冉 昊

内容提要：长久以来，人们倾向于从个体权利法角度来单一认知知识产权，将构型于近代西方的知识产权制度解读为资本主义发展带来个人伟大觉醒下的自然财产权。但从史学细节、哲学叙事、国际关系等方面全貌审视，知识产权的源起和发展中贯穿的是利益集团间的争斗和不同国家基于自身定位的国别抗争，而作者个人权利不过是争斗的借口，所以以自然财产权认知来主张对知识产权人的强保护诉求，并不当然地具有普遍的意义。我们应从本质上破除源自有体物原型的自然主义财产法教义规则对知识产权的当然适用，而通过反思知识产权的想象原型，将其理解为兼具私人产品和公共产品双重性质的“制度性权利”，正适于强能动的动态界限调整。进一步，就可引入“时代正当性”概念来确立差别化的动态标准，具体地判断在不同时代阶段下公益私权彼此消长的优劣得失，寻求符合本土国情的平衡点，从而对知识产权私益保护程度和公益适用例外做出符合时代需求的配置。

2018年，根据慢粒性白血病人真实原型改编的电影《我不是药神》上映后获得了巨大的票房、高赞影评和无数影展奖项，反映出百姓与制度、警察与嫌犯、特别是国际医企的药品专利权与无数病人的续命生存权之间持续的冲突。由此，工业化以来由西方引领、逐渐型成的现代财产权利结构，以至其的合法性问题被鲜活地挖掘出来，促使人们反思：现行的全球知识产权制度是否就是如西方宣传的具有自然权利基础的普遍真理，而能够跨越时空不区分程度、对象地统一适用？当代愈加繁密的世界性知识产权保护，在促进全人类进步的同时，是否也潜在地为强者、先行者或曰“既得利益者”提供了获取财富的更多优势或“自由”？为此，本文首先从历史、哲学、国际关系这表里相依的三个方面全貌审视知识产权，进而从教义学上剖析其权利原型本质，再引入“时代正当性”历史动态概念，对处在不同时代阶段下的不同国家之知识产权私权、公益边界作出动态的界定。

一、对知识产权的全貌审视①本部分最先受到殷玥同学《私权、公益？——西方版权法双轨传统及其现实启迪》一文的启发（该文获2018年江苏省第四届大学生版权论坛优秀论文特别奖），后借鉴了澳大利亚西澳大学法学院邵科教授的研究成果，特此致谢。

长久以来，基于对促生了工业革命的西方近现代历史的辉煌想象，人们理所当然地认为彼时的教育、文化、艺术、科技就一定是同等发达的，诞生于其中的知识产权法律，自然也就是促进此等辉煌成就的合理制度之一。于是，构型于彼时的知识产权制度就被“大叙事”（metanarratives）解读为资本主义发展带来的作者个体伟大觉醒下的自然法一脉，完全从个体权利法角度来解读；再以源于自然法的个体绝对权利理解来推定知识产权的全部内涵外延；由之，任何没有对这一神圣的绝对权利提供（按照西方实践所确定的标准）保护的国家，就都有失文明、欠缺现代化！

（一）史学细节驱魅：反对剧场假象大叙事

然而进入二十一世纪后，生物科学、量子物理等最新的自然科学告诉我们，社会的进展其实并不遵循十九世纪机械复杂性（complicated）下的线性进化论，而是一个复杂变易性（complex）系统的自适应过程，其中充满了断裂、机缘和历史的耦合。②参见[美]洪源远：《中国如何跳出贫困陷阱》，香港中文大学出版社2018年版，“导论”第14页，结论部分第279页。就此，天才学者早早就提出了“剧场假象”等质疑，③参见培根：《新工具》，许宝骙译，商务印书馆1984年版，第22-24页。指出从各种教条以及一些错误的论证法则中移植到人们心中的概念，一旦得到接纳，便会牵引其他一切的事例来支持、强化它们，纵然找到更多的和更重要的反例，也往往会被人们有意忽略而惯性地保持原有结论的权威。

故此，为了对那些已经“堪比宗教信仰”的知识产权法个体权利式解读驱魅，“西方一些学者沉潜于史学研究。欧美知识产权历史研究始于一百多年前，但近几十年则日渐接近后现代主义的某些方法论。后者尽管流派极其复杂，但总体上均认同解构主义领军人物、法国学者利奥塔（Jean-François Lyotard）所说的对‘大叙事的怀疑’”。④邵科：《跨界的视域：西方知识产权研究菁藻与东方观察》，载《人大法律评论》2019年卷第2辑，第73页。这些“大叙事”要么采用福柯所谓的权力话语，要么运用缺乏时空点细节的浪漫遐想，将多元的历史事件根据某普遍真理抽象归结为一种完整阐述，有意无意地忽略掉真实历史中的诸多细节，而在具体制度探寻上无法产生以史为鉴的切实效用。⑤See Jean-François Lyotard,The Post-modern Condition:A Report on Knowledge(Manchester:Manchester University Press,1984),p.xxiv.所以虽然看上去宏大贯通，实为各种被“剧场假象”所劫持的理解。要真正了解知识产权，就应抛弃此种假象，走进复杂变易性（complex）的社会中，用具体鲜活的历史事例、跨学科的史料细节——包括数不胜数的商业记载及时人评述，几百年来的国会原档，以及普通法案例及陈情记录等——尽量还原历史舞台上各种力量的复杂博弈，从中呈现出知识产权演进的历史真实。

