唐波 王炜炫

（华东政法大学，上海，200042）

一、问题的提出

股东按照公司章程约定向公司足额缴纳其所认缴的资本是股东对公司负有的重要义务。但在实践中，因出资问题而引发股东身份认定争议的案件屡见不鲜。针对这一现象，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《司法解释（三）》”）第17条第1款明确规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”对于此条的适用情形，最高人民法院民二庭负责人对此作进一步解释，由于解除股东资格的救济方式相较于其他救济途径更加严格，因此此条仅限于股东未履行出资义务或者抽逃全部出资。在股东部分履行出资义务或者抽逃部分出资的情形下，并不适用此条规则[1]。这样的解释逻辑不难理解，但却可能被“机智的商人”所规避，以使得制度初衷得以落空。他们完全可以通过缴纳部分甚至很小一部分的资金以规避本条之适用，其依旧可以凭借股东身份对公司的经营情况进行表决。

对此，立法者在吸收了《司法解释（三）》第17条规定的基础上，于《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“《草案》”）第46条①《草案》第46 条：有限责任公司成立后，应当对股东 的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴 的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限 期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六 十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向 该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通 知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照 前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。和第109条②《草案》第109 条：本法第四十六条关于有限责任公司 股款缴纳情况核查、催缴出资的规定，适用于股份有限 公司。本法第四十七条关于有限责任公司设立时股东欠 缴出资的责任的规定，本法第五十二条第二款、第三款 关于有限责任公司股东抽逃出资的责任的规定，适用于 股份有限公司。中首次引入失权制度。此制度的立法初衷为了督促股东履行出资义务，保障公司的财产权益，不失为平衡股东和公司之间权利义务关系的优秀制度。

但是由于我国系首次引入失权制度，相应的法条规定还过于粗糙，主要表现在：（1）在体系定位上，《草案》第46条和《司法解释（三）》第17条是何种关系，失权制度和解除股东资格是否为相同制度？（2）在适用范围上，《草案》第46条未将抽逃出资作为适用情形，在股东部分抽逃出资的情况下该如何救济公司权益呢？（3）在适用程序上，解除股东资格明确要求须经股东会决议；但股东失权并未明确公司的行权机构，那应由何种机构行权呢？（4）在法效果上，在公司履行合理催告程序后，股东丧失未缴纳出资的股权，但纵观域外立法，股东失权具有惩罚性，即股东丧失的股权包括已缴纳出资的股权。对此，我国立法是否可以借鉴？

商法制度安排唯有与商事主体偏好相符，才能发挥商法制度保护产权的最终目的。因此，股东失权的构建必须考虑商事活动中的实际情况，进而结合商法理论加以制度安排，以达到提升产权效率、保护产权的立法目的。

二、体系定位：比较法语境下的股东除名与股东失权

制度构建的前提是厘清制度之间的区分标准。《司法解释（三）》第17条第1款所规定的“解除股东资格”最大的问题即是混淆了股东失权和股东除名，因而导致有学者认为本条为股东除名，并以此展开研究[2][3]。对于二者的区别，有学者认为，股东失权就是股东除名，只不过不同国家或者地区用词不同[4]。也有学者认为，股东除名和股东失权乃股东资格丧失的并行情形，二者并不完全相同[5]。《司法解释（三）》第17条的制度认定影响着《草案》第46条的制度构建，二者如何更好地衔接有赖于制度界限的再辨析。

（一）股东除名

股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法定情形时，公司依照法定程序，将该股东从股东名册中删除，终止其与公司和其他股东的关系，绝对消灭其股东资格的法律制度[6]。

