汪洋 刘 硕

内容提要：“定金+尾款”的预售模式业已成为当下网购促销时的惯行做法，在预售模式下普遍设置的“定金不退”条款面临着含义模糊、与消费者反悔权冲突、隐蔽地侵害消费者权益等问题。网购促销预售模式中的“定金不退”条款应被认定为违约定金。该条款对消费者不甚公平合理，无法通过格式条款的效力审查。即使维持其效力，定金罚则的适用也应考虑是否构成根本违约以及参照适用违约金司法酌减规则。消费者反悔权与“定金不退”条款存在法律评价冲突，而且该条款的实际效果未必满足商家利益和条款设立目的。

引言

时至今日，“双11”“双12”“618”等节日早已成为了网购狂欢的代名词，促销期间各大电商平台通过价格申报、最低价格承诺①例如在《2021年淘宝网双11招商规则》中，淘宝要求参与双11活动的商家在申报商品价格时该价格必须满足近30天内最低价并且在商家报名后至活动结束期间一律不准提高价格。等方式避免商家先涨后降的套路，这种商家让利多销、消费者获得可观折扣的双赢做法推动着网购交易量的水涨船高。回顾“双11”等网购促销规则的变迁，从诞生之初简单的“全场5折、全国包邮”演化到如今“跨店满减、购物津贴、定金膨胀、叠加优惠”等复杂模式，②参见《“双11”十年：除了折扣变复杂，还有这些变化……》，载南方周末网，www.infzm.com/contents/141203，2022年2月19日访问。其中“定金+尾款”的预售模式现已成为“双11”促销规则的主力军。这种模式是指消费者在促销活动期间购买商品时先行支付一笔数额不等的定金，在促销活动正式开启后再支付尾款，同时实际支付的定金用于折抵更大数额的商品价款，俗称“定金膨胀”。③例如采用预售模式购买一件800元的商品，消费者可能需要支付一般不超过商品价款20%的定金，假定为100元，但消费者提前交付的100元定金往往可以折抵150元的商品价款，这样消费者后续只需要交纳650元的尾款，相当于享受了50元的优惠，此外，如果叠加其他的“满减优惠、店铺红包”等活动，消费者所享受到的优惠可能更多。在此预售模式中，其规则也往往会规定，消费者若因自身原因未如期支付尾款，其已付定金均不予退还，即“定金不退”条款。④参见《2021淘宝618预售招商规则》“六、交易退款规则”、《天猫预售业务管理规范》“（三）、定金规则”、《天猫国际预售业务管理规范》“第十二条 定金管理”、《京东开放平台预售管理规则》“3.2.4”、《拼多多预售业务管理规范》“4.4定金规则”。

这一条款乍看并无问题：消费者通过给付定金获得了额外的优惠，理应承担一定的责任和风险，也是合同法上定金罚则的具体适用。但是仍有几个问题有待探讨：第一，网购实践中“定金”与“订金”等概念常常被混淆使用，⑤参见《订金定金难分清，优惠规则烧脑，明天真为“剁手党”捏把汗》，载“新京报”公众号，https://m.sohu.com/a/203471690_391294/，2022年2月19日访问。不同术语指涉对象究竟是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百八十六条的定金，还是预付款等其他性质的金钱质？第二，消费者可以通过支付尾款后要求退款或退货的方式变相退还定金，⑥参见《“618”反套路攻略：交了定金的也能退！》，载“法治厦门”公众号，https://www.sohu.com/a/470188405_121106994，2022年3月28日访问。这不禁让人产生疑问：可被简单规避的“定金不退”条款实益究竟在何处？同时，“定金不退”条款能否通过传统民法上的一般效力规制体系的审查以及格式条款订入控制与内容控制阶段的审查？第三，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二十五条的规定，消费者在网购交易中享有七天无理由退货的权利，“定金不退”条款是否与消费者无理由退货权兼容？消费者在预售场合能否行使七天无理由退货权？

基于上述问题，本文分为以下三部分进行探讨：第一部分针对“定金不退”条款进行性质认定；第二部分从格式条款角度对“定金不退”条款进行订立控制和内容控制的审查；第三部分分析“定金不退”条款与消费者无理由退货权是否存在法律评价矛盾，从而对“定金不退”条款的正当性进行再考察。

二、“定金不退”条款的教义结构

合同一方当事人交付一定数额金钱给另外一方，其交付目的为何，所交付的金钱性质是什么，实为合同解释的问题，⑦参见陈自强：《违约责任与契约解消》，元照出版公司2018年版，第216页。也是之后判断该条款是否有效的前提。⑧参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第268页。本文尝试从“定金”与“订金”的概念辨析以及定金类型两个方面对该条款进行解释。

（一）“定金”抑或“订金”？

依通常理解，定金可分为违约定金、成约定金、立约定金、解约定金、证约定金五种类型，⑨参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第511-512页。不同定金类型的具体含义与功能各不相同，担保债务履行、证明合同存在、解除权行使的对价等等不一而足。与此不同，订金则并非一个一般意义上的法律概念，其性质可能类似于预付款，构成所谓金钱债务的提前履行；⑩当然在定金场合也会存在定金充抵部分价金的情况，这是网购交易中定金的常态，但这种充抵往往需要得到交付定金一方明确的意思表示甚至双方的合意。参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016年版，第226页。也可能构成一种所谓的“失权约款”，比如实践中常见的“因违约解除合同后，守约方可没收预付款”约定就是剥夺合同解除后违约方的价款返还请求权；⑪还可能构成对方需履行某种义务的对价，例如饭店订包间交付的订金就实为饭店保留包间的一种对价，饭店对此订金不得进行扣押。⑫参见李国光等：《〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第404页。可见订金的含义仍需结合当事人的具体约定、交易习惯等来判断。