1.初创时：为英国利益集团所主导创立，缺乏作者个人的身影

考诸英国知识产权史，⑥Lyman Patterson,Copyright in Historical Perspective,Nashiville:Vandeiby University Press,1968;John Feather,A History of British Publishing,London:Routledge,1988.我们看到在其农业封建社会时期，就已经出现了君王特许的印刷专有权或专营专卖权。1557年，英王为便于进行严格的政治和宗教审查，授予了伦敦出版行会（the London Stationer’s Company）独家印刷出版的垄断权利。这里的受益者一端是获得许可证实现了垄断的印刷商企业主，另一端是通过颁发许可证获得特许权租金的统治者，而根本无涉于从事智力创造活动的作者或发明者。到了1594年，国会为从国王手里夺取印刷的控制权以作为和王权斗争的宣传工具，又强烈要求废除这一出版垄断权。“伦敦出版行会”为了保住自己的垄断利益，遂雇佣了当时著名的法学家运用各种法学理论来向国会申诉，直到打出保护作者的旗号，方保住了这一垄断权，然后继续在以知识产权开路的书籍商品化进程中高歌猛进、占据利益，而作者在其中所获实则微乎其微。1710年英国颁行了《安娜法案》（Statute of Anne）（全名是《为鼓励知识产权创作而授予作者及购买者就其已经印刷成册的图书在一定时期内之权利法》），通常被浪漫地视为作者成为法律保护庄严对象的标志。然而事实上，一百多年后的1842年，《版权法》意图改革扩张版权的保护年限时，在英国社会却引起了国会和民间团体此起彼伏的反对声浪！这正是因为，在出版行会费尽心机维护下来的这套版权知识产权制度下，真正得利的只是这些利益集团，以至于在当时的英国公众整体舆论理解中，普遍认为“版权”是有害的，延长版权的保护年限，就意味着对公众使用的损害，自然也就遭到了民间的强烈反对。

这些细节历史考察说明，现代版权法是十七世纪的英国宗教和政治审査需要中诞生的印刷垄断，再至其利益群体在面对国会反垄断之役时的游说联动，互动互演逐渐造就出的，而非是作者权利意识的觉醒改变了世界。

2.发展中：美国自居为后进国家，强化知识产权的本国法性质来对抗英国利益集团

知识产权制度得到初步确立之后，随着英国老牌资本主义国家利益集团的成长，其在出版市场上的利益不断扩大，对版权的强调也就日益为甚，在1769年Millar v.Taylor案⑦Millar v Taylor,(1769)4 Burr.2303,98 ER 201.后，英国本土域内甚至出现了要将知识产权永久财产权化的认知。但吊诡的是，大洋彼岸的新兴资本主义国家美国最高法院却在其首个版权案件Wheaton v.Peters（1834）中指出：作者对其智力成果所拥有的财产权，在作品交付出版那一刻就用尽了；所以从出版那一刻开始，知识产权就变成了公共财产，因而英国模式的自然权利论并不具有法理的正当性。⑧See Wheaton v.Peters,33 U.S.(8 Pet.)591(1834).Also See Meredith L.McGill,American Literature and the Culture of Reprinting,1834-1853(Philadelphia:University of Pennsylvania Press,2003),p.45.继而，依照这一非自然权利论的先例论断，十九世纪上半期的美国国会就口口声声主张，“世上并没有什么国际版权”，一国之知识产权，权利根源在于其本国法律的赋予，故是否给予外国版权以保护，只应取决于一国自身的内国考量。是故美国政府和产业界一致认为，当时美国是发展中国家，英国是发达国家——读者众多又兼书籍定价昂贵，双方并不对等，因此只有等到美国作者的作品在英国也能拥有市场时，才可以对等地相互赋以版权。⑨James J.Barnes,Authors,Publishers and Politicians:The Quest for an Anglo-American Copyright Agreement 1815-1854(London:Routledge & Kegan Paul.1974),pp.65-69.Meredith L.McGill,American Literature and the Culture of Reprinting,1834-1853(Philadelphia:University of Pennsylvania Press,2003),p.80.

这些细节历史考察说明，在知识产权的演进中，如今同属发达国家的西欧和北美之间，其实还是有着先行和次发的时代阶段差异的。基于当时的发展阶段和科技力量对比，美国自居发展中国家，其政府、产业、司法以及学术各界在对版权的定性上，就都明确否认知识产权的自然财产法属性，以此建立了拒绝保护外国作品的法理正当性和司法实践。这一系列的认知主张和司法实践，为当时美国爬坡阶段的科技发展争取到了许多的自由空间和时间。

（二）哲学叙事提升：从个体权利、功效主义到人文境界

1.洛克的“占有性个人主义”

依前述，十六世纪以来互演发展至今的知识产权历史中，一直传承着个人主义财产权的保护之风。的确，从形式上一眼看去，知识产权（intellectual property）就是在“产权”之前加上了“知识”二字，似可理所当然地归于“产权（property）”之一种，将来自“财产权（property）”⑩“产权（property）”与“财产权（property）”二词的西文原文完全同一，只是在我国翻译的过程中，特别是在经济学与法学等不同的学科领域内舶来研究范式的路径影响下，逐渐产生了中文字面上的差异。的自然主义认识套用于它。如在前述国会要废除“伦敦出版行会”的出版垄断权时，出版集团运用了各种法学理论来申诉其垄断的正当性，但均遭国会否定，“面对即将逝去的垄断和荣华时，十七世纪伦敦的出版商们在雇用几个法学家向英国国会不停上呈说帖时，将作者和创造成果的关系仓皇地称作地权、父权，复又称作天赋人权，最后只有洛克的天赋人权被国会采纳”。⑪参见前引④，邵科文。这正是因为在当时，被认为是英国最伟大的哲学家约翰·洛克创造的自然权利学说深入人心，深受洛克个人权利自由学说洗礼的英国国会各个议员，对于已经高扬了作者个人权利的出版行会，自然就无法再不予支持了。⑫John Feather,Publishing,Piracy and Politics:A Historical Study of Copyright in Britain London:Mansell,1994,pp.50-56.