除名制度通常适用于合伙或者准合伙人等合性公司。在德国，《德国商法典》更是直接规定了无限公司和两合公司中的股东除名。本法第140条（股东的开除）规定（1）在一名股东的人身发生依第133条③《德国商法典》第133 条（因法院裁判而解散）：（1）有重大事由的，经一名股东申请，可以不经终止而以法 院裁判宣布公司在为其存续指定的期间届满前解散，或 对不定期缔结的公司宣布解散。（2）此种事由特别是 指另一名股东故意或因重大过失而违背其依公司合同负 担的重大义务或此种义务的履行成为不能的情形。（3）以协议排除或违背此种规定限制股东请求解散公司的权 利的，其协议无效。为其他股东设定请求解散公司的权利的事由的，以其他股东进行申请为限，法院可以不命令解散而宣布将该名股东开除出公司。开除后只存留一名股东的，不妨碍提起开除之诉。（2）公司和被开除的股东之间的财产分割，依公司在提起开除之诉时的财产状况确定[7]。虽然《德国有限公司责任法》并没有类似的股东除名规则，但是经过学说和司法判例的推演，股东除名同样适用于有限责任公司[8]。帝国法院1942年8月13日的判决更是直接引用了德国学者Scholz的观点，当股东因其自身存在的重大事由而导致公司无法继续接纳其为股东时，本着诚实信用原则，公司有权将股东开除[9]。但在有限责任公司适用股东除名时应满足前提要件（1）须存在“重大事由”，其可以包括股东的个人道德品质、身体状况等纯粹的客观原因，也包括股东违反对公司的信义义务之行为。（2）股东除名的实施应穷尽其他救济途径[10]。在此基础上，股东除名的行使必须满足程序要件即须经股东会决议。因为股东除名系公司单方面剥夺股东之权益，而基于有限公司的人合性，股东与股东之间基于彼此信赖而签订合约（公司章程），进而形成公司团体，团体是否开除某个股东应当以团体意志为准（即股东会决议）。

无独有偶，1996年的《美国统一有限责任公司法》直接规定了有限公司的股东除名。根据该法第601条（引起成员退出的事件），股东退出有限责任公司机制中明确包括了“成员经其他成员的一致投票被除名”，但需要满足下列情形之一（1）继续与该成员一起经营公司业务不合法；（2）该成员的分派利益实质上已经全部转让，但仅为担保目的的转让，或法院对该成员的分派利益发出了扣押令而尚未丧失赎回权的不在此列；（3）一个法人成员因申报了解散证书或相当的文件、其特许证已经被撤回、其经营商务的权限已被其设立地当局中止，公司向该法人成员发出了其成员资格将在通知发出90天后终止，而该法人成员未撤回解散证书、或未获得新的许可证、或获得重新经营商务的权利。另外，成员或可因经营协议、司法裁决等原因丧失股东资格[11]。美国有限公司的股东除名直接由法律规定，其同样需要成员投票作出团体意志（须经股东会决议）。

结合域外立法模式，不难发现股东除名的立法目的是为了修葺股东与公司之间的关系，维持公司人合性的稳定基础。因此在构建股东除名时，各国立法者更多考虑的是立法公平的问题。一方面，当股东出现“重大事由”时，“重大事由”的司法裁量标准随着商业发展而不断演变，其判断的本质乃股东无法与公司和平相处、共创收益时，法律赋予公司单方解除权；另一方面，这样的解除权实质上是对私权财产之侵犯，应当予以程序规范，为了避免出现其他股东联合排挤某股东的不公现象发生，大多数国家立法要求股东除名行权须经股东会决议。

（二）股东失权

股东失权是指股东未履行出资义务时，公司在履行法定程序后仍未补缴，股东将失去相应股权。

《德国有限责任公司法》第21条明确规定了有限责任公司的失权制度：（1）股东迟延缴付出资时，可催告其在规定的宽限期内缴付，并提出警告可能因此没收其已缴的股份。此项催告应以挂号信发出，宽限期至少为1个月。（2）股东在宽限期届满仍不缴付时，公司即可声明将该股东的股份及其已付款项收归公司。此项声明应以挂号信寄出。（3）公司就滞纳的款项或以后就股份追索的出资额受到损失时，被除名的股东仍应对损失负责[12]。类似的规定同样在《德国股份公司法》出现，根据《德国股份公司法》第64条之规定，公司有权对没有及时给付款项的股东，在行催告程序后予以开除，其所拥有的股票均收归公司所有。

