谭小平 曾淑芬 唐辛茹

摘要：文章通过对2015～2020年310份侵害商标权纠纷案的判决结果进行分析，发现判决中71%采用了法定赔偿金法，19%采用了权利人损失法，8%采用了许可使用费法，仅有2%采用了侵权人获利法，整体呈现法定赔偿金方法占绝对优势的现象。从判赔比率角度来看，仅有3.6%的案件为全额判赔，判赔率达到50%以上的仅为23%，商标侵权诉讼平均判决主张比为34.1%，整体呈现判赔率低的现象。对于以上问题，文章提出充分发挥评估行业在商标侵权赔偿价值确定中的作用，应明确界定惩罚性赔偿的适用条件和范围，出现恶意商标侵权时可采用侵权获利法。明确权利人损失的赔偿认定范围，防止出现因漏评导致低估值现象出现等针对性建议。

关键词：商标侵权;判决分析;损害赔偿;问题与对策

2020年11月30日，中央政治局组织关于知识产权保护的第二十五次集体学习，习近平总书记强调创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。在我国正从知识产权大国向知识产权强国转变过程中，加强知识产权保护工作，有利于营造良好的知识创新氛围，激发社会创新活力，建设创新强国。2019年11月，新《商标法》把侵权惩罚性赔偿额提升至确定数额的一倍以上五倍以下，法定赔偿额的限额从三百万提高到五百万。2021年1月1日实施的《民法典》对于知识产权新增了一些条款，其中包括对于惩罚性赔偿制度的认可。以上充分反映了政府对知识产权保护的高度重视，在此背景下加强对商标侵权赔偿相关研究，对推进知识产权保护，促进建设现代化经济体系具有重要意义。

一、关于商标侵权赔偿价值确定的主要观点

《商标法》第六十三条对于商标侵权赔偿额的确定有以下表述：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支、权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”上述条文表述比较清晰，但是实践中仍然出现了较多问题，不同学者间也形成了不同的观点。

根据《商标法》规定，侵权损害赔偿确定方法应用实际损失法、侵权人获利法、许可费用法及酌情赔偿确定法的顺序。刘一洁（2018）提出取消我国知识产权损害赔偿数额计算时的适用次序问题，取消确定损害赔偿额之间的次序可能可以更好地保障权利人权益。在商标侵权赔偿评估中权利人的实际损失认定方面，陈青（2016）认为应当将权利人因侵权行为造成的其他损失包括在内，包括商誉的损失、因侵权行为造成的商标的实际混淆或其他不良影响而支出的纠偏广告费用等;赵英爽（2011）也认为知识产权侵权赔偿应当包括精神损害赔偿，商标权虽然是一项财产权，但当商标被侵害时，便会使商誉收到影响，因此商标权人的精神会受到损害。赵瑞峰（2017）认为侵权人获利法相对于权利人实际损失法是一种更佳的损害赔偿方式，为避免重复征税，采用营业利润作为侵权获利的基准。但在反向混淆案件中，不宜使用侵权获利的赔偿额计算方法。

对于法定赔偿金法的使用，詹映（2019）对“赔偿低”、“法定赔偿的泛用”、“超限额法定赔偿”的适用、“惩罚性赔偿”极少适用的原因进行了分析，认为侵权赔偿高低的根本标准应当是看其是否足以弥补被侵权人的损失或者有效遏制侵权人的侵权获利行为，而不能仅依据平均判赔额绝对数值的高低，更不能将国内判赔额与美欧发达国家作简单对比，同时客观上的举证难，以及商标侵权案件批量案件比重过高是导致法院适用法定赔偿金的主要原因。

韦奕娜、鲍佳（2020）认为惩罚性赔偿应该由原告提起，法官应当严格按照“不告不理原则”。同时对于“恶意”“情节严重”难以认定的问题，建议出台相关司法解释，确定“恶意”认定标准，从时间性地域性侵害种类等界定侵害结果“情节严重”，完善举证障碍制度和“罚款制度”。

具体评估方法应用方面，潘世龙从收益法中探索得到了历史利润损失评估法，贴现现金流评估法和合理的特權使用费评估法。基芳婷（2018）提出在市场法中引入层次分析法确定各指标的权重，层层剥离，更具逻辑性;引入模糊综合评价法对参照物进行量化比较，根据不同参照物的得分对评估标的进行修正，使结果更加准确可靠。朱本勃（2019）针对商标侵权赔偿评估技术上的障碍，以我国商标法为基础，借鉴国外商标侵权判例和赔偿额测算理念，分别对侵权损失、侵权所获利益和商标特权许用费三种我国侵权损害赔偿的计算方法进行优化。