就网购交易而言，判断当事人交付的金钱属于上述的“订金”还是“定金”时，首先可以倚仗的是合同的文字词句，因为文义解释是合同解释的出发点。⑬当事人使用“定金”这一表述时可倾向于将其认定为法律意义上的定金，而当事人在合同中若表达为“订金”，将其解释为法律上的定金则需更为慎重。现实中，市场参与者未必能够认识到“定金”一词背后的法律意义，对于处于弱势地位的消费者来说尤其如此；⑭参见李贝：《定金功能多样性与定金制度的立法选择》，载《法商研究》2019年第4期。而许多时候商家使用“定金”替代“订金”的表述，并非是认识到两者之间的差别，而是为了符合市场监管总局有关《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第九条⑮《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第九条：“网络集中促销组织者不得采用格式条款设置订金不退、预售商品不适用七日无理由退货、自行解释商品完好、增加限退条件等排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。”所进行的一种法律规避行为。当事人约定的是“定金”，但其具体表述则更接近于其他的保证金、失权约款等，也不能将其视作法律上的定金。⑯参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第794-795页。可见，真正区分的关键仍在于当事人就所应交付的特定钱款所作出的约定是否能体现定金的本质特征，即区别于其他金钱质的定金罚则：⑰参见前引⑫，李国光等书，第403页。交付定金一方不履行合同债务时，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。如果合同双方约定内容体现不出上述定金罚则，一般不能认为其构成法律上的定金。⑱需要说明的是，此处的定金应该限定为“违约定金”，因为就其他的诸如解约定金、立约定金等来说，其未必存在定金罚则的适用空间，但鉴于实践中一般比较容易混淆的是违约定金和其他的订金、保证金等，此处专以违约订金进行论述。对于其他定金类型来说，如果能够认识到它们的具体含义也可比较容易做出区分，后文也会对此进行分析。由于所有采取预售模式的网络购物格式合同都会明确写明“消费者若不按期支付尾款定金不予退还，商家若不按时发货定金加倍返还”，因此应当认定为法律意义上的定金。

（二）何种定金类型？

一般认为，定金可分为违约定金、成约定金、立约定金、解约定金、证约定金五种类型，不同定金类型所起到的功能各不相同，例如违约定金通过没收所交付的定金或双倍返还定金的定金罚则起到了担保债务履行的功能，而解约定金则是以丧失定金为代价从合同的约束中摆脱出来，并无担保功能。

网购预售中的“定金”是哪种定金类型？首先需要判断网络购物合同在定金交付之时是否成立，也就是说，合同成立的时点是提交订单之时、交付定金之时、交付尾款之时还是商品发货之时？根据《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第四十九条的规定，电子商务经营者发布的商品或服务信息符合要约条件的，用户提交订单成功合同便成立，当事人另有约定的除外，同时不得以格式合同等方式约定消费者支付价款后合同不成立。可见，无论商家所发布的商品或服务信息构成要约抑或要约邀请，⑲关于电子商务经营者使用自动信息系统发布的商品或服务信息应当被视为要约还是要约邀请，实践中争议极大。认为应当被视为要约邀请的观点可参见孙良国：《合同成立时点的确定与合同法的价值判断——“以夏伟诉亚马逊卓越擅自删除订单案”为例》，载《华东政法大学学报》2018年第2期；薛军：《电子合同成立问题探析》，载《法律适用》2021年第3期。认为应当被视为要约的观点可参见蔡立东、关悦：《网络消费者恶意缔约的司法应对》，载《吉林大学社会科学学报》2020年第5期。也有观点认为，至少在消费者合同中此种商品或服务信息应被推定为有约束力的要约，参见电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版，第150页。也不论当事人是否另有约定，消费者网络购物合同的成立时点均不得晚于消费者支付价款之时。实践中为了避免争议，大部分电商平台在服务协议中都会就合同成立时点做出明确的约定，一般也是以买家支付价款为准。⑳具体可参见《拼多多用户服务协议》4.3、《唯品会服务条款》8.合同成立、《当当交易条款》2.合同的订立、《京东用户注册协议》三、3。此外，淘宝、天猫等阿里系网购平台虽没有就合同成立时点做出明确规定，但根据《淘宝网超时说明》《天猫交易时效规定》《天猫物流时效管理规范》，买家在提交订单后一定时间内未付款交易则自动关闭，此时买卖双方都未受该订单约束，合同尚未成立；而买家付款后卖家如果未按时发货将负有额外的超时赔偿，此时并无额外的商家确认订单的流程，认为合同已经成立更加合理。但是预售场合下消费者事先支付的定金并非商品货款的全部，此时定金可否被理解为《电子商务法》第四十九条的价款？如果不将定金解释为“价款”，则在消费者交付定金时买卖合同并未成立，此时所成立的应为买卖合同的预约。如果做此理解将会面临两方面困难：第一，消费者在交付定金时成立的是买卖合同的预约，如果消费者之后又支付尾款的话，那么商家发出订立本约的意思表示体现在整个交易过程的哪个阶段呢？最有可能的是商家发布支付尾款页面可被解释为商家发出订立本约的意思表示，消费者随后支付尾款则成为消费者订立本约的承诺。但这样也会面临新的问题，即此时定金只能被理解为立约定金，从其性质上来说属于预约的违约定金，而预约中双方当事人所负义务应为订立本约的义务，那么，此时立约定金也应是针对订立本约的义务设置定金罚则，这与针对消费者支付尾款义务与商家按时发货义务的“定金不退”条款明显不符。第二，如果认为交付定金时买卖合同尚未成立，那么整个交易流程就存在一个预约、一个本约以及四个意思表示，这远比直接认定买卖合同已经成立复杂得多，并无任何实益。因此，当消费者就所欲购买商品向商家交付定金时认为商品买卖合同已经成立更为合理，那么此时所交付的定金就不可能是为了担保合同成立的立约定金。

