蒋军堂

〔北京市盈科(郑州)律师事务所， 河南 郑州 450000〕

基于我国立法上的二元违法制裁体系， 刑事犯罪类型中的行政犯应当分别受到行政法规和刑事法律的规制， 而一种违法行为究竟是构成行政违法还是涉嫌刑事犯罪， 多数是根据行为人违法行为的性质、 情节的轻重程度、 造成损害的大小等因素进行判断.在此种情况下， 根据行政程序的优先性原则， 就产生了行政执法证据如何进入刑事诉讼程序的问题， 即行政机关在执法过程中收集的证据进入刑事诉讼程序， 作为可能影响犯罪嫌疑人、 被告人定罪量刑的证据材料.《中华人民共和国刑事诉讼法》在2012年第二次修正时正式明确了行政执法证据可以转化为刑事证据.(1)《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、 书证、 视听资料、 电子数据等证据材料， 在刑事诉讼中可以作为证据使用.《中华人民共和国刑事诉讼法》2018年第三次修正时又对该规定予以了确定.另外， 公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》、 最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》三个文件， 进一步对行政执法证据进入刑事诉讼程序的相关问题分别予以了不同的规定.

1 行政执法证据概述

行政执法证据， 指我国法律、 法规规定可以用来证明行政案件事实的有关材料.根据我国现行《刑事诉讼法》第五十四条第二款的规定， 行政机关在执法和查办案件时收集的物证、 书证、 视听资料和电子数据等证据材料， 可以进入刑事诉讼程序.即无论证据材料属于何种类型的材料， 该证据材料的收集主体必须是某一个行政机关； 该证据材料收集的程序必须是正在进行的行政执法程序和查办案件的过程中； 进入刑事诉讼程序的证据种类只能是物证、 书证、 视听资料、 电子数据等证据材料.

1.1 收集行政执法证据的主体为行政机关

行政机关是指依照宪法和有关组织法设立的， 依法享有并运用国家行政权， 负责对国家各项行政事务以及社会公共事务进行组织、 管理、 指挥和监督的国家机关[1].根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第二十条第二款之规定(2)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第二款：法律、 法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、 派出机构或者其他组织， 超出法定授权范围实施行政行为， 当事人不服提起诉讼的， 应当以实施该行为的机构或者组织为被告.， 行政机关的内设机构、 派出机构或者其他组织经过授权可以实施部分行政行为， 超过授权范围的行政行为， 具有作为行政诉讼主体的资格， 因此， 此类机构或者组织属于广义上的行政机关.

除此之外， 社会上仍然存在一些虽然不是法律明确规定的行政机关， 但其在实践中行使了一定的管理公共事务的行政管理职能， 包括行政授权和行政委托， 也可以作为广义上的行政机关.如中国银行保险监督管理委员会和中国证券监督管理委员会属于行政授权的组织， 其虽然不是法律明确规定的行政机关， 但是在法律、 法规的授权下也承担着某些行政管理职能， 可以在授权的范围内享有一定的行政执法权.行政委托是指行政机关在其职权范围内， 将某项或某一方面管理权委托其他机关、 组织或个人行使[2]， 该组织可以在受托的范围内实施某些行政行为.

另外， 本文认为， 在此范围下的行政机关不包括监察机关.随着我国政治体制的改革， 目前已经形成了“一府两院一委”的格局.根据《中华人民共和国监察法》第三条的规定， 各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关， 而非行政机关序列.该法第三十三条(3)《中华人民共和国监察法》第三十三条：监察机关依照本法规定收集的物证、 书证、 证人证言、 被调查人供述和辩解、 视听资料、 电子数据等证据材料， 在刑事诉讼中可以作为证据使用.规定， 监察机关在办案过程中收集的各类证据材料也可以在刑事诉讼程序中作为证据使用.且2019年《人民检察院刑事诉讼规则》中， 将行政机关和监察机关在各自执法过程中收集的证据材料能否在刑事诉讼中作为证据使用， 在不同的条款分别作出了规定.(4)《人民检察院刑事诉讼规则》第六十五条：监察机关依照法律规定收集的物证、 书证、 证人证言、 被调查人供述和辩解、 视听资料、 电子数据等证据材料， 在刑事诉讼中可以作为证据使用.