而在美国，联邦层面的失权制度并没明确的法律规定。但是各州公司法或多或少会有股东失权之影子。根据《特拉华州普通公司法》第42节之规定，当股东到期无法缴纳股份相应款项，董事可以通过法律诉讼的途径向股东收取未缴纳的部分以及各种杂费，并将这样的股份出售给其他认购人。但是拍卖的时间和地点等详细信息应当通过报纸的形式公告，如若经过法定时间未有新的认购人认购并支付款项，则相应的股份由公司没收[13]。

结合域外立法模式，不难发现股东失权的立法目的是为了督促股东履行出资义务，以保证公司资本充足稳定，是资本维持原则的重要体现。正因如此，股东失权是资合性公司法律规制的重要组成部分，制度的最终目的只是为了保证出资，所以其制度设计更多以效率为主。一方面，股东失权适用的情形仅局限在股东未履行出资义务，因为出资是资合性公司股东的唯一义务，尤其是对于新进投资人，融资是公司最主要的目标。另一方面，股东失权之行使无须经股东会之决议，仅由公司的代表机构（董事会）作出即可。因为第一，股东迟延出资本质上乃违约行为，股东本身存在过错，同时因其人合性基础相对较弱（甚至没有），否定其股东身份并不需要团体意志。第二，股东会决议的形成相较于董事会决议需要更高的成本，取而代之的是催告宽限期，即通过低成本的程序规范保障失权股东之权益。但公司章程可以对行权机构另行约定，这是私法自治的体现。

（三）制度辨析

股东除名和股东失权的最终效果均是导致股东身份消灭，但二者为不同的法律制度，其具体的差异如下：

（1）二者的立法目的不同。“除名制度—人合性”“失权制度—资合性”是制度研究中形成的固定搭配。前者以维护人合性为基点，允许公司将出现“重大事由”的股东予以开除，以保障团体利益不受侵害，其最主要的功能并非惩罚该除名股东，而是为公司排除“异己”。而后者以保障资合性为起点，允许公司对未足额缴纳资金的股东行催告程序，如若仍未缴纳则将丧失股权，进而股东身份灭失。其本质目标是为了保证公司资金的充足，督促股东保质保量地履行出资义务。对于未履行义务之股东，制度具有惩罚性，即没收股东股权和已缴纳的出资。

（2）二者的适用范围不同。除名制度须以股东出现“重大事由”为前提，而失权制度仅以“股东未履行出资义务”为限。前者的“重大事由”可以包括后者的“股东未履行出资义务”，二者并不完全相同。

（3）二者的行权程序不同。立法目的决定了制度配置，除名制度以立法公平为导向，要求行权须经股东会决议；失权制度则以立法效率为导向，仅要求公司代表机构（董事会）行权即可，但需要赋予失权股东宽限期。

（4）二者的法效果不同。除名制度可以理解为股东与公司之间因“重大事由”的出现而无法继续共存，双方“和平分手”的一种形式。因此，在解除关系之后，各方的权利义务应恢复到原先状态（德国法上的“公司在提起开除之诉时”的状态）。据此，除名股东可以要求公司以公允之价格回购其所有股份，以保障其股东财产权。但在失权制度中，其可以理解为失权股东因对公司根本违约而导致公司行使解除权，失权股东应当对公司承担违约责任。在商法领域中，这样的违约责任体现在没收制度，即失权股东的股权和已缴纳的出资均将归公司所有，其无法要求任何对价赔偿。

（5）二者的行权逻辑不同。虽然二者最终均导致股东身份消灭，但是其逻辑链条完全不一样。除名制度中，“股东出现‘重大事由’—股东会决议—丧失股东身份（但股东财产权仍存在）”为主要的逻辑关系；而在失权制度中，“股东未履行出资义务—经催告程序后仍未履行—丧失全部股权—丧失股东身份”为主要的逻辑关系。对比来看，前者决议之效力可以直接否定股东资格，但后者股东资格的否定只是没收股权后的附带产物。