该定金是否是成约定金呢？两者结构上确有相似之处：如果定金并未交付，那么合同也就不能成立。但是，成约定金作为德国法上的固有制度，参见前引⑨，史尚宽书，第511页。实质上属于合同的成立要件，将其作为一种定金的独立类型却并无定金罚则等规范可供适用，此种认定意义较小不做过多讨论。而该定金是否有可能是解约定金呢？解约定金从表面上看适用定金罚则，但双方当事人以丧失给付的定金或双倍返还定金为代价来行使解除权，实质上应看作双方约定解除权的行使条件，此时定金罚则的适用与合同当事人是否违约无关，但网购预售模式下定金罚则的适用明显以买方违约（未按时给付尾款）或卖方违约（未按时发货）为前提，因此这里所说的定金应当属于违约定金。

三、“定金不退”条款的效力审查及适用限制

总体而言，民法的效力规制手段可分为适用于全私法的一般效力规制手段和适用于特别领域的特殊效力规制手段。本文首先就传统民法上的一般效力规制体系对“定金不退”条款展开效力审查，随后从格式条款规制角度对“定金不退”条款进行订入控制和内容控制审查。

（一）传统民法上的一般效力规制体系

传统民法奉意思自治、合同自由为圭臬，当事人的意思表示真实、无瑕疵，其内容法律一般不进行过多干涉，其有限干涉手段体现在公序良俗原则、诚实信用原则、强制性规范及暴利行为规则等等。具体到我国法上，民法一般体系中进行效力规制的手段主要有公平原则（《民法典》第六条）、诚实信用原则（《民法典》第七条）、欺诈胁迫等意思表示瑕疵（《民法典》第一百四十六条至一百五十一条）、强制性规定（《民法典》第一百五十三条第一款）、公序良俗（《民法典》第一百五十三条第二款）等。首先就欺诈瑕疵等意思表示瑕疵事由而言，欺诈与胁迫的构成要求较为严格，在正常的网购交易中一般不会出现，消费者通常更不会与商家进行通谋虚伪或恶意串通之行为。

就显失公平而言，从条文表述、立法机关意见参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第299页。以及学界的有力观点参见曾大鹏：《论显失公平的构成要件与体系定位》，载《法学》2011年第3期。来看，既考虑主观要件又要考虑客观要件的“二元说”成为主流观点，即显失公平需要一方当事人利用自身优势或利用对方劣势，同时还需最终达成的结果构成显失均衡的状态，此处的“优势”包括“结构优势”与“个体优势”，参见贺剑：《〈合同法〉第54条第1款第2项（显失公平制度）评注》，载《法学家》2017年第1期。而商家相对于消费者在信息、知识、经济地位等方面具有天然性的结构优势。结构优势相较于个体优势的特殊性在于可以进行“事实推定”，否则“利用优势”需体现为当事人一方明知其所具有的优势并有意利用这一点，换句话说，合同内容的“不均衡”实际上是判断当事人有无“利用”行为的标志。参见[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·瓦尔克：《德国民法总论》，中国人民大学出版社2019年版，第162页。在消费者与经营者的交易过程中，经营者对其优势状况一般知情，因此如果双方达成的合同内容不公平可被合理认为构成显失公平。但是此时适用显失公平规则并不妥当，因为“定金不退”条款属于格式条款，格式条款的内容规制手段可被视为显失公平规则的进一步具体化制度，参见前引，贺剑文。适用更加具体特殊的格式条款规制手段要远比适用更为一般化的显失公平规则的论证负担小。同理，较之显失公平更为抽象的公序良俗、公平原则、诚实信用原则也不应直接适用。

“定金不退”条款是否违反强制性规定？《民法典》第一百五十三条作为转介条款，将公法管制内容引入私法关系之中，用以实现整个法律秩序的和谐统一。参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载《人大法律评论》2010年卷。市场监管总局关于《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第九条规定，网络集中促销组织者不得采用格式条款设置订金不退、预售商品不适用七日无理由退货、自行解释商品完好、增加限退条件等对消费者不公平、不合理的规定。但是这一文件性质上属于部门规章，并不属于《民法典》第一百五十三条的“法律、行政法规”，而且目前业已失效。参见《国家市场监督管理总局关于废止部分规章的决定》（国家市场监督管理总局令第29号）。并且本条提到的是“订金”而非“定金”，市场监管总局对此一直有意识地进行区分，例如在《市场监管总局等部门关于印发2018网络市场监管专项行动（网剑行动）方案的通知》（国市监市〔2018〕67号）中就明确提到：“认真及时查处混淆‘定金’与‘订金’的违法行为。”不存在扩大解释的可能性。