二、商标侵权赔偿现状分析

通过“把手案例？譹？訛”平台检索2015年1月1日至2020年12月1日侵害商标权纠纷民事案件，共检索出裁判文书158273篇，其中含撤诉94540篇（58.86%），2015～2019年间，案件审判数量大幅提高，2017年达到最高增速为55.42%，随后增速减缓，2019年增速为25.90%，剔除撤诉案件和驳回诉讼请求案件，可获得符合侵害商标纠纷庭审案件40835件。案件审判法院以基层人民法院和中级人民法院为主，分别占比46.29%、50.12%。案件主要分布在广东省（17.52%）、浙江省（10.29%）、江苏省（9.3%），以上四省是经济大省和知识产权大省，也是知识产权纠纷发生较频繁区域，权利人的知识产权维权意识比较强。知识产权相关案件审理期限大多在1个月到半年之间，仅有少数案件审理期限长于三年，说明随着各地设立知识产权法院及知识产权审判庭等，法院知识产权审理的效率得到很大提升。知识产权审理判赔金额大部分低于20万元，单项知识产权侵权行为可能获利不多，但发生频次高，给权利人及社会都带来不良影响。随后笔者从中国裁决文书网上随机下载了近三年310份的商标侵权赔偿案件判决书进行统计分析。从分析结果发现，判决中71%采用了法定赔偿金法，19%采用了权利人损失法，8%采用了许可使用费法，仅有2%采用了侵权人获利法，整体呈现法定赔偿金方法占绝对优势的现象（见图1）。

从判赔比率角度来看，仅有3.6%的案件为全额判赔，赔偿认定方法皆采用权利人损失法;判赔率达到50%以上的有仅为23%，其中57.7%采用了法定赔偿金法，33.8%权利人损失法，12.7%采用了许可使用费法，5.6%采用了侵权人获利法。商标侵权诉讼平均判决主张比为34.1%，整体呈现判赔率低的现象。（见图2）。

但是并不能因此得出“采用法定赔偿方法是造成判赔低的主要原因”这一结论，詹映（2020）对于“赔偿低”、“法定赔偿的泛用”、“超限额法定赔偿”的适用、“惩罚性赔偿”极少适用的原因进行了分析，认为侵权赔偿高低的根本标准应当是看它是否足以弥补被侵权人的损失或者有效遏制侵权人的侵权获利行为，而不能仅依据平均判赔额绝对数值的高低，更不能将国内判赔额与美欧发达国家作简单对比，客观上的举证难以及商标侵权案件批量案件比重过高是导致法院适用法定赔偿金的主要原因。

同时研究发现，从审判法院角度来看，基层法院的判赔率更低，样本中基层人民法院的判赔率全都在50%以下，这在一定程度上说明基层人民法院对于知识产权的认知和经验存在差异。在随机抽的310份判决书中，有270份是二审及以上的判决结果。说明商标侵权上诉频次高，侵权诉讼整体耗时长，影响很大的“乔丹”运动鞋案、“真功夫”商标案持续时间都比较长。在二审及以上审理结果中，有50份再审侵权认定结果与一审不一致，占比接近20%，其中39份来源于高级人民法院判决、10份为中级法院判决，1份为知识产权产权法院。这一方面肯定了高级人民法院在知识产权案件方面更具有权威性，另外也反映基层人民法院在当前知识产权案件审理过程中面临的困境与不足。

三、我国侵害商标权侵权赔偿额确定中存在的问题

1. 商标侵权诉讼判决主张比率低的现象未得到改善。通过实证分析发现，商标侵权诉讼判决主张比率平均为34.1%，即是赔偿金额仅为权利人主张的1/3。除了被侵权人高估其商标价值的因素之外，使得判决主张比率较低的原因是侵权赔偿额评定方法的应用。由于大量采用法定赔偿金法，可能使得判决结果难以弥补被侵权人的损失。

2. 应用权利人损失法评估时评估范围不够全面，存在漏评情况。如果从法律规定来看：“因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。”？譹？訛权利人损失仅计算了因为销售量降低导致的损失，而忽视了因为侵权形成恶性竞争从而降低价格的损失。此外，合理的权利人损失还应当包括商誉的损失、许可费用的损失以及因为纠偏产生的广告费、合理维权费等。

