视。亲子法中，这种意思自治指男女是否愿意成为父母，以及子女的意志。

1. 逐渐重视男女是否愿意成为父母的意愿

从意思自治的理论出发，只有男女愿意生育并成为父母，他们才可能承担起作为父母的权利义务，从子女的利益出发。中国古代不会考虑生育意愿，男性“不孝有三，无后为大”，女性“七出”中的“无子”都是从道德和法律上规定了强制生育。

五四之后，随着个人自由和女权主义的兴起，生育权成为女性追求人格独立的一个重要工具。家庭法中，取消强制生育就表示法律对男女是否愿意成为父母这一意思表示的尊重。新中國加入的国际条约，如1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》规定了“男女有相同的权利，自由负责地决定子女人数和生育间隔，并有机会获得使他们能够行使这种权利的知识、教育和方法”。全国人大的释法文件《中华人民共和国人口与计划生育法释义》也明示：“我国已加入的国际公约规定：所有夫妇和个人都有自由和负责任地决定生育数量和间隔并为此获得信息、教育和手段的基本权利。公民依法行使生育权应当受到法律保护。”

可以说，生育自由是个人自由的题中应有之义，这也就为“儿童利益最大化保护”进行了立法假定：民法是意思自治的法律，愿意生育意味着男女双方作为理性人，已经了解了父母的权利，也愿意在事实上履行监护抚养义务，那么会最大限度地保护儿童利益。反之，如果不愿意成为父母，那么即算生育，也不意味着其自动享有作为父母的权利和义务，自然也不会考虑到儿童的利益。

2. 逐渐重视子女的意志的考量

在古代，子女的监护服务于家族利益为中心，例如古代过继与立嗣密切联系，过继的目的就是立嗣。所以其遵循的是法定的秩序，而非当事人的意愿。唐律规定“无子，听养同宗昭穆相当者”，“无嫡子及有罪疾，立嫡孙;无嫡孙，以次立嫡子同母弟;无母弟，立庶子;无庶子，立嫡孙同母弟;无母弟，立庶孙。曾、玄以下准此”。而国家的监护和抚养则是基于福利的考量，当然也不会考虑儿童的意愿。

随着个人主义思想的启蒙和盛行，未成年人的人格和意志也得到了尊重。这意味着在处置未成年人利益相关事项时也需要考虑到他的意思。虽然基于国家亲权的考虑，对子女在诸如离婚共同生活当中是以夫妻的情况作为主要的考虑。如在《中华民国民法典》第1112条规定的监护人在履行监护职责时，必须要尊重被监护人的意思。

第1112条规定：“监护人于执行有关受监护人之生活、护养疗治及财产管理之职务时，应尊重受监护人之意思，并考虑其身心状态与生活状况。”  第1080条在收养关系中，养父母与养子女的关系，可以由双方合意终止。

新中国成立后司法解释和司法实践中，在监护和抚养问题，在儿童共同生活的情况时，都要求要征求子女的意见。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。” 《民法通则》和《民法典》规定，在协议监护确定监护人时，需要尊重被监护人的真实意愿。现《民法典》第1084条末句在抚养问题上就指出：“子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿”。这进一步在程序上规定了对子女意志的尊重。

（三）亲子法注重社会关系的稳定

通过调整人身关系和财产关系的社会化，亲子法更加注重社会关系的稳定。中国古代就有“法不入家门”的观念。国家通过家长制和礼法制将家庭矛盾交由家族内部解决，从而实现家族自治和公权力间的平衡。而随着家族解体，家庭与社会联系更为密切，亲子法理念也就发生了变化，家庭问题往往对社会和第三人有影响，亲子法也开始将家庭的问题纳入调控范围中。

1. 国家和社会介入人身关系

血缘关系的弱化就导致了亲子法的主要调整对象从调整家族内部的关系转变为调整家庭个体与外部之间的关系。这意味着亲子法的立法理念和内在价值已经从稳定家族内部关系转变为调整家庭成员与外部之间的关系，也即亲子法的调整理念已经从维护家庭稳定到社会稳定。