市场监管总局的《网络交易监督管理办法》第二十一条还规定，网络交易经营者不得作出免除或部分免除对其所提供的商品或服务应当承担的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失等责任。这里的“退还货款”可否包含消费者所给付的定金？结合上下文，这应指合同解除后的给付返还义务，而违约定金具一种损害赔偿的预定，两者在性质上属于不同的概念。通过对传统民法上一般效力规制手段的审查，可发现“定金不退”条款可通过其中的大部分规制手段，而其他存疑的规制手段因其性质而不适合用于此处，一般效力规制体系在面对“定金不退”条款时较为无力。

（二）格式条款的效力规制体系

网购合同都是由商家与电商平台预先拟定好的格式合同，在各种网购节日与促销活动进行前，电商平台会事先制定好活动方案，明确具体的玩法规则，商家可视自己的情况决定是否报名，这些玩法规则实际上也将构成后续活动期间所达成的各种买卖合同的具体内容，商家只是就具体的优惠幅度、商品价格等进行申报修改。适用特殊的效力规制手段，而格式条款的规制体系可分为订入控制和内容控制，参见汪洋：《消费者合同中价格条款的法律规制》，载《华东政法大学学报》2017年第5期。需要逐一审查。

1.“订入控制”

“订入控制”对格式条款提供者施加了提示说明义务，未履行提示说明义务的格式条款不应成为合同内容，现行法规范包括《民法典》第四百九十六条第二款和《消费者权益保护法》第二十六条。具体来说，提示义务指格式条款提供方应以合理方式提请对方注意到格式条款的存在，是否构成“合理方式”一般认为需要考虑外观、提醒注意的方法、清晰明白程度、提醒注意时间以及提醒注意程度等因素具体判断；参见苏号朋：《定式合同研究》，载《比较法研究》1998年第2期。说明义务则是格式条款提供者应相对方的要求进行说明，使其能够正确理解格式条款内容，如果对方未提出要求，则并无此义务。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与使用（一）》，人民法院出版社2020年版，第242页。

网购交易往往在私人场所进行，思考时间较为充裕，同时并无导购人员施加现实上的心理压力，消费者似乎更能从容地阅读合同的相关内容。但不容忽视的是，网购页面本身极其繁杂，广告、商品信息以及合同其他相关条款往往充斥其中，要想分辨出其中的格式条款颇为不易，电子屏幕本身尺寸较小客观上也增加了阅读难度。虽然没有导购人员所给予的心理压力，但各大电商平台往往会采用“限时秒杀”“前100位支付尾款者获额外优惠”等方法给消费者带来一种“我如果不马上付款就会吃亏”的感觉，消费者无暇阅读相关条款内容。此外，人们操作鼠标或手指点击屏幕上的“我同意”，与现实交易中签字或掏出现金相比，从事后种行为往往更为慎重。See Robert A.Hillman & Jeffrey J.Rachlinski,“Standard-Form Contracting in the Electronic Age”,New York University Law Review,vol.77,no.2(2002),pp.477-486.上述特征构成了网购交易与现实交易的重要区别，意识到网购交易与现实交易的区别的同时还应认识到这种区别往往具有相对性，即随着人们的生活越来越离不开网络的时候，人们对网络世界的接受程度会逐渐提高，甚至与现实生活几乎无差别，这意味着随着信息技术的进步，对网购交易的规制程度可能会越来越趋向于与现实世界保持一致。但至少在今天，这种区别还是客观存在的。意味着在判断网络商家是否合理履行提示义务时，要结合网购交易的特殊性。

商家是否尽到合理的提示义务实际上是格式条款的呈现方式是否妥当的问题，可具体分为字体要求、所处页面位置、浏览是否为必经程序、特别提醒等几个方面。就字体要求来看，商家常常会将重要的格式条款进行加粗、下划线标识、不同颜色标注等处理，安徽省宿州市中级人民法院（2021）皖13民辖终38号民事裁定书；河南省新郑市人民法院(2021)豫0184民初4250号民事裁定书；北京互联网法院(2020)京0491民初23781号民事裁定书；杭州互联网法院(2019)浙0192民初962号民事判决书。目的在于使费者在浏览相关信息时能够较为容易地有所注意；如果整个协议大部分内容都进行了加黑、下划线处理，则不得认为已合理履行提示注意义务。北京市昌平区人民法院(2017)京0114民初2286号民事裁定书。在网购促销期间，商品详情页面与购买页面相较于平时充斥着更多的不同颜色显示的广告、促销消息，五彩斑斓的界面下“定金不退”条款很难与其他内容区分。关于所处页面位置，部分商家将相关格式条款置于商品详情内容的末尾，河南省新安县人民法院(2020)豫0323民初1964号之一民事裁定书。但许多消费者在网络购物时并不会完整浏览商品的所有信息，相关格式条款被忽略的可能性较大，笔者认为将“定金不退”条款放置于定金价格旁边显著位置方为妥当。