从彼时的时代正当性来看，洛克生在从神性到人性的承上启下的年代，个体的自由和财产需要舒展，因而他基于基督教的传承与时代的需要，创造了“占有性个人主义（possessive individualism）”⑬“占有性个人主义”这一说法，See Jessica M.Silbey,“Comparative Tales of Origins and Access:Intellectual Property and the Rhetoric of Social Change”,61 Case Western Reserve Law Review,2010,p.200.的天赋人权自然权利说：上帝将整个世界赐给人类；每个人对自己的身体和自己的劳动拥有财产权；当人将劳动添加到自然物上时，便对该自然物拥有了所有权。同时，他还提出了两个限制条件：一是给他人留下足够的份额，二是每人只取走自己消费的份额，不应造成浪费。⑭[英]洛克：《政府论》下，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第18页。这一理论自创设以来广受拥护，“几乎自启蒙时代以来就确认：人们对财产所拥有的权利来自劳动。财产权劳动学说构成了财产观念的基础，至今仍是许多人心中的一种深刻信仰。”⑮易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。

2.功利主义

在看似“自然”的洛克哲学之后，后现代社会的复杂发展逐渐使得“正义”“权利”“义务”等大词丧失了传统的光辉，市场经济发展更带动经济理论的解释逐步渗透到法律科学的合理性架构当中。由此，“占有性个人主义”的洛克学说强势产权主张开始和功利主义相汇合。所谓功利主义，注重的是最大多数人的最大幸福（后来更在经济学帝国主义作用下，被简化理解为最小总成本或最大总收益），认为知识作为无形产权，不具有排他性和竞争性，故极易被复制，倘若不效率地授予个体以知识产权，人们就失去了创造、投资有益社会之新知的动力。

这两种学说汇合后，就形成了一种化约的表述：神圣的、辛勤劳动取得的个人财产权，能给权利人带来最大经济的回报，就此带动整个社会功利的最大化。于是，无论是先验地从自然法的个体主体性至上出发，还是从事后视角（ex post）的社会效率最高出发，人们不自觉地将知识产权认作“和土地或其他有形私人财产一样的权利，因而需要用同样的全副法律盔甲来保卫”，⑯Willian Fisher,“The Growth of Intellectual Property:A History of the Ownership of Ideas in the United States”,in David Vaver ed.,Intellectual Property Rights:Critical Concepts in Law,Vol.1,London,Routledge,2006,p.85.不再区分动产与不动产、有形与无形、知识与财产、私权与公益、持有与传播……乃至分配正义、创造力的目的或是宽容弱势的必要性等等，都在化约中消隐了。

3.新人文境界

自二十世纪八十年代，时代阶段的进展带来时代正当性的潜在变化，西方主流批判思潮加强了对版权、专利等的不信任倾向，关注和强调知识产权的扩张会妨害公有领域的风险。人们开始反思有形动产和无形权益的本质差别：诗文创作和采野果、种桃子的劳动产出过程是完全一样的吗？创造的动能究竟是什么？作为“占有性个人主义”的洛克学说能否描摹出创造力的全部目的和特性？知识产权是对智力劳动唯一的回报吗？或者说，对智力劳动带来的创造物是否只能主张绝对的强势独占权，而智力创造出来的、不再原始的新知，是否应当成为公有领域的物什？

在这过程中，学者们提出了受众理论（reception theory），认为知识创造是作者和公众在互动中共同推进的“辩证过程”。⑰Robert Holub,Reception Theory:A Critical Introduction,London:Methuen,1984,p.57.一个作者或智力成果创造者并不是疏离的自我创作者，而是站立在巨人肩膀上的社会后继者，所以智力创造是一种不断学习借鉴他人成果的过程，创作者不应被武断地视为成品独创性的唯一贡献人。⑱See James Boyle,Shamans,Software & Spleens:Law and the Construction of Information Society(Cambridge:Harvard University Press,1996),p.58.一些社会心理学研究数据则表明，创作者所需要的并不一定只是产权的经济回报，还包括环境提供的兴趣、愉悦、满足及挑战性的动力导向和创造力。这一心理学观察被田野调查所证实：学者花费了4年时间，实地访谈小说家、画家、雕塑家、生物学家、软件工程师、律师和企业人士等，发现许多艺术家只是渴望不影响创作心情的稳定饭碗，却并不在意版税的功能。他们创造的动力并非只是源自强有力的、独占式的知识产权；相反，在当代连带型社会阶段下，版权独占有可能妨碍创新，而公有领域带来的普遍推动和灵感才更加重要。⑲Jessica Silbey,The Eureka Myth:Creators,Innovators,and Everyday Intellectual Property(Stanford:Stanford University Press,2015),p.279.