古代更多的是调整家族的内部关系。加之经济上的封闭性，此时规范家庭内部的关系，也就实现了稳定家庭和社会关系的目的。家规、祖训等家族内部的规范甚至比法律的适用要更加优先。故中国古代的家庭法和亲子法的总体特点是“礼、律并用，以礼为主，以律为辅”  [13]18 。 所以，此时的亲子法可以称为是“家族内部”。随着家族解体，亲子法从家族观念中解放了出来，亲子法的外部化使得国家和社会也可以直接或间接地承担监护责任。此外，国家亲权的出现，取代了家族亲权，使得在某些情况下国家还可以超越家庭对未成年进行监护。所以即便父母缺位，也不意味着家族其他成员就自然地获得了监护资格。如《中华民国民法典》第1055条规定了在夫妻协议不成时，法院可以依据夫妻一方、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人的请求依职权酌定。这意味着，在决定未成年的监护和抚养权问题上，父母和家族之外的主体都有权参与。

新中国的《民法通则》和《民法典》

《民法通则》第16条第三款规定：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”《民法典》則更进一步规定，监护人已经不再局限于近亲属范围内了;第31条第一款规，“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。” 都规定了公权力机关或者基层组织介入未成年的监护和抚养，其目的是让家庭之外的机构参与家庭事务，从而实现人身关系在社会中的稳定。

2. 未成年子女财产照顾的社会化

随着个人人格独立和儿童保护的加强，未成年人的财产和对其抚养费用问题也不能简单地通过家族规范来解决了。财产的社会属性使得亲子法的社会化更加明显，对未成年财产规范的程度，也就证明了亲子法本身的社会化程度，进一步就证明了亲子法本身对社会关系稳定的重要性。而且从监护和抚养纠纷案件来看，其背后隐藏的大多都是财产的纠纷。

在注重血缘关系的时代，父母对子女享有所有权，子女当然没有自己的财产。如《大明律·户律》：“凡祖父母、父母在，而子孙别立户籍，分异财产者，仗一百。” 这意味着财产是在家族内部进行分配，而不会涉及社会关系。

近代法律则有过渡的性质，《中华民国民法典》一方面承认未成年子女有独立的财产权保护了子女的财产所有权，

《中华民国民法典》第 1088 条第二款规定：“父母对于子女之特有财产，有使用、收益之权。但非为子女之利益，不得处分之。” 另一方面其又通过家长制和家事代理权的方式限制了儿童处置的财产，仅可以在为其利益之时进行处分，使得财产具有社会交往的功能，也就意味着其重视了以财产作为媒介的社会关系的稳定。

在新中国《婚姻法》《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》《民法典》当中，都对子女抚养费等费用问题进行了较为详细的规定。这意味着家庭内部涉及抚养费用等财产关系的内容已经有了公权力的介入，此时的亲子法已经成为调整社会关系稳定的法律关系。

三  代孕监护权中儿童最佳利益的考量

新的时代，父母对子女的权限是为了实现他们独立生活这一目的的工具，这里的出发点是子女的人权;而父母要帮助子女保障和发展他们的人权。  [14]258  这是“儿童利益最大化原则”的伦理基础。《民法典》第1084条对子女离婚抚养问题上，首次明确了“未成年子女最有利的原则”

《民法典》第1084条第3款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”实际上，《民法总则》第36条就已经规定了“最有利于被监护人的原则”，只是此条的监护还包括成年监护制度，并没有直接的“未成年人利益最大化原则”的表述。 。司法实践中，监护权的儿童最大利益已经形成共识，那么何谓“儿童最大利益”？在亲子法理念变迁下，代孕儿童的监护权确定中又如何认定这种最大利益？

联合国《儿童权利宣言》“原则二”规定：“儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”但这仅仅只是概括性的规定，操作性不强。而且此条文存在立法假定，即：血亲父母会是子女的最佳利益保护者。代孕监护权确定所挑战的就是该假定。此外，从判决书说理部分可以发现，“全国首例代孕监护权纠纷案”一审和二审判决结果之所以不同，就是因为一审法官没有意识到，随着时代的变化，家庭法调整对象的基本理念已经发生了变化。所以在新时期，司法实践中必须要有新的理念。