有关浏览是否为必经程序，指的是显示相关格式条款是否是完成整个网络购物流程的必经环节。例如，消费者在部分网购平台进行注册时，一种情况是可以通过点击超链接访问到相关用户协议的具体内容（Browsewrap），这意味着消费者即使不浏览用户协议也可完成注册，用户协议的具体内容有很大概率被忽视掉。湖南省娄底市娄星区人民法院(2020)湘1302民初63号民事裁定书；河北省武邑县人民法院（2020）冀1122民初745号民事裁定书；广东省揭阳市揭东区人民法院(2016)粤5203民初13351号民事裁定书。另一种情况则是消费者必须要浏览完相关用户协议的内容并点击“我同意”的选项后才可以进行下一步的操作（Clickwrap），上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104民初8272号民事裁定书。相比之下，后者则为必经程序。“定金不退”条款应放置在消费者完成购物的必经程序中，实践中许多商家会将其显示在商品详情页面或确认订单页面，例如淘宝将“我已同意定金不退等预售协议”相关内容放置在确认订单页面之中。参见《刚刚！工商总局回应双11预售“定金不退”霸王条款要查处》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/204494657_99916761，2022年3月28日访问。如果对其提示注意义务施加更高的要求，也可采取单独弹窗确认同意的方式进行。其他的特别提醒诸如“如您对协议有任何疑问，可向平台咨询”“请务必审慎阅读、充分理解各项内容”等说明，福建省厦门市集美区人民法院(2020)闽0211民初3395号民事裁定书；广东省佛山市顺德区人民法院（2017)粤0606民初12703号民事裁定书。属于商家对提示注意义务有更高要求，法律可不去过多干涉。参见薛军：《电商的法律规制：原则与思路》，载《光彩》2016年第12期。

2.内容控制

“定金不退”条款性质上是附随条款，即使尽到足够的注意说明义务，消费者因为短视心态等认知局限，往往只会关注商品的价格与性质而忽略此种远期风险条款，因此就需要“内容控制”派上用场。格式条款的“内容控制”就其规范对象来说一般适用于附随条款而非核心给付条款。参见解亘：《格式条款内容规制的规范体系》，载《法学研究》2013年第2期。在网购合同中，消费者所主要关注的中心往往集中于商品价格、折扣力度、商品性质与质量等，对于其所交付的定金后续是否退还的风险往往并未过多关注。故此条款应归入附随条款之列而受到内容审查。

《民法典》第四百九十七条、《消费者权益保护法》第二十六条强调，不允许制定对消费者来说违背诚实信用原则的明显不利的条款。参见贾东明主编：《消费者权益保护法解读》，中国法制出版社2013年版，第116页。但无论是《民法典》的“排除对方主要权利、不合理地免除或减轻自身责任等条款”，还是《消费者权益保护法》的“不公平、不合理规定”，本身都过于抽象。学界有力观点认为可以发挥任意性规范的范式作用，看格式条款内容是否过于背离相关任意性规范的实质性内容太远。参见杜景林：《合同规范在格式条款规制上的范式作用》，载《法学》2010年第7期。可颇为棘手的是，我国现行法上并无针对网络购物合同的任意性规范。有学者认为，可以根据合同当事人类型、合同类型、所限制的当事人权利、义务、责任是否决定合同性质、影响合同目的的实现、商业惯例、所影响权益的重要性、风险控制因素、第三人利益考量等若干因素来判断。参见马一德：《免除或限制格式条款的效力认定》，载《法学》2014年第11期；马宁：《保险格式条款内容控制的规范体系》，载《中外法学》2015年第5期；贺栩栩：《〈合同法〉第40条后段（格式条款效力审查）评注》，载《法学家》2018年第6期。

首先，预售模式下的网购合同属于消费者合同，鉴于消费者在信息获取、谈判能力等处于结构性的弱势地位，合同本身的合意度并不高，因此对于合同均衡度的要求应远高于其他商事合同。参见前引，解亘文。其次，违约定金在现实交易中往往起到担保债务履行的功能，但这种保障力对双方当事人来说天然存在强弱之别：接受定金一方可以凭借其所收定金来实现或部分实现其债权，就定金这一部分不用担心对方出现丧失偿债能力的情况；而给付定金一方若要保障自己债权防范违约，则需倚仗定金罚则的威慑作用，但在对方出现破产、责任财产不够清偿等情况时债权仍可能无法实现。参见崔建远：《“担保辩”——基于担保泛化弊端的思考》，载《政治与法律》2015年第12期。这一不均衡的情况具体到网购合同中，则对作为给付定金一方的消费者本身就含有不公平的因子。并且，商家在“双11”等网购节期间达成替代交易更为轻松，此时商品往往也并未包装或运输，消费者不付尾款导致交易结束对商家并不会造成实际损失，没收消费者给付的定金无异于加重了消费者的责任。综上，“定金不退”条款对消费者来说不甚公平合理，其效力不应予以维持。

（三）有效场合前提下“定金罚则”的适用限制

“定金不退”条款无效这一结论与实践中的通常做法具有较大出入，以此来宣布每年数以亿计的网购合同中“定金不退”条款统统无效，其变革成本也不容忽视。比起大刀阔斧地统统清除，另有一种比较温和的办法则是在坚持“定金不退”条款有效的前提下，借助其他手段来限制“定金罚则”的适用，实现商家与消费者的地位平等。