3. 法律规制的缺失导致侵权获利法的应用受限。商标法对于民事案件中侵权人拒不提供或提供虚假账簿、资料的行为没有惩罚机制，因此侵权人常常以商业机密等原因拒不配合庭审资料，造成了客观上的取证难，限制了侵权获利法的适用。

4. 判决中采用法定赔偿方法的比例过高。从数据显示来看，采用法定方法判决的比例高达70%，而法定赔偿额的确定具有主观性，通常是在权利人实际损害难以确定及侵权人不愿意如实提供证据的情况下实施，其判决具有较大主观性，也缺乏统一的赔偿标准。其判赔结果一般低于权利人主张的赔偿额，且法定赔偿金的计算方法没有统一标准，因此导致在类似案件上判赔数额差距大，很多情况下难以补偿权利人的损失，也无法有效制止侵权行为，使得法院判决的公信力下降。

5. 惩罚性赔偿适用范围缺乏明确界定。即使新《商标法》将惩罚性措施从许可使用费的一倍以上三倍以下，改增至一倍以上五倍以下，但实践中对于惩罚性赔偿的应用范围没有明确界定，并且由于惩罚性赔偿以权利人损失、侵权人获利和许可使用费判赔为基础，因其金额难以确定，因而在司法判决中大多数侵害商标权纠纷案中的损害赔偿是以法定赔偿额来确定的，导致惩罚性赔偿的法律适用性很小，难以发挥其法律效应。

6. 侵害商标赔偿认定中资产评估机构参与不足。商标侵权价值评估基本原理和方法与一般商标价值评估有共通之处，可以在商标侵权赔偿认定中使用或借鉴资产评估方法。实践中可能受到案件时间长，费用低等影响，目前估价机构参与度普遍不高。

四、关于商标权侵权赔偿额确定的建议

1. 明确权利人损失的赔偿认定范围，防止出现漏评导致低估值现象出现。权利人损失不仅是因销售量减少的损失和价格侵蚀的损失，合理的权利人损失还应当包括商誉的损失、许可费用的损失以及纠偏广告费等。

2. 出现恶意商标侵权时可采用侵权获利法。可参照英国侵害商标权赔偿认定方法，在恶意侵权时赋予商标权人选择赔偿认定的方法，权利人選择侵权获利时，侵权人应当将侵权产品的所有获利如数赔偿给权利人。

3. 对惩罚性赔偿的适用条件和范围进行明确界定。我国主张的是“填平原则”的补偿性赔偿制度，即对权利人的赔偿应当足以弥补其因侵权而损失，惩罚性赔偿因难以衡量性质，而极少使用。因此必须对“恶意”、“情节严重”等条件明确界定，为法官判决提供清晰明确的依据，减少法官的主观判决所带来的相似案件的不同判决。

4. 充分发挥评估行业在商标侵权赔偿价值确定中的作用。在评估中介机构参与不足的情况下，法院可以和资产评估协会、高校资产评估学科点建立联系，与高校大力开展产学研合作，加强理论研究、专业人才交流与人才培养。

参考文献：

[1]刘一洁.知识产权损害评估与赔偿研究[D].昆明：云南大学，2018.

[2]陈青.美国商标侵权案件实际损害认定方法及借鉴[D].上海：华东政法大学，2016.

[3]赵英爽.知识产权损害赔偿评估研究[D].武汉：华中科技大学，2011.

[4]赵瑞峰.商标侵权损害赔偿中侵权获利的认定研究[D].上海：华东政法大学，2017.

[5]詹映.我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考——基于我国11984件知识产权侵权司法判例的深度分析[J].法律科学（西北政法大学学报），2020，38（01）：191-200.

[6]韦奕娜，鲍佳.我国商标侵权惩罚性赔偿的制度现状与完善建议[J].中国经贸导刊（中），2020（09）：176-178.

[7]潘世龙.我国商标侵权损害赔偿价值评估标准与方法研究[D].沈阳：东北大学，2008.

[8]基芳婷.商标反向混淆侵权赔偿评估研究[D].武汉：中南财经政法大学，2018.

[9]朱本勃.商标侵权诉讼案中赔偿额评估的研究[D].武汉：中南财经政法大学，2019.

（作者单位：广东财经大学财政税务学院）

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