三、构建路径：中国法语境下的股东除名与股东失权

（一）《司法解释（三）》第17条的性质认定

在厘清股东除名和股东失权的差异后，紧接着的问题即是《司法解释（三）》第17条的“解除股东资格”应当如何进行性质认定？对此，有学者认为，该条杂糅了德国司法确立的有限公司股东除名规则和宣布失权规则[14]。但笔者认为，该条的体系定位可以理解为中国法语境下的有限公司股东除名。

首先，在适用范围上，本条仅将“股东未履行出资义务和抽逃全部出资”作为适用情形，虽然在形式上与股东失权的立法目的完全吻合，但是其仍属于违反股东忠实和信义义务之情况，也属于股东除名中“重大事由”的规制范畴。立法者仅将出资问题单列，一方面是为了通过立法解决实践中的出资问题；另一方面可以理解为通过法律明确了“未履行出资义务和抽逃全部出资”属于“重大事由”。在德国法中，“重大事由”的判断标准通过学说和判例不断演变，但由于我国商事审判经验仍不够丰富，如若直接规定“重大事由”或许会导致司法认定存在偏差，将“重大事由”的司法裁量权下放各级法院可能会招致商事裁判尺度不标准的现象发生，进而导致“同案不同判”的窘境频生。

其次，在适用程序以及法效果上，本条规定解除股东资格须经股东会决议，与除名制度的设计有异曲同工之妙。但考虑到有限责任公司的人合性要素，我国借鉴了德国失权制度的催告程序，希望通过催告程序督促股东履行出资义务，弥合股东与公司之间的嫌隙。而在法效果上，本条中规定股东会决议可以直接导致股东资格灭失，并不涉及股权的变动没收情况。

最后，在制度衔接上，将本条解释为中国法语境下的有限公司除名制度有利于与《草案》第46条形成衔接。因为《草案》第46条目前未明确将“股东抽逃出资”作为股东失权的适用情形，而在实践当中，如若将《司法解释（三）》第17条解释为股东失权，则在《草案》生效后，前者或因“新法优于旧法”之原则失去效力。在股东抽逃全部出资的情况下，公司将处于被动地位，无法主动否定涉案股东资格。

（二）《草案》第46条的再构建

由于《司法解释（三）》第17条与本条并非相同制度下之法律规则，因而在构建我国股东失权时，不应仅关注于《司法解释（三）》第17条的解释路径，而更应结合股东失权的本质属性加以制度安排，因此本文将着重结合股东失权的域外构造模式与我国的现实困境讨论如何解决本条所凸显的问题。

1.适用范围问题。文义上，本条之适用仅限于“未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额”的情形，其并未加入抽逃出资的情形。《草案》第46条欲解决股东未履行出资义务之问题，但对于“股东抽逃出资”是否属于“未按期足额缴纳出资”存在争议。肯定说认为，股东抽逃出资属于股东违反出资义务的表现形式，应当理解为股东未履行出资义务[15][16]。否定说认为，股东抽逃出资的行为侵犯的是公司的财产，其符合侵权的构成要件，并不属于股东未履行出资义务的规制范畴[17]。于笔者而言，“股东抽逃出资”不属于“股东未履行出资义务”。首先，股东出资义务的完成标准是股东将资金足额汇入公司账户，此时股东资金所有权已经转归公司所有。抽逃出资发生的时间点决定了其侵犯的客体为公司财产权，其本质为侵权，而非违约。其次，从立法者之角度，《司法解释（三）》第17条明确将抽逃出资和不履行出资义务并列，这说明了立法者也赞同否定说之观点。