另外，在监护权的问题上适用“儿童利益最大保护原则”，除适用监护制度的规定外，还可以类推适用中国抚养问题的规定。因为亲子法是以血亲婚生作为立法原型，父母双方都有监护权和抚养权，只有在离婚确定主要抚养方时才有实证法上提供“儿童最大利益原则”所包含的因素。而代孕监护的核心问题也就是在面临多个主体时，确定某一方的监护权，进而确定对子女的抚养问题，其所一贯坚持的是“儿童最大利益”，故而可以类推适用。

亲子法在变迁的过程中，取消了身份关系的继承，意味着所有的未成年子女，不论其出生时间（婚内或者婚外）和出生方式（自然生殖或者代孕）都会得到平等对待。那么此类案件中，“儿童最大利益保护”原则也应当得到适用，对于此原则，殖已经弱化了第一个标在学界和实务界并没有统一的认识，学者同时也认识到：“对未成年人利益最大化原则的评价标准应当具有时代性和地域性。”  [15]  我们认为，结合亲子法价值理念的变迁，其应当有以下的几个方面：

（一） 不能单纯以血缘亲疏作为衡量利益大小的标准

“首例代孕监护权案”中，未成年人与代孕委托人之间并不一定都存在血亲关系，如果按照血亲程度确定亲疏，就应当是祖父获得监护权。然而，在代孕案当中，并不能简单地以血亲作为判断标准。

第一，人的社会身份定位有两个标准，生物学标准（血缘-家庭）和社会学标准（家庭-社区）。人工辅助生殖已经弱化了第一个标准。  [16]97  古代生物学标准与社会学标准一致，但是随着血缘和家族观念的淡化，生物学父母和实际抚养父母可以不一。代孕监护权中就应当要区分好两者对代孕未成年人实际的利益保护。此外，亲子法的社会属性增强，其目的已经转变为维护家庭和社会关系的稳定，所以更多的是要关注社会意义上的父母。

第二，血亲婚生是一种立法技术。

立法有对这种假定的修正。如《中华民国民法典》 其对血亲父母最佳利益代表推定的修正表现在第1055条第二款：父母均不适合行使权利时，法院应当依子女之最佳利益并审酌前条各款事项，选定适当之人为子女之监护人，并制定监护之方法、命其父母负担抚养费用及其方式。 代孕当中，如果委托方是精子或者卵子提供方，那么代孕儿童，与女方或者男方不存在血亲关系。这种情况下仍然按照“血亲推定”方式来推理的话，那么就会得出婚姻夫妻双方与代孕子女关系不一的结论。亲子法中血缘关系不断弱化，正是对该立法推定的修正，在代孕的案件中对这种“儿童最大利益保护论”重新进行衡量。亲子法“血缘关系弱化”的理念下，代孕中监护权的归属当然也即不能单纯依据血缘亲疏来确定了。既然血缘亲疏并不能够代表最佳的利益，那么代孕当中基因方（如祖父母等），甚至是妊娠方也就不必然地获得代孕儿童的监护权。

第三，随着人工辅助生殖技术发达，如果仍然坚持“儿童利益最大化”的血亲推定制度，就有可能损害儿童的利益，代孕会涉及夫妻之外的第三人，在身份和财产上都容易形成纠纷，而且在一般情形下，都是代孕者产后实际控制了婴儿。例如，代孕母亲在生下婴儿之后，以索要费用为目的，与委托方争夺监护权，形成了新的纠纷。  [17]  再者，诸多的法律规定已经对“儿童最大利益原则”中所包括的内容进行了规定，而其中除了血缘关系外，更多的是实质性的保护儿童的因素，所以在代（日）孕问题中，应当要更多地关注“儿童最大利益”保护的实质内容，而不应当仅仅关注是否存在“血缘关系”这一形式。

（二）遵守法律规定，综合多种客观因素考量

代孕中，血缘亲疏确定儿童利益保护强弱的推定在个案当中已受到挑战的情况下，那么现代亲子法就应当要综合多种因素来确定儿童最大利益保护。

第一，在国际公约上，2013年第63届儿童权利公约委员会通过的“《对〈儿童权利公约〉第3条第一段“儿童最大利益考量”的意见（第14号）》中“儿童最大利益需考量的因素”  [18] 包括：儿童意见，儿童身份，维护家庭环境和关系，儿童的关心、保护和安全，儿童的弱势情况，儿童的受教育权。中国作为《儿童权利公约》的缔约国，在司法审判实践中当然就要考虑这些因素。