这些看似反传统的新研究的意义，并不在于对知识产权私益的否定，亦非确立知识公域的范围和定义，而是以接地气的方式发现了知识产权法中的通常认知和现实的脱节，证明了人们创造动能的多样性，从而颠覆了对创造动能唯一性认知的经济学基础。那么，既然这一动能并不限于将知识产权排他性归于创作主体后带来的经济利益刺激，上述洛克主义和功利主义又应该如何改善？为此，出现了一种更加宏大、尝试融通东西方哲学传统而彻底送走旧哲学的新人文境界哲学，⑳参见邵则宪：《昭隆传统之大美：中国文化如何成为全球治理的建构者》，清华大学出版社2019年版，第6章。在其追求的视野中，财产权早已不是唯一的途径，更不是唯一的目的，而是试图探索一种超越权利及功利的人文境界，人的发展、人类荣昌（human flourishing）或是美好的生活变成了思考的中心，强调一切知识产权的认知办法和规则设置、权限界定，必须要能促进人的发展、使全人类活得更好。Madhavi Sunder,From Goods to a Good Life:Intellectual Property and Global Justice,New Haven:Yale University Press,2012,pp.2-3.

（三）国际关系反思

经过以上史学细节驱魅、哲学叙事提升等进行的宏观审视，我们就可以抛开对知识产权的自然财产权成见，继而抛开在心灵深处挥之不去的“西方中心”认知作用，正视当前现实，“在全球髙度上看创新和文化流通的经济和社会维度”。此时，我们看到的就是“权力和知识上的极度不平等”。See Madhavi Sunder,supra note ,pp.2-3。如在iPhone系列手机制造中，美国苹果公司在此销售链中获得的利润高达70%，而推动其市值全球第一，但为苹果代工生产的中国台湾富士康集团生产一部手机却只能获利4美元左右，不足销售链利润的1%，参见《富士康从苹果公司拿到了多少利润？》，载中国经营网，http://www.cb.com.cn/companies/2014_0926/1086332.html，2019年8月22日访问。还要加上巨大的环境损害和生态威胁。对这种形式平等、但受益严重不对等的所谓经贸技术投资自由，恐怕即使是最彻底的自由主义派学者也不得不反思单一强调知识产权人强保护模式的正当性。虽然从形式上看来，有钱的出钱、有力的出力、有技术的出技术，这就是一种劳资合作、自愿分工的比较优势自由贸易模式；但它却在实质上忽略了，其中一方当事人的比较优势源自它提前经历的时代阶段获得的知识优先性，从而能够强制获取垄断性的稀缺资源，做出不合理的超高额定价，逼迫发展中国家用孱弱的经济和民生来额外承担。如美国所主导的国际政治经济体系不关心国家间的能力差距，不帮助他国进行作为本土创新前提的基础设施建设，一味索求对知识财产权人的保护，就导致了其近邻（包括阿根廷、巴西和墨西哥等拉丁美洲诸国）接受美式专利20余年，却产生了严重的权义失衡，民生也遭受了实质性的妨碍和损害。See Kenneth Shadlen,Coalitions and Compliance:The Political Economy of Pharmaceutical Patents in Latin America,Oxford:Oxford University Press,2017,pp.245-246.

所以整体来审视国际关系，西方利益集团——包括英法等老牌资本主义国家，也包括德美等后起之秀，其经过一个多世纪的积累从自居的发展中国家转为了利益既得者——一以贯之地推动强化对其利益集团的保护，换言之，知识产权从初立之始，就一直是、并越来越多地作为大企业利益集团商业博弈的工具。在十七世纪，这些利益集团是集中在伦敦的出版商；到了二十世纪，则成为了总部设在欧美中心城市或离岸群岛的各大型跨国公司，其操纵全球商业运作、国际规则的手段，比十七世纪的伦敦出版商更加娴熟且隐蔽：区区12个跨国公司首领就能为《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）塑形，将自己的经济利益凌驾于他国之上。See Susan K.Sell,Private Power,Public Law:the Globalization of Intellectual Property Rights,Cambridge:Cambridge University Press,2003,pp.1-3.书中指出，正是当时总部在美国的一小部分最有势力的跨国集团的总裁和高管们，积极地推动了这一协定的产生。事实上，从二十世纪七十年代开始，全球资本主义的结构互演于新自由主义的意识形态，构成了“在很大程度上不受约束的资本主义”David Kotz,“Globalization and Neoliberalism”,Rethinking Marxism,Vol.14:2,2002,p.64.，合成一种高度联动的结构化施动（structured agency），恣意驰骋全球，在世界贸易组织（WTO）的谈判中积极游说发展中国家，将贸易问题与知识产权相捆绑，极大推动了其企业在发展中国家的知识产权获利。以此来看，TRIPs协议已远不只是一套法律文本，而是全球政治经济变迁的一部分，发达国家在传统政治、经济、外交手段之外，愈将其知识产权和商业利益相捆绑，借表面上看来形式平等、但实质上严重不对等的经贸技术投资自由，获取了最大化的经济利益，导致了全球贫富分化的加剧而非缓和。

当前国际关系全球化的本质并不仅是全球贸易、人口流动以及文化往来这些表象，而更是西方规则的全球化，在通过知识优势来影响财富和权力分配的知识产权领域尤甚，See John Braithwaite & Peter Drahos,Global Business Regulation,Cambridge:Cambridge University Press,2000,pp.27-30.甚至带来了当代“信息封建主义”See Peter Drahos & John Braithwaite,Information Feudalism:Who Owns the Knowledge Economy?London:Earthscan,2002.：封建主义是一种描述欧洲黑暗封建史的修辞，信息封建主义则借喻当代对知识创造的垄断和把持，造成了知识掌控型的全球阶层固化。