但由于实质上抽逃出资与股东未履行出资义务有相同之处，即公司均将面临督促股东补缴出资的情况。据此，是否应在此条加入“股东抽逃出资”同样存在争议。笔者认为，此处设计有其合理性，不应加入“股东抽逃出资”之情形。

第一，从失权制度的立法目的来看，失权制度的核心是为了督促股东履行出资义务，如若股东出资义务已经完成，那么制度适用的前提初衷将不复存在，自然无用武之地。

第二，从法律规范体例来看，抽逃出资有其特殊的规范体系。首先，抽逃出资在学理上被认为是对公司的侵权行为，根据《草案》第52条④《草案》第52 条 ：公司成立后，股东不得抽逃出资。股东有前款规定情形的，应当由该股东返还出资并加算 银行同期存款利息；给公司造成损失的，还应当承担赔 偿责任。董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道 股东有本条第一款规定行为未采取必要措施，给公司造 成损失的，应当承担赔偿责任。之规定，抽逃出资的股东应当对公司承担赔偿责任。同时法院也认为“对于部分抽逃出资的股东可以适当限制其股东利润分配请求权、剩余财产分配权等权利，而对于全部抽逃出资的股东可以适用《司法解释（三）》第17条予以解决。”⑤参见湖北省高级人民法院（2017）鄂民终3277 号二审 民事判决书。其次，根据《草案》第246条⑥《草案》第246 条：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃 出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对协助 或者为股东抽逃出资提供便利的直接负责的主管人员和 其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。，抽逃出资将会引致行政责任。最后，根据《刑法》第159条⑦《刑法》第159 条：公司发起人、股东违反公司法的规 定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或 者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或 者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二 以上百分之十以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的 主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或 者拘役。，情节严重的抽逃出资行为将被定性为抽逃出资罪。在我国，抽逃出资的法律规制已经形成相对完备的民事、行政和刑事责任架构，与股东失权乃相互独立的机制，因而无须再利用股东失权规制抽逃出资。

第三，在实践中，抽逃出资的认定存在争议，其涉及的案件往往比较复杂，如果简单地将抽逃出资纳入股东失权的适用范围可能会有失公允。抽逃出资的定性一直是商事司法领域中的疑难杂症，《司法解释（三）》第12条仅规定抽逃行为须损害公司利益，并没有涉及到侵蚀资本、行为人主观要素等[18]。而对于损害公司权益的判断标准，司法裁判中呈现不同的观点。如在股东之间约定股权转让由公司担保案件中，法院认为这样的约定有损害公司之可能，违反抽逃出资之规定⑧参见最高人民法院（2012）民二终字第39 号二审民事 判决书。。但有的法院认为只要公司注册资本和实际出资没有受到损害，则不构成抽逃出资⑨参见最高人民法院（2015）民二终字第435 号二审民事 判决书。。司法裁判观点存在差异进一步模糊化了抽逃出资概念之内涵与外延，随着商事交易的不断发展，抽逃出资的表现形式也逐渐丰富，并不仅局限于股东与公司之间形成虚假的债权债务关系，更多是通过融资担保等方式转移出资，司法具体更应考察行为人的主观故意和对资本维持原则的侵害。因此，如若将抽逃出资生硬地嵌套入股东失权，可能会加大失权制度适用的难度，进而导致制度初衷难以实现。

2.行权程序问题。为了保障失权股东之权益，也为了达到补齐出资的制度目的，德国和美国的失权制度均设置公司催告的前置程序。因为失权制度的核心功能是为了保证股东完成出资义务，所以股东能足额缴纳出资将是制度适用过程中的帕累托最优解。但问题在于，对比《司法解释（三）》第17条，股东失权应采取股东会决议形式还是董事会决议形式？于此，笔者认为，失权制度仅由董事会决定是否适用即可。