第二，在司法解释和相关文件当中。抚养问题的规定中有关于“儿童最大利益最大化”的规定，而监护中可以类推适用。在法律当中，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》提出了儿童的身体健康和心理健康两个标准。该“解释”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》又对儿童最大利益应当考虑的因素进行了细化：以两岁为分界点，两岁以前主要随母亲;两岁以后则会综合考虑，主要是根据子女的年龄、性别、健康情况、孩子意愿与人格发展需要，以及父母的年龄、品行、经济能力、职业、父母保护教养子女的意愿及态度、对孩子的教养计划、与孩子的互动与感情状况，以及儿童生活的环境

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第45、46和47条。 等种种因素。

（三）尊重代孕协议双方是否愿意成为父母的意思

1. 委托方是否愿意成为父母的考量

“愿意成为父母才是建立亲子关系（生育关系）的最初动机。”  [19] 所以监护权归属中儿童利益还需要考虑男女是否愿意成为父母，毕竟自愿成为父母才可能为子女的利益出发。这也是亲子法中对意思自治理念尊重的表现。

代孕协议中，委托代孕方和受托方（提供精子、卵子或子宫方）都会明确各方的权利和义务。这其实就是通过书面方式表达了委托方愿意成为父母，受托方不愿成为父母的意思。虽然法院大多认定代孕协议因违反公序良俗而无效，但是从基本原则的分类来说，公序良俗原则属于“体制限制原则”  [20] ，自由属于“基本体制原则”，前者仅仅是出于“公的管制”的需要，而对后者“私的自治”进行的限定。  [21]

合同的相对性使得其具有较强的私密性，但是这是仅就合同所调整和规范的对象而言。但如果合同内容已为第三人知晓，特别是已经诉讼到法院时，那么它就具有了一定的社会影响力，法院判决也就具有社会示范效应。故法院是通过公序良俗这一体制限制原则来实现“公的管制”，以引导社会的价值。

协议的对外示范效应被否决，仅意味着此债的效力中的强制执行力被否定，并不等于合同内部之间不再有任何关系，同样也不意味着当事人之间的意思表示及其合意没有任何意义。所以，在处理代孕合同内部关系时，还是要考虑双方的意思，这也就回答了为何代孕合同无效，但是可以考虑双方意思的问题。所以，可以依此认为委托方愿意成为代孕子女的父母，自然也享有代孕子女的监护权。委托方如果在签订协议之后，儿童出生前又不愿意成为父母的，则可以参照违约的情况处理。

虽然在司法实践中，法官基本不认可代孕协议的有效性，但是从责任承担和金钱赔偿分配来看，实际是参照了违约责任的。[（2020） 苏0282民初1005号]金富宝与宗建君、班幺妹合同纠纷，[（2019） 粵0114 民初7612號]王启开与罗健服务合同纠纷，[（2018）粵0106民初12551号] 靳国栋与杨正沛合同纠纷等都是这种裁判思路。

2. 代孕者是否愿意作为父母的意思考量

代孕者的意思可以分为两个阶段来考察：第一阶段是和委托人签订合同时的意思，此时与委托人达成合意，其自愿成为代孕者，并且将来不愿意成为儿童的父或母;第二个阶段是儿童出生之时，此时其是否愿意成为父或者母亲。

第一个阶段是履行合同，与委托方就代孕达成了合意。第二个阶段，其如果改变初衷，愿意成为父或者母，特别是借腹生子的情况下，代孕者希望成为母亲，获得代孕子女的监护权

当然，其不愿主动履行代孕协议内容的原因必须是基于自愿成为父或者母，而不是因为代孕的费用问题而争夺监护权。如果是因为费用的问题的话，则应当由委托方获得儿童的监护权。参见Grubb A. Surrogate Contract： Parentage – Johnson v. Calvert[J] ， Medical Law Review ， 1994（2）：239 - 244. ，那么是否应当要尊重她的意思？此情况则应当要明确：其一，这是对代孕合同的违反，应当要对委托方参考违约责任承担赔偿。其二，即算其愿意成为母亲，那么在委托方提供精子或者配子的情况下，代孕者也不必然地获得子女的监护权，它又需要分为两种情况进行讨论：一是委托方提供精子，代孕者提供卵子和子宫代孕。这种情况可以类推适用非婚生子女的规定，双方均享有监护权。