二、对知识产权之权利本质的教义学反思

以上从表里相依的历史、哲学、国际关系三个方面对知识产权的全貌审视告诉我们，知识产权的源起，并不是人们以当代视角反观既往，以工商资本主义发展、作者权利觉醒之类的大叙事可以一以蔽之的，而其实来自复杂变易性社会中多个历史元素的互动互演——最初是英国利益集团争斗中基于自身利益的推动，此后就一直贯穿着不同时代阶段下发达国家与发展中国家、跨国集团和普遍公众之间有关公益与私利的博弈抗争。其中对个体商业利益的强保护诉求，充其量也就是片段的历史传统和特定期间内的哲学主张，并不具有普遍的意义。而且直到今天，这些“知识产权人”在绝大多数情况下也就只是作为既得利益者的西方大集团自身，而并非是个人——虽然许多人受雇于企业，通过自身劳动创造出雇员作品，但他们个人却对此并不享有或享有非常有限的版权或专利权等。更有甚者，一旦发展中国家的知识产权人崛起，挑战到他们的商业优势，贸易战、科技战等各种手段便如影随形。为此，抚今追昔，我们必须从教义学层面上进入知识产权制度内部去认知它的各种要素，展开逻辑思考，寻找这一制度的社会正当性。

（一）物理属性

首先，与物质资源依托于实体来获得使用性和价值性，因而先天地具有稀缺属性不同，知识产品的特征就是可以无限复制和倍增，从而具有了可扩展、可塑造、不可毁坏以及永存不灭的特性，因而（至少在使用层面上）从知识产权本质的属性上来看，它就是非稀缺的——既没有自然的限制，也不会消耗殆尽。只要我们不以垄断的方式去人为地造成其稀缺，知识一旦被获致就可再加应用，而不受限于自然形体性，从而能够服务于所有的人而不仅仅是所有人或占有人。特别是进入当前新经济时代后，通过将各种传统资源转变为信息数据，再促进其于数据流线上裂变创新、增值共享，以信息弥散流动、以流动加载信息，原本只能个别存在的个体信息开始与流动创新融为一体，带来普遍的数据互联，数据的互联又会不断互生带来新的应用，而贯穿承载了一系列后继者新的智力劳动投入。基于洛克劳动财产理论，这可谓“一物多权”，有悖于传统有体物原型生发出的“一物一权”自然主义认识，对（特别是欧陆）传统以来仅承认单一独立权源的一元制（uni-titular）财产权结构在其引用率极高的“所有权”文却不那么为人所知的第二部分“产权（title）”中，Honoré将财产法律体系区分为了一元制的（uni-titular）和多元制的（multi-titular）。在一元制的（uni-titular）财产法律体系中，每个财产客体都只有一个产权之根（root of title），其上的一切权利也就都只能源此而出，即当前的一切产权最终都能追溯到这同一个来源上。因此对于一项财产客体，如果已经认定了其所有权属于A，那么，非经能剥离A之所有权的程序，就不存在其他的途径能使B通达此财产客体的产权根源，这就在事实上减少了更多主体对该财产客体加以利用的可能性。See A.M.Honoré,Ownership,in A.G.Guest(ed.),Oxford Essays in Jurisprudence,Oxford:Oxford University Press,1961,pp.136-141.引起了持续的冲击。由此带来不可阻挡的发展大趋势就是，包括文字、图像、电影、3D打印实物甚至是货币，都在从稀缺性的领域走向非稀缺性领域。

因此，有形物世界所贯穿的稀缺性比对观念世界里无所不在的非稀缺性，二者在物理属性上的根本性差异，必然要求法教义学对知识产权的规制路径要有别于基于有形动产的传统财产权认识。

（二）社会功能

社会的个别进步，固然离不开知识产权的垄断独占赋予其创造者的动力激情，但社会的普遍进步，恰恰也需要通过前人知识产品的无偿分享带来加速的知识增量累积。哈耶克就曾指出：近代以来，人类整体得以飞速进步和生产的一个关键，就在于知识的复制和传播。那些经由先行国家耗费大量经费、时间、精力代价而形成的知识无偿馈赠（free gift knowledge），使后发国家能在耗用远比此少得多的代价的境况下达到与先行国家同等的水平，参见[美]杰弗里·塔克等：《哈耶克洞见未来的预言——知识的非特权化》，禅心云起编译，https://new.qq.com/omn/20190412/20190412A00EK2.html，2019年8月25日访问。从而带来整体人类的进步。因此，哈耶克强调：“就产权法而言，我们不难看出，那些对普通的可以动的‘物’或‘财产’足以适用的简单规则，并不能无限制地扩大适用范围。我们只需看看与土地有关的问题，尤其涉及现代大城市市区土地的问题，就可以认识到，那种建立在某一特定财产的利用只关系到其所有者利益这一假设基础上的财产概念，根本不可能成立……在其他某些产权概念近来刚刚扩及的领域，防止垄断和保护竞争的问题就更为尖锐，我这里指的是诸如发明专利、版权和商标等的权利和专有权。我一点也不怀疑，在这些领域中盲目地使用在有形物上发展起来的产权概念，已在很大程度上促使了垄断的产生。所以，要使竞争起作用，就需要进行彻底的改革，尤其在工业专利领域，我们必须严肃地考察一下，授予垄断专有权，是否真的是最恰当最有效的对承担某种科研投资风险的奖励形式。”[奥]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛等译，北京经济学院出版社1989年版，第105-106页。