有效确定定金类型是定金罚则适用的基础。参见张忠野：《论私法自治下定金罚则的有限适用》，载《政治与法律》2012年第9期。如前所述，网购预售模式下所交付的定金应为违约定金，原则上应适用定金罚则。司法实务中，大多数案例为消费者给付定金后因商家违约而请求双倍返还定金，包括货物质量不符合合同约定、四川省江安县人民法院（2019）川1523民初909号民事判决书；河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初10168号民事判决书；浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终6904号民事判决书。未按期发货、北京互联网法院（2020）京0491民初19112号民事判决书；浙江省衢州市柯城区人民法院（2020）浙0802民初2766号民事判决书；辽宁省抚顺市中级人民法院（2020）辽04民终38号民事判决书；北京互联网法院（2019）京0491民初14554号民事判决书；北京互联网法院（2020）京0491民初5229号民事判决书。商家采取措施导致消费者无法付款、广州互联网法院（2020）粤0192民初33690号民事判决书。商家违反价格承诺北京互联网法院（2020）京0491民初5435号民事判决书。等，也有部分案例为消费者给付定金后因自身原因无法受领或未支付尾款等而仍请求返还定金。广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19907号民事判决书；北京市东城区人民法院（2018）京0101民初18264号民事判决书；广东省深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初43461号民事判决书。从已有的司法案例来看，消费者因自身原因违约仍请求返还已支付定金的未见法院反对，当然此种情况本身诉至法院的数量就偏少，其原因可能是因为消费者与商家在私下协商的过程中商家出于维护声誉、快速解决纠纷的考虑往往愿意退回定金，还可能是因为各大电商平台内部的争议解决机制已经化解了大部分此类纠纷。甚至连商家违约消费者请求双倍返还定金的，法院也颇为慎重，往往以定金数额过分大于实际损失、定金约定未采书面形式甚或不说明理由而直接判决返还原付定金。实际上，违约定金的定金罚则并非针对所有违约行为都一体适用，至少对于一些轻微的违约行为，例如晚发货1分钟等，对买卖双方未造成实质影响的，并不适用定金罚则。参见前引，黄薇主编书，第1137-1138页。在决定是否适用定金罚则时，除了判断业已存在的违约行为是否在定金条款所涵盖的范围之外，还需判断违约行为是否已构成根本违约。具体而言，如果违约行为是迟延履行、拒绝履行的，视违约是否构成根本违约决定是否适用定金罚则：如果违约行为是不完全履行，未构成根本违约的不适用定金罚则、构成部分根本违约的部分适用定金罚则、构成全部根本违约致使合同目的根本无法实现的才完全适用定金罚则。参见前引，张忠野文。

在网购预售场合下，消费者所给付的定金可以充抵部分商品价款，此时消费者所负债务应为按时支付尾款，未按时支付尾款属于迟延履行，需要判断其是否构成根本违约。对于像“双11”“618”这样的网购节来说，其支付定金与支付尾款的时间都有严格的限制，消费者在支付定金后往往需要在特定的某一天之内完成尾款支付，但其可能因为自身原因忘记及时支付尾款，事后想起时支付通道已经关闭，此时消费者的迟延支付若未超过合理的期限，很难对商家构成实际损失，大量交易频繁发生的促销节日中个别交易的迟延也在预料之中，因此消费者迟延履行若未超过合理期限并不构成根本违约，无定金罚则的适用空间。

如果消费者在支付定金后并无支付尾款的打算，在违约形态上属于拒绝履行，鉴于价金支付义务是主给付义务，此时可认为构成根本违约，原则上适用定金罚则。但法院仍不愿意适用定金罚则的考量可能是认为消费者未支付尾款对商家并不构成实际损失，此笔交易失败后商家在促销期间可以轻松地转卖给其他消费者。违约定金本身具有损害赔偿额预定的性质，当实际损失过低甚至不存在损失时，还可类推适用违约金司法酌减规则，法院可根据商家损失情况来决定是否酌减以及酌减多少。参见姚明斌：《〈合同法〉第114条（约定违约金）评注》，载《法学家》2017年第5期。此时申请酌减需要债务人承担举证责任，参见前引，姚明斌文。商家并无较高的证明负担，一定程度上对双方的利益进行了平衡，不至于过分偏袒消费者而忽视商家利益。

综上所述，“定金不退”条款的效力审查需经过合同法上的一般效力审查与专门的格式条款效力审查。合同法上的一般效力规制体系在面对“定金不退”条款时较为无力，而从格式条款的效力规制体系出发，“订入控制”手段基于线上交易的区别对商家的提示说明义务提出了特殊的要求；在“内容控制”方面，基于消费者合同对均衡度的倾斜、定金保障力度的天然强弱之别以及商家实际损失与消费者承担责任的不对等等理由，可以合理地认为“定金不退”条款未通过格式条款的效力审查，应为无效。如果认为无效的变革成本过大，另外一条可供采取的路径则是在承认“定金不退”条款有效的前提下限制定金罚则的适用。在消费者迟延支付尾款未超过合理期限时，因不构成根本违约不可适用定金罚则；在消费者无意支付尾款的情况下，原则上可适用定金罚则，但因为此时商家并无过多损失，可类推适用违约金司法酌减规则予以调整。

四、“定金不退”条款的正当性再思考

如果将视野放在整个消费者权益保护法体系下，可以发现《消费者权益保护法》赋予消费者的反悔权与“定金不退”之间存在法律评价的矛盾和冲突。这种冲突可否被化解？商家与网购平台设置“定金不退”条款时有其目的与考量，这些目的与考量可否站得住脚？