这种情况与婚外非婚生子女的情况类似，只是后者基于“性”关系而生。但是性关系是对夫妻忠诚义务的违反。两者对子女的监护问题都是一样的，故可以类推适用此规则。 二是代孕者仅仅提供子宫，而委托方提供了配子。这种情况下，如果代孕者愿意成为母亲，那么在基因的母亲和妊娠母亲之间，则是法官运用“儿童最大利益”原则在个案中予以平衡。但是这种方法还是无法从根本上解决问题，一个儿童具有多位母亲，并且在监护和抚养问题上更加容易产生纠纷。

四  代孕子女监护权问题的

收养制度解决路径

虽然上述讨论能够为代孕子女监护权的确定提供一定的参考，然而这种方式却要求法官依据“儿童最大利益”的考量因素在个案中进行权衡。而法官水平不一，很难达到类案同判的效果，故有必要设置一个一般性的规则，这样才能达到代孕社会关系稳定的效果。因为代孕是属于血亲婚生立法原型外的类型，如果将之纳入立法原型中，那么遇到的问题都可以得到很好地解决，而通过收养建立拟制血亲则提供了解决的路径。

（一）利用收养关系可以解决在不同的情况下所产生的问题

第一，收养能够形成稳定的社会关系。反对收养制度的观点认为，收养子女比代孕子女在血缘和情感上更为疏远，如果用收养制度来调整，那么在情感上对代孕子女并不公平，而且也不利于儿童的身心健康。  [22]  然而，制度本身是中立性的，其目的是维护社会关系的稳定。现代亲子法立法理念已经从维护家族稳定到注重社会的稳定，那么再单纯地以血缘亲疏远近来判断适用何种法律已然不再合适，评价标准应当转变为适用何种法律能够最好地实现法律关系的确定。无疑，收养能够更好地解决这个问题。通过拟制血亲的方式，可以在现有法律体系框架内确定代孕子女的权利义务、稳定父母子女关系，进而形成稳定的社会和家庭关系。虽然目前我国司法实务界的案件基本都是当事人双方争夺监护权，给人一种未成年人存在选择的假象。而实际上，因为代孕技术并不发达，出现带病婴儿的概率非常高，

研究发现，体外受精儿童的总体癌症患病率比非体外受精儿童高出约 17%;人工辅助生殖的儿童的肝脏肿瘤发生率比非人工辅助生殖的儿童高 2.5 倍。University of Minnesota. Largest study of childhood cancer after IVF[EB/OL]. www.sciencedaily.com/releases/2019/04/190401171358.htm/2021-8-7. 如果出现了监护权推诿的情况，对代孕儿童的保护则更加重要。通过收养就有利于稳定社会关系和家庭关系，防止出现互相推诿的情况。

第二，收养关系相较于继子女关系能够更好地保护代孕儿童的利益。在“首例代孕监护权案”当中，法官认定陈某是代孕儿童的继母，这种方式并不科学，而且也不能一般性适用。其一，无论是按照当年的《婚姻法》还是现今的《民法典》，继父母子女的关系并不稳定。如生父过世，或者在夫妻双方婚姻关系解除时，