以上“知识非特权化”预言如果出自管理主义者（如凯恩斯），一点都不稀奇，但出自半个世纪前古典自由主义领军者，彰显出与其一贯的公权非干涉主张间强烈的张力冲突，则无论如何提醒我们要好好反思一下：对知识产权进行私权性权源赋予的正当性或程度所在？即使不应像某些激进的经济学者主张的那样，“废除现行的知识产权制度并代以其他激励模式，全球经济将更公平有效”，See Michele Boldrin & David Levin,Against Intellectual Monopoly,Cambridge:Cambridge University Press,2008.但这至少已足以警示我们，不能走到另一个极端去，将知识产权完全等同于自然财产权，而以绝对性的保护断绝了其公益路径的开放空间。

综上所示，一项知识产权，从其物理原型上来看，无形体事物具备的就是非稀缺性的本质；对其多元使用并不会直接减损原初所有人的物上价值。相反，社会经济分析表明，一旦公开使用后，有可能在一个较大的范围内推动社会经济整体进步。因而，对这种在属性和功能上都不同于有形物世界的观念世界，如果盲目类推基于有形物原型想象而发展起来的自然主义“财产权”之概念及规制办法，就并不符合“鉴于‘事物的本质’从事法的续造”原理关于法的续造，参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第360页。——即立法制度设计上应根据事理的不同对事物做不同的处理，这是法教义学（于其型成时仿自彼时兴盛的自然科学之）精密机械复杂性的基本要求。如果有悖违反而错误适用，就会带来制度的漏洞或互戕，导致有害特权的产生，并在很大程度上引起垄断，给整个社会带来不经济的后果，直至影响一国的未来发展和全球竞争。

故此，在当下及未来的知识产权规制中，我们就不必理所当然地沿用各种（源自有体物权的自然主义）财产教义规则，而完全视知识产权为创作者个人（劳动）意思的神圣权利结晶，以图迎合近现代彰显个体权利意识而带来的财产保护要求。反过来，不再盲目给予知识产权人以绝对性保护，而能够均衡处理其私益与公益之空间，才是对现代法治国基调的真正符合。

三、对知识产权体系的“时代正当性”动态改进

以上讨论破除了将知识产权等同于自然财产权的迷思，进而否定了对其“授予垄断专有权”的理所当然。下一步的问题，就在于要能正面给出其权能范围边界的具体划定。古典自由主义学者对此的答案是：“在所有这些情况下，都不应使用一个现成的公式，而应回到市场体系的基本原理上去，并应根据每一种情况确定政府应当保护的确切权利”。参见前引，哈耶克书，第106页。这里的“市场体系的基本原理”，指的显然是法治正当性的普遍要求，包括个人权利、贸易自由、充分表达、平等保护等关键词，但所谓“每一种情况”，则是一个复杂变易性的综合变量，包含着大量的关系博弈，并且随全球交往环境的扩展而增量纠缠。这些都要求我们在其中同时考量各国的历史传统、资源禀赋、国情现实、保护需求等，方能在不同的历史阶段中做出不同需求的动态应对。

（一） “时代正当性”标准的确立

上文在讨论西欧先行国家比对北美次发国家、北美发达国家比对东亚后发国家时，同一国家（美国）在不同时代阶段下的态度转换体现了一个值得重视的重要变量，那就是所处的不同“时代阶段”的差异，笔者愿将其概括为一种“时代正当性（legitimacy of the era）”认知。就如马克思在观察了法国大革命整个过程后发现：“‘拿破仑的’所有制形式，在十九世纪初期原是保证法国农村居民解放和致富的条件，而在本世纪的进程中却已变成使他们受奴役和贫困化的法律了”。《马克思恩格斯文集》第2卷，人民出版社2009年版，第569-570页。因而同样是对拿破仑所有制，处在十九世纪初期和末期之不同“时代阶段”下的人们，基于自身不同的感受，就会给出完全不同的正当性评价。所以在一国生产力有所差异的不同时代阶段下，遵循生产力决定生产关系的基本原理，不同生产力方式会分别主导形成不同的社会关系和需求，进而带来对应的社会阶层及其各自的利益诉求；个体身处其中，根据自身感受到的实际需要，就会产生不同的直观认知，进而形成不同价值倾向的优先性，自发认可人际关系中的某种权利分配模式为正当（legitimacy）。参见冉昊：《论当代中国的交叠特征与法治社会建设》，载《中国法学》2021年第4期。换言之，尽管形式上，我们永远都在以“公正”“正义”等大词表达自己的需求，但实质上处在不同的时代阶段下，人们会基于不同的时代基础情理产生偏好上的差异，进而在内心自动调整对这些宏大叙事的认知（conception），形成公正与否的直觉判断，再去相应一点点地调整、改变规则的适用乃至法律本身。