1.2 行政执法证据的收集应当在行政执法和查办案件的过程中

基于我国行政违法和刑事犯罪的二元式立法模式， 产生了行政执法证据得以进入刑事诉讼程序的可能， 但该行政执法证据应当是产生于行政执法的过程中， 即行政机关在针对某一违法行为进行执法的过程中收集的证据.如果不是行政机关在执法的过程中或者在行政执法结束后收集到的证据， 则不属于可能进入刑事诉讼程序的行政执法证据范畴.另外， 行政执法证据也必须是在行政机关职能范围内， 因行政执法而收集的证据， 如果超过其行政职能的范围， 那么该行政机关则只能作为证人， 有义务向有关机关举报或者报案， 协助提供相应的证据材料.

1.3 行政执法证据收集为物证、 书证、 视听资料、 电子数据等

“收集”即把已经存在的各种事物聚集在一起， 收集的证据材料必须是在行政机关执法的过程中产生的.而与“收集”证据相对应的是“制作”证据， 制作证据是在已经发生事实的基础上， 经过办案人员分析加工而形成的证据， 比如行政处罚决定书、 事故责任认定书等.另外， 收集的证据种类也只能是物证、 书证、 视听资料和电子数据等.

2 行政执法证据进入刑事诉讼程序的理论基础

一般来讲， 刑事犯罪相对于行政违法而言， 对行为人的惩罚更加严重， 可能会直接限制行为人的人身自由， 甚至剥夺其财产和生命， 行为人犯错误的成本巨大.因此， 刑事诉讼程序中对收集证据的主体、 程序以及证明标准等均作出了十分严格的要求.既要准确无误地追诉真正有罪的人使其得到应有的刑事惩罚， 又要避免和防止任何一个无辜的人被随意进行刑事追诉.行政执法证据是行政机关依照行政程序收集的证据材料， 允许行政执法证据转化为刑事证据， 主要是基于提高刑事诉讼效率和防止部分证据材料灭失而对一般证据规则作出的例外规定.

2.1 提高刑事诉讼效率

随着现代刑事司法理念的不断深入， 刑事诉讼在保证实体结果公正的前提下， 应逐步提高诉讼效率， 使无辜的人尽早摆脱诉讼， 还其清白； 使有罪的人尽快完成改造， 回归社会.目前我国推行的刑事速裁程序、 认罪认罚从宽制度等， 均是为了提高刑事诉讼效率而进行的刑事司法改革措施.在大多数行政犯中， 行政违法和刑事犯罪的行为表现具有同一性， 侵犯相同的法益， 只是因为情节大小、 社会危害性程度不同而有所区别[3].对于具有双重属性的行政犯， 行政机关在收集行政违法的相关证据时， 如果违法行为达到刑事犯罪的标准， 该证据同样可以有效证明刑事犯罪的事实.在此种情况下， 行政机关将案件移送至有刑事司法管辖权的机关后， 办案人员可能需要收集相同的证据来证明行为人构成刑事犯罪， 尤其是像公安机关、 海关等， 同时具有行政处罚和刑事侦查的双重身份， 只是行使的职能存在差异.因此， 允许行政执法证据转化为刑事证据， 将有效提高刑事案件的诉讼效率.另外， 实物证据具有一定的稳定性， 不会因为收集的主体、 程序等不同而发生本质的变化.

2.2 防止部分证据灭失

在实践中， 无论是行政违法， 还是刑事犯罪， 部分可以证明实施行为的证据具有不可重复性， 一旦毁损或者灭失， 将直接影响案件事实的认定.如果将行政机关收集的此类证据排除在刑事诉讼之外， 将导致大量的刑事违法行为逃避法律的追究， 但是证明刑事违法的证据又确实存在， 这不符合刑事诉讼实体真实主义的要求， 可能会导致放纵犯罪[4].