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第54条规定：“生父与继母离婚或者生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或者继母不同意继续抚养的，仍应由生父或者生母抚养。” 继子女与继母之间关系是可以解除的。虽然在司法实践中，法院通过综合权衡比较生父母与继父母之间的条件，并辅之以“稳定的抚养关系”，而判定继子女的监护权仍然归继父母。但是此类案件，大多是为争夺监护权的案例，其实质目的是对儿童财产监管的争夺。而如果出现监护权推诿的情况，那么继父母与继子女之间的关系便对代孕子女不利。假设在上述案件中，如果陈某随后不愿承担监护和抚养职责，那么按照法院认定的关系，则应当由子女的生母（即代孕方）来承担监护抚养责任，这明显不符合子女的利益。其二，如果依照二审判决认定为是继子女关系，并不能很好地保护刚出生的代孕子女。在当前，继子女只有形成了抚养关系之后才能适用《民法典》中关于父母子女的规定。那么刚出生婴儿如果委托方的精子提供者死亡，那么婴儿实际上并不能得到最好的保护，而且还有可能后来会遭受遗弃。而如果认定为养父母子女关系，则在出生时，依据《中华人民共和国公民收养子女登记办法》第2条第一款的“应当办理登记”这一强制性规范，收养人有义务去民政部门进行登记，从而确立收养关系。这使得如果出生的是患病嬰儿，也不会出现推诿的情况。在代孕中，该强制性规定并没有改变收养关系中自愿的原则，因为这一意思已经在代孕协议中有了明示。

（二）代孕中采取收养的方式与程序

代孕中采用收养的方式，那么应当要解决的是收养协议及收养程序的问题。

第一，收养协议并非必须。《民法典》第1105第三款（原《收养法》第15条第三款）规定：“收养关系当事人愿意签订收养协议的，可以签订收养协议。” 该条为任意性条款，所以在收养关系当中，收养协议并非必须。在代孕收养中，收养协议也并非必要要件，而是可以根据上文所述的愿意为父母的意思来确立关系。

第二，收养的程序中的登记实际上是养父母子女关系公示的方式。收养公示方式主要有三种：一是法院确认。这是当事人向法院提起收养关系确认之诉，但是通过检索“确认收养关系的纠纷”案由的判决书，目前尚未有文书确认代孕子女的收养关系。而且收养关系确认之诉多是在“是否存在事实收养”“认定收养程序”等方面存在争议。这对于存在收养事实的代孕案件可以适用，但是对刚出生就需确定收养关系的纠纷，其裁判却较为保守。加之中国法院并不承担登记公示的功能，所以法院作为一般登记公示机构比较困难。二是通过在民政部门办理收养登记。我们认为，可以参照适用继父母子女关于收养的程序，并且在以在《中华人民共和国公民收养子女登记办法》第5条第三款关于继父母子女收养的文件资料上增加“代孕协议”和医院出具的关于代孕的病历资料，以及医院出具的DNA亲子证明

如果是委托方提供子宫，第三方提供精子和卵子的情况则不必出具此项材料。 。

第三，收养公证。《民法典》第1105条第四款中规定了收养关系当事人一方也可以要求办理收养公证。目前对于收养公证的规范，仅在《公证法》和《中华人民共和国公证暂行条例》中有原则性的条文，而公证机关是否提供收养公证

例如长沙市公证处在公证业务栏中只有“解除收养”，而没有公证存在收养关系的业务。参见：http：//www.csnotary.com/2021-8-7。 、收养公证应当具体提供什么资料，则不一而定。当前也缺乏相应的规范性文件予以指导，多是各公证处自己设定的资料目录。  [23] 从现有的公开资料来看，其提供的材料也都是證明收养存在，或者是具备法定的收养条件。代孕情况下，在进行收养公证时，也就可以增加相应的材料予以证明。

五 结 语

中国已经逐渐迈入老龄化国家，《人口与计划生育法》的立法趋势也是鼓励生育。代孕在伦理、社会和法律上都产生了较大争议。然而，代孕子女利益需要保护是毫无疑义的，保护他们的方法就是明确其监护权归属的规则。代孕监护权问题挑战了传统的亲子法，故代孕的监护权确定上不能再简单地以血亲婚生作为判断依据，而是应当要遵循儿童最大利益保护原则，综合多种客观因素、考虑多方意思表示来确定，然后再通过收养制度建立拟制血亲，从而回复到中国亲子法的立法原型来。《民法典》《收养条例》《公证暂行条例》已经对收养的程序和方式进行了规定，但是由于当前公证收养尚不规范，所以今后有必要对公证和登记收养的程序进一步细化，便于当事人可以更好地完成收养程序。

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