（一）“定金不退”条款与消费者反悔权的关系

《消费者权益保护法》第二十五条针对远程交易所达成的买卖合同赋予了消费者反悔的权利，此权利也被学者称为“反悔权”“撤回权”“无理由退货权”“后悔权”或“任意解除权”。笔者认为，“反悔权”的表述比较符合该制度的目的，故采用此表述。消费者有权自收到商品七日内退回商品、解除合同且无需说明理由，经营者应自收到退回商品之日起七日内返还消费者已支付价款。假设一种情形：消费者A于“双11”之际在网购平台上向商家B购买了一件衣服，给了定金100元，在定金交付之后尾款支付日之前又不想要这件衣服了，A是否可以依据消费者反悔权要求商家退还定金？

要解决这一问题，首先需要判断的是消费者反悔权是否适用于网购预售领域。从《消费者权益保护法》第二十五条的文义来看，反悔权适用的场合本来就是网络、电视、电话等远程交易领域，未就网络预售进行额外的规定，而且各地市场监管部门就预售领域适用无理由退货制度表达了坚决的支持立场，例如《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第九条提到，“网络集中促销组织者不得设置预售商品不适用七日无理由退货的格式规定”；此外，《武汉市工商行政管理局关于印发〈武汉市第三方网络交易平台经营行为规范指引〉的通知》、《重庆市〈电子商务平台落实法定责任行为规范〉的通知》等也有类似的规定。所以网购预售场合消费者应享有反悔权。反对观点参见刘凯湘：《论电子商务合同中的消费者反悔权——以〈消费者权益保护法〉第25条的理解与司法适用为重点》，载《法律适用》2015年第6期。然而依其定义，消费者反悔权的行使期间应当自收到商品之日起计算，消费者可否在收到商品之前或是商品发货前行使反悔权呢？有学者明确指出消费者反悔权应当于商品买卖合同履行完毕后才能行使，参见杨立新：《非传统销售方式购买商品的消费者反悔权及其适用》，载《法学》2014年第2期。就立法意旨来看，反悔权主要是为了解决在远程交易领域信息不对称、不真实所导致的消费者选择权遭受侵害的问题。参见李适时主编：《中华人民共和国消费者权益保护法释义》，法律出版社2013年版，第346页。部分学者也认为，在远程交易中各种不当的商业实践以及消费者信息上的弱势地位使得消费者的意思形成自由受到实质性影响，但是区分哪些是受影响的消费者和哪些不是受影响的消费者极为困难，因而赋予所有远程交易中的消费者无理由解除合同的权利。参见王洪亮：《消费者撤回权的正当性基础》，载《法学》2010年第2期；孙良国：《消费者何以有撤回权》，载《当代法学》2011年第6期；董新凯、夏瑜：《冷却期制度与消费者权益保护》，载《河北法学》2005年第5期。针对消费者反悔权也有反对观点，反对者主要认为消费者反悔权会扼杀消费者与商家之间的自主善意行为、鼓励冲动性消费、诱发消费者机会主义行为等等。参见白江：《对消费者撤回权立法模式的反思》，载《法学》2014年第4期；靳文辉：《消费者撤回权制度的反思与重构——基于法经济学的分析》，载《法商研究》2017年第3期。这种与实际真实意思的不符合不仅仅只在收到商品之后才能意识到，消费者完全可能在交付商品价款后就从其他信息渠道得到了更多的真实情况，因此没有理由将反悔权限制在收到商品之后行使。欧盟关于消费者保护的最新指令，便是将服务合同场合下的消费者反悔权规定自合同签订之日起计算。See Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights.另外，消费者还可以在支付尾款收到货物后退货，此时定金与尾款一同归还到消费者手里，“定金不退”条款实际上无法阻止消费者请求退还定金。如果消费者可以在商家发货之前行使反悔权，双方的交易即告终结，节省了商家的包装费用、运费等成本，对商家来说未必不利。同时，应当规定反悔权行使期间自合同签订之日起算，截止到消费者收到商品之后的第七天，这也符合实践中的通常做法。例如，根据《淘宝超时说明》的相关规定，买家如果已经付款，等待卖家发货，此时买家申请退款的话，对于除虚拟、定制等特殊商品外，交易记录较为诚信的买家且数额不超过500元的，退款立即成功；除此以外，卖家可以选择拒绝，而此时买家也可以再次提出申请或请求淘宝客服介入。实际上，商家在大多数情况下也会支持买方的退款要求。因此消费者通过预售模式交付定金后，可以借助无理由退货制度解除交易关系，拿回已付的商品价款。“定金不退”条款与消费者反悔权存在明显冲突，而消费者反悔权除法律规定与当事人就某些性质上不适宜无理由退货的商品进行明确约定外，不得加以排除，参见葛江虬：《论消费者无理由退货权——以适用〈合同法〉条文之解释为中心》，载《清华法学》2015年第6期。在未被排除反悔权的领域内，“定金不退”条款的效力不应维持。