以此“时代正当性”认知来看，不同的国家，特别是“二战”以来诸多后发国家，系从各自不同的生产力起点出发，遭遇着多种历史的耦合一步步前行，以至于今天，我们虽处在同一空间下，但其实并不在同一时代中，这一认知看似简单，但在当前世界各国大都潜在遵从的线性历史进化论认识前提下，却并不清晰，人们惯性地将自己所处时代归类为经典权威刻画的某一个单一阶段，再按图索骥去机械认识其中的社会矛盾来决定在当代开展的对策。为此，作为后发国家，我们若欲实事求是地认知自身、找到本国问题的有效解决办法，就应认真反思各种（根据发达国家既有历史进程构建的）线性历史进化论，打破宏大叙事带来的教条（ideology），而结合历史时序观与社会结构观，实实在在地考量本国当代在自身发展过程中所处的真实时代阶段特性。如马克思本人就曾特别声明，他所勾勒的“作为社会经济形态发展阶段的古代、封建和现代生产方式”只适合于西欧，并不能套在其他区域，否则“对他而言不但是过誉了，而且甚至是一种蒙羞”。Karl Mark and Friedrich Engels,Basic Writings on Politics and Philosophy,edited by L.S.Feuer,London:Fontana Books,1972,pp.478-479.而各自具有着本国不同的“时代正当性”要求。前文所考察的十九世纪中期美国对英国知识产权自然权利法理的否定，就是典型的一例。美、英同属普通法系国家，但在同类版权事件的具体处理上，结论却截然相反，其原因正在于十九世纪中期时其各自所处时代阶段的不同所带来的需求差异。彼时的疯狂盗版，国会、法院公然的理论与法律支持，若再放置于今天美国自己主导的全球知识产权法律体系下，毫无疑问又会被归为严重违反知识产权规则的行为，完全丧失正当性，甚至被义正词严地以贸易战相威胁与制裁了！

（二）“时代正当性”标准对知识产权的适用

1.以“同情的理解”彼此尊重并认可各国间知识产权私权保护水平的现实差异

按照这一动态差别化的“时代正当性”标准，在当前一国以至国际范围内争论不休的人权、环境、知识产权等热点问题上，就难以简单定论对错优劣。处在发达国家阶段的团体，更多看到的是自己之前的种种付出，又担心后来人对自己垄断利益的分得，故而基于自己的利益出发，直觉地倾向于通过各种细节技术来强化知识产权的保护，预先提出各种程式化的模式来加以适用，即使会为此扼杀后来的创新可能也在所不惜，唯恐对自己的保护有一丝错漏。而作为发展中国家的后来人，更多思索的则是如何秉持后发优势，在现有格局基础上运用自己的勤劳智识开拓出更多的创新领地，故而会直觉地倾向于对个体创新努力的赞赏。如笔者在海外访学时，曾被邀参加美国一个高校社会学的反性骚扰课题研究组，并按其要求整理了中国高校相关情况做论坛汇报，此后，为助力课题负责人，将相关内容整理增加了法学内容完成了一篇独立文稿，参见冉昊：《2018中国高校性骚扰及其法律应对》，载《实证法学研究》（第三期），社会科学文献出版社2019年版。连夜发送给课题组负责人以示谢意。然而，课题组负责人却在收到文稿后勃然大怒，表示严禁此类写作，理由是如果学者个人做出了研究并予发表，课题组将难以在相关海内外杂志上再有发表，并表示这就是他们通行的学术规范，所有人必须遵守。但在发展中国家学者组织课题研究时，对于吸收进课题组的外国研究者，我们一般会衷心欢迎其将母国涉及课题的情况单独研究，如果能够发表更是对课题组的贡献！最初笔者对此也是百思不得其解，但运用以上“时代正当性”理论，意识到处在不同时代阶段的不同国家学者在知识产权理解上的这种差异进而带来的学术规范差异，似乎也可以“同情的理解”，而不必再做对错高下之争了。

如果一国忽略此差别化标准，罔顾他国所处的真实时代阶段，强以知识产权保护为名妄加制裁，就是忘却历史、忽略社会现实的反“时代正当性”（anti-legitimacy of the era）行为。当前美国通过《1974年贸易法》301条款展开知识产权调查，进而对全球各国加征关税发动贸易战，即是明显之一例。参见郭民生：《“中美贸易战”的背后博弈与对策建议》，载《中国发明与专利》2018年第8期；沈雁飞：《试析中美贸易战背后的知识产权分歧》，载《国际商论》2018年第19期。事实上，2018年以来，美国在全球贸易及法律问题上不仅只与中国交恶，与其盟友加拿大、澳大利亚等亦生出诸多嫌隙；其拉丁美洲近邻——阿根廷、巴西和墨西哥——的民生更受到了实质性的妨碍和损害，只能在法律和政策创制上削足适履，在既有全球知识产权体系外谋求发展空间。See Kenneth Shadlen,supra note ,pp.245-246.