首先，从文义上来看，本条并未直接规定股东会决议这一程序要件，而是指明公司有权决定失权。在法律关系上，公司的对外执行机构即是董事会，因而由董事会决定失权与否符合文义解释。其次，德国和美国均以“公司”作为失权制度启动的主体，主要是考虑到董事会决议相较于股东会决议更具有效率。因为在失权制度中，双方争议焦点集中于出资问题，为了促进资本流通，提高效率，立法选择仅以董事会决议为最低要求，同时赋予失权股东宽限期，以保证小股东之权益。

具体而言，现实中的董事会一般为股东们的左右手，股东们（尤其是大股东）通常会在董事会中插入亲信眼线，为他们的权益发声，影响公司的未来经营方向。因而，失权制度的行权过程中，与失权股东具有特殊利害关系的董事应当予以回避。同时本条第1款用词为“应当”，说明公司在瑕疵出资时对股东进行催缴乃法定义务，因此如若董事会怠于行权，符合条件的股东可以提起股东代表诉讼。

3.法律效果问题。本条明确股东经催告程序后仍未补足出资，则该股东丧失其未缴纳出资的股权。而在比较法层面，股东失权的设计均有“惩罚”之特性。股东将失去全部股权包括已缴纳的出资，进而导致其股东身份灭失。其法理基础在于，股东与公司之间的出资义务源于合同行为，在公司设立阶段，发起人为公司设立而签订的协议本质上属于合伙协议[19]。股东依照发起人协议承担出资义务乃约定义务，而后发起人在制定公司章程时，往往会吸收发起人协议中的出资关系[20]。公司章程系股东集体意思表示的结晶，因而公司章程乃合同行为。具有合同性质的公司章程，不仅规范了股东之间的权利义务关系，也从组织层面规范了公司架构[21]。因而，股东单方面迟延给付甚至拒绝给付出资乃违约行为，股东失权中的“没收”机制则是违约责任的商法表现形式，经过商事改造其呈现更为严格之特点，即不仅没收全部股权，已出资部分一并没收。

对比而言，我国失权制度的法效果相对温和，仅让股东丧失未出资部分的股权。但笔者认为，没收制下的失权制度更适合我国。因为在认缴资本制背景下，因出资问题而引发的争议纠纷时常发生，如部分股东可能为了虚张声势认缴超出其承受能力范围的金额以吸引融资方，这样既可以得到融资又可以在股东会占据主导地位，这样以小博大的心理无异于投机取巧，无论是对债权人还是足额出资的好股东而言都是不公平的。

再如，由于商事主体都具有“理性经济人”之特性，部分股东（尤其是新进投资人）与公司之间因为缺乏人合性基础导致其对公司的未来经营走向抱以怀疑态度，在缴纳期限届满时仍以观望的心态面对出资义务：如若公司未来经营良好，其股权收益将大于缴纳金额，那么其将正常履行出资义务；如若公司未来经营出现亏损，则其恨不得其他股东立刻适用失权制度否定其股东身份，而这部分股东总体上而言不会有过多的损失。对此，德国和美国的立法模式均系由公司履行催告程序，如若股东仍不缴纳认缴份额，其已缴纳部分的股权将由公司没收。

而在股东丧失股权之后，公司该如何处置股权？本条第3款仅规定“公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权”，并没有规定通过何种途径转让，对内转让亦或者对外转让？基于此，有学者提议立法可以借鉴美国《特拉华州普通公司法》第42节之规定，以拍卖的形式进行转让，既可以保障转让价格公允又可以保证效率便捷[22]。但笔者认为，对于股份公司可以采用拍卖形式，但对于有限公司可以适当将转让方式交由公司决定，如若公司怠于转让则可以适用拍卖形式。因为美国《特拉华州普通公司》第42节适用对象为股份公司，因其资合性的特点，其股权背后仅代表着出资，所以在立法指导上可以以效率优先。但是有限公司兼具人合性，股东之间的关系影响着公司的经营情况，有限公司的股权背后不仅代表着出资，也代表了公司对股东、股东与股东之间的信任纽带。如若司法直接强力通过拍卖的形式寻找新股东，那么是否会为将来的“遇人不淑”埋下伏笔呢？当然，也不能肆意仍由公司选择，因为减资可能会对债权人造成权益损害，所以除非在极端情况下，一般不适用减资程序[23]。因此，立法可以允许有限公司先自主寻找新股受让者，若公司在规定时间内无法找到新股东，则由司法强制拍卖。若在一定期限内，该股份最终转让不成，则启动公司减资程序。