（二）商家与网购平台的动机与利益质疑

既然“定金不退”条款可被消费者通过另外一种方式（即支付定金与尾款后要求退货返还全款）规避，而且实践中商家出于店铺声誉等考虑通常也愿意退还定金，那么商家与网购平台设置“定金不退”条款的动机与利益为何？就网购平台而言，其核心诉求是提高网购促销活动期间总的交易额，这是各大平台之间激烈竞争的生存需要使然，同时网购平台也依据交易额多少来按比例收取服务费，交易量越大自然费用也越高。因此，各大网购平台有动力拉长促销战线、创造更多的网购节日，预售模式能够满足它们的需求。对于商家而言，预售策略带来的好处主要有以下几点：首先，预售模式将促销活动期间延长，会刺激更多的消费需求；其次，网购节日对于商家来说不仅是价格战，更是品牌地位的攻防战，预售模式会将已被定金圈住的消费者变成另一种形式的推广者，从而提高品牌的关注度与曝光度；参见《“双11”的数学题为什么越来越复杂》，载南方周末网，www.infzm.com/contents/195146，2022年3月28日访问。再次，预售模式本身属于复杂促销规则中的一环，这种促销规则客观上会造成一定的价格歧视，参见《盖楼鄙视链走红，“双11”的套路能不能简单点》，载南方周末网，www.infzm.com/contents/162890，2022年3月28日访问。即熟练掌握规则并花费时间的消费者享受到的折扣会更多，而其他对规则不甚熟悉或不愿意花精力浪费在研究这些规则的消费者们往往会直接下单，为商家带来更多利润；最后，更为重要的是，预售模式让商家可以通过定金数量来比较精准地预估不同商品的需求量，更加合理地备货，降低库存风险。参见储红艳、张钦红：《定金预售模式下网络零售商定金与订货量决策研究》，载《上海管理科学》2018年第2期。因此，“定金不退”条款的作用体现在即使消费者在交付尾款后仍有权退货，但是该条款本身就构成一种潜在的威慑力，使得这部分购买意愿不强烈的消费者担心失去定金不会在此时选择放弃交易，当他实际收到货物后，可能又改变主意不会选择退货，交易在这种拉锯中得以完成。

但是，笔者对“定金不退”条款能否发挥这样的作用存疑，主要原因是：一是，借助“定金不退”的潜在威慑力完成的部分交易能够给商家带来一定利润，但同时不能忽视那些发货后仍坚持退货退款的消费者给商家造成的包装仓储物流等成本，前者未必一定高于后者；二是，“定金不退”条款能够促成交易的前提是消费者在收到货物之后对货物本身的性质、功能等回心转意，只是一种美好的愿景，实际也可能是消费者对货物更加失望，交易无法挽回；三是，根据“双11”等促销活动的基本规则，预售模式往往适用于第一阶段的促销，预售结束后往往是第二阶段的直接打折促销，这样整个促销活动期间就可以前后被分为预售活动期间与正常活动期间。商家需要凭借第一阶段预售活动期间整体的交易量来预估第二阶段正常活动期间的需求量，从而精准备货。但是这种预估同时需要考虑消费者毁单的风险，包括发货前消费者退款的风险与到货后消费者退货的风险。“定金不退”条款的设置使得商家在第一阶段中获取的交易量数据排除了消费者退款的风险，从而其预估极有可能出现失真的情况，除非消费者在第二阶段也同样排除这种退款风险，即发货前一律不准退款，但是商家出于店铺声誉、同行竞争等考量是断然不会这么做的。因此，“定金不退”条款对商家利益维护来说并不重要，即使没有该条款的存在对商家利益来说也不会造成影响。

结论

市场规制法针对网络市场的规制方案可分为准用模式、改良模式和重建模式，分别代表了完全照搬、部分调整与推倒重建三种不同的路径，宋亚辉：《网络市场规制的三种模式及其适用原理》，载《法学》2018年第10期。具体调整对象的不同意味着调整手段也应随之有所变化。当经营者与消费者之间的交易由线下转移到线上时，这不仅是交易场所发生了变更，双方的缔约能力、商业模式等也会显现出全新的面貌。传统民法中的一些制度如果不区分适用场景直接照搬到网络领域，可能会造成对消费者权益的深层次不公，定金制度即是一个例证。更好的思路是应该立足于具体的调整场景，仔细辨析其与传统情景的区别，以决定是否有必要改变已有的法律规制手段。

网购促销场合下“定金”根据其具体内容应定性为违约定金。在上述解释的基础上，“定金不退”条款并无违反合同法上一般效力审查手段的情况，但是就格式条款效力规制体系而言，因消费者合同对均衡度的倾斜、定金保障力度的天然强弱之别以及商家实际损失与消费者承担责任的不对等等原因，可以认为其不符合消费者领域格式合同的实质正义要求，效力审查并不过关。如果不坚持无效，另一条路径为定金罚则的适用应视消费者违约行为是否影响合同目的实现，同时也要结合经营者的具体损失来决定是否予以适当酌减。此外，“定金不退”条款的正当性考察还需从消费者后悔权以及经营者的动机利益等角度进行再探讨。如果依据其规范意旨将消费者反悔权起算点前移至合同签订之后，从而将整体期间延长，那么，在支付尾款前允许消费者退回定金比到货后退货退款更加具有效率。对于商家来说，其维持“定金不退”条款主要的动力在于该条款构成一种潜在的威慑力，防止购买意愿不强烈的消费者放弃交易。但是，借助“定金不退”的潜在威慑力完成的部分交易所带来的利润未必大于商家因其他失败交易所付出的交易成本，该条款的作用也可能只是一种美好的幻想，而且还会导致商家对预售第二阶段需求量的错误预估。“定金不退”条款的效力，至少在网购促销场合下不应被维持。