2.从自然财产权到“制度性权利”

为此，我们需要重新对知识产权做出全面认知：首先，在源自有体物的既有财产法教义规则之外，反思知识产权与其不同的固有原型，从而在本质上破除将知识产权自然财产权化的趋势，转而将其理解为一种具有强能动属性的“制度性权利（institutional right）”，笔者提出的这一“制度性权利”概念，源自“制度性事实”（institutional fact）的理解。二十世纪八十年代，一些法哲学家明确提出了“原始性事实”和“制度性事实”的区分。前者指的是一些更多根源于自然存在的事实，后者则是一种以人类实践活动或其结果为条件的事实，其意义更多取决于适用于这些活动或事件的规则如何设定。“儒勒·梅里杯在国际足联制定出关于设立、规定和组织世界杯赛的规定前，对球迷们是没有特别的意义的。”参见[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周洁谦译，中国政法大学出版社1994年版，第136页。参照这一理解，笔者将知识产权这种不具有自然形体性、而是依靠人为设定规则来获得权源基础的权利，称为“制度性权利（institutional right）”。当然，所有的“权利”效力根源本质上都源自人为的赋予，有形物财产权也是“制度性权利”，但基于形体的有无便可推断公众知悉的边界，二者的差别毫无疑问是显著的，可为人们所大致承认。即“具有私人产品和公共产品的双重性质”——虽然是私权，却“具有公权化的趋向”以及“重要的公共利益目标”。参见冯晓青：《知识产权法与公共利益探微》，载《行政法学研究》2005年第1期。

其次，对知识产权的使用和规范——本质上即是对其私权和公利界限的划分——就应同时根据这二者展开。事实上，知识产权从产生以来的客观图景历史变迁，就是从保护期限、权利用尽到合理使用、强制许可……人们一次次为其增加了形形色色的限制性法律约束，开辟了越来越多的公益路径，以至于我们站在历史的当前端口直面现在的知识产权图景时，发现后者已显然迥异于先贤依有体物想象原型启蒙导出的绝对性、对世性、永久性私益保护规制的财产权图景了。

最后，再进一步，对这个“制度性权利”展开公私界分的一个重要根据，除了传统三维空间的静态思维之外，还需引入“时代正当性”来作为第四维的动态差别化标准，即对于知识产权在一国法律体系中的角色、功能、地位和保护程度，并不存在一个一刀切的标准，而应与各国自身的历史脉络及发展目标密切相关，随各国自身所处“时代阶段”的需要不同而动态变化。

如在文首提到的影片《我不是药神》中，主人公之所以能去往印度获得廉价救命药品，部分原因正是在于印度没有照搬西方国家利益集团在国际范围内主导的全球知识产权保护体系，反而根据自己人口、医疗现状等来确定了相关的知识产权规制，对诸多外国医药和农业化工产品专利进行抵制。“充分利用TRIPs协定给予的过渡期保护，并在过渡期满后进一步通过对‘发明创造’条款的严格解释以及对‘强制许可’制度的灵活运用，以及对类似TKDL科学检索技术的引入，为印度的经济发展和民众福祉赢得了有利空间。”余成峰：《全球化的笼中之鸟：解析印度知识产权悖论》，载《清华法学》2019年第1期。印度司法的理念也一脉贯通，如2013年4月，印度最高法院通过一项判决，认定跨国药企对既有药品专利通过轻微改进方式来获取永生专利，是规避药品专利过期的行为，该专利不具有效力。这使得印度国内药企可以在其内国法律框架内合理合法地继续生产廉价仿制药，惠及民众。参见那力、景明浩：《印度“格列卫案”判决：解决知识产权及公共健康问题的新路径》，载《河北法学》2014年第12期。这些制度设计“通过民族国家自主的方式形成了对霸权性国际规则的抵制，并通过世界社会的共振，对各种过度扩张的力量侵入形成了社会反制能力”，促进了印度民族工业的发展，也满足了世界其他国家民众对知识产品的需求。作为同为人口大国的发展同伴兼竞争对手，印度的这些平衡知识产权私权与公共利益方面的经验，参见胡浚、王娟娟：《平衡知识产权与公共利益的印度模式》，载《南亚研究季刊》2011年第4期。值得借鉴。在当前中国知识产权体系的认识和建设中，同样需要关注中国从自身独特的历史起点一路行进、自上而下推动生产力发展经历的不同时代阶段过程，以确定当前时代阶段的叠代性特征，以寻求中国国情的价值平衡点，进行符合时代正当性的法律调整。

结论

人类已从农业时代与工商业时代进入科技时代，作为人类脑力思维之产物的科技在社会中占有了越来越重要的地位。随之，作为规范人类脑力思维创造力的法律，知识产权的作用和范围也不断凸显，跨越财产、医疗、公共健康、环境危机、创新经济、美好生活身心安顿等多种主题，知识产权也从单一的个人权利保护进入国家主权综合保护的范畴。事实上，当今西方方兴未艾的反“大叙事”告诉我们，知识产权从其初立、演进直至当代的发展中，从来就不只是单独一方的道德秀，而充满了来自各方的多种多样声音，但大叙事传统有意无意地忽略了这些，将几百年来的复杂发展简化矫饰为高扬的“伟大创作者”权利，认定其与自然权利一样边界无限又神圣不可侵犯。但通过考察史学细节、哲学叙事和国际关系我们就能看到，知识产权的发展从头到尾贯穿着：①利益集团的主导；②不同时代阶段（中不同经济地位的）国别抗争；并③加剧了国家间的实质贫富差距。以此来看，（现行西方主导的全球）知识产权制度并不具有自然法上的普适法理基础。

为此，我们不能再执着于那种经不起探究的“大叙事”“占有性个人主义”；而需要在细节实证和新人文境界的基础上反思知识产权的本质原型，依其原型锚定事理，做出不同的立法处理，演化确立出相应的原则、规则直至适用；进一步，引入动态的“时代阶段”思考，建立差别化的“时代正当性”标准，从而对于本质上兼具私权和公益性质的知识产权，具体地判断在各个时代阶段下公私二者间的此消彼长带来的优劣得失，在充分赋权保护私益的基础上，根据时代阶段的需求设置合理的公益使用例外。