（三）出资问题的中国法规制

因为《司法解释（三）》第17条与《草案》第46条均涉及出资问题，且存在适用范围上的重叠，所以有必要厘清二者之关系。据上文讨论，笔者认为二者关系如表1所示。

表1 不同出资问题下的制度适用情况

首先，可以明确股份公司因其资合性不适用股东除名[24]，而且股东失权的适用范围不包括抽逃出资。其次，仅在有限公司股东完全未足额出资的情形下，才会发生股东失权和股东除名的竞合情形。那么该怎么理解这一竞合关系呢？

一方面，我国的除名制度一直被认为是具有终局性的严厉手段[25]。在比较法上，除名制度之行使要求股东具有“重大事由”，我国通过立法的形式明确了“完全未履行出资义务”和“抽逃全部出资”为“重大事由”。当然，公司章程可以对“重大事由”进行约定，当股东发生所约定之情形（如股东故意犯罪、损害公司利益等）时，公司可以将其除名。但法院将保留对除名决议的司法审查权，因为对于“重大性”的判断将直接影响到股东基于股权而享有的财产权益，为了避免个别股东在“轻微违法”的情况下，受到大股东们的联合排挤，司法介入成为其最终的救济途径。在司法实践中，法院一般认为只有在严重违反出资义务的情形下，才能适用股东除名⑩参见北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终 字第10163 号二审民事判决书、江苏省常州市中级人民 法院（2018）苏04 民终1874 号二审民事判决书、北京 市第一中级人民法院（2022）京01 民终6330 号二审民 事判决书。。

另一方面，现实中股东可以通过缴纳较少部分出资以规避除名制度之适用，而失权制度则可以很好地弥补这一空白，当股东未足额出资时，即可适用失权制度。在完全未缴纳出资时，制度竞合赋予公司选择主动权，公司和其他股东对其利益的判断优位于其他群体，如若公司仍然愿意接纳该股东，则可以通过失权制度给予该股东改过自新的机会；如若公司不愿与该股东继续纠缠不清，则可以通过除名制度将其直接开除。当然，程序上，我国的失权制度和除名制度均设有催告程序，在《草案》出来以前可以理解，因为立法者希望维持有限公司人合性基础，“劝合不劝离”是立法、司法对有限公司人合性的坚守原则，这也是立法温情脉脉的体现。但是如若最终我国失权制度得以设立，那么我国除名制度中的催告程序可以删除，这将更好地区分二者制度。

四、结语

比较法层面的股东除名以维持人合性为原则，赋予公司可以通过股东会决议之形式将发生“重大事由”的股东直接开除，以达到排除干扰公司发展因素的目的。而股东失权是通过赋予公司对未足额出资的股东可以在满足条件的情形下没收其股权，以达到维持公司资本充足的目的。对比之下，虽然《司法解释（三）》第17条同时借鉴了德国的股东除名和股东失权，但本条仍可以解释为中国法语境下的股东除名。如若《草案》中的失权制度最终得以确立，其催告程序可以删除。

而《草案》第46条确立的股东失权，在适用范围上无须加入“抽逃出资”的情形；在行权程序上，股东失权的行使仅需董事会决议，但公司章程可以对此作出更高要求；在法效果上，《草案》第46条可以明确经催告后仍未缴纳出资的股东将丧失全部股权。而对于失权后的股份处理，《草案》或者相关的司法解释可以进一步明确股份公司适用拍卖制度，有限公司则优先允许公司自主转让，期限内未转让的，应执行拍卖制度；期限内最终无法转让的，则启动公司减资程序。