3 行政执法证据进入刑事诉讼存在的问题

3.1 准许行政执法证据进入刑事诉讼的证据种类标准不统一

我国现行《刑事诉讼法》及其司法解释、 《人民检察院刑事诉讼规则》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》， 对于行政执法证据转化进入刑事诉讼的规定不完全相同， 为司法实践中对此类证据的认定带来很大困扰.2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款规定(5)《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、 书证、 视听资料、 电子数据等证据材料， 在刑事诉讼中可以作为证据使用.， 行政执法中的书证、 物证、 视听资料和电子数据能进入刑事诉讼.2019年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》， 在上述证据种类的基础上， 又增加了勘验、 检查笔录和鉴定意见.但是， 相较于2012年出台的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》， 删除了涉案人员的供述或者相关人员的证言、 陈述， 即删除了行政机关收集的证人证言进入刑事诉讼程序的规定.而《公安机关办理刑事案件程序规定》中又自行规定增加了检验报告.公、 检、 法三机关对于行政执法过程中收集的何种证据可以进入刑事诉讼的规定不尽相同， 直接影响行政执法证据在刑事诉讼程序中的使用.

此外， 因法律规定或者司法解释中对可转化的证据种类后面以“等”字收尾， 进一步增加了证据材料转化的不确定性， 再加上《中华人民共和国行政诉讼法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》中对证据种类的划分也存在一定差异， 一些仅存在于行政执法过程中的证据种类能否进入刑事诉讼程序， 尚处于模糊地带.

3.2 行政执法证据进入刑事诉讼的审查标准不清晰

我国现行《刑事诉讼法》对证据规定了严格的证明标准以认定犯罪事实， 要求证据必须达到确实充分， 且能排除合理怀疑的证明标准.同时， 规定了较为严苛的非法证据排除规则， 对每一种类证据的收集程序进行了严格的要求， 包括收集证据的过程中赋予相关人员一定的诉讼权利， 维护自身合法权益.若获取的证据材料在此过程中违反规定， 则其不具有证据资格， 不能作为证据使用.因此， 证据材料有证据资格是其作为认定案件事实根据的根本前提.针对与刑事犯罪不同证明要求的行政违法行为， 其证明标准相对较低， 只要满足高度盖然性的证明标准即可， 在收集证据程序上也没有过于严苛的要求， 只要认定的基本事实属实， 无论收集的过程是否违反法律规定， 可能都是作为认定行政违法的依据.于是就产生了进入刑事诉讼的行政执法证据在刑事诉讼中是否具有证据能力的资格问题， 因为不同的程序性规定和标准性规定应该通过何种标准进行审查， 目前在我国立法和司法实践中并没有形成统一的标准.

4 行政执法证据进入刑事诉讼程序问题的完善

4.1 明确行政执法证据进入刑事诉讼程序的种类

行政执法过程中收集的物证、 书证、 视听资料和电子数据四类证据在我国刑事诉讼法中已有明确规定， 且因为此类证据的客观性， 在我国司法实践中也得到了普遍的认同.另外， 《人民检察院刑事诉讼规则》已经明确规定了证人证言不可以直接转化使用.目前， 实践中对行政机关出具的鉴定意见、 勘验、 检查笔录和现场笔录是否可以进入刑事诉讼存在较大争议.

对于行政执法证据进入刑事诉讼程序， 学界主要存在分类转化说和可重复性收集说两种主流观点.分类转化说是指以实物证据和言词证据的分类为基础来确定在刑事诉讼中使用的行政执法证据范围； 可重复性收集说是指以证据是否可以重复收集为标准， 来确定行政执法证据范围[1]. 本文认为， 两种学说在具体的证据分类中均存在一定的局限性， 且与目前我国司法实践和学界的部分主流观点相冲突.本文认为， 应当在上述两种主流分类标准的基础上， 结合我国司法实践的实际情况以及相应的证据价值分析， 综合判断以确定是否允许该行政执法证据进入刑事诉讼程序.

4.1.1 鉴定意见

我国有行政鉴定和司法鉴定两类， 司法鉴定是指鉴定人运用科学技术或者专门的知识对刑事诉讼中所涉及的专门性问题进行甄别、 判断并提供专业意见的司法活动.相较而言， 司法鉴定对鉴定机构和鉴定人的资质要求更高， 2015年修改的《关于司法鉴定管理问题的决定》， 对司法鉴定一系列问题进一步规范化.而行政鉴定， 多数是由行政机关内部的执法部门或者一些对外没有鉴定资质的人员经过鉴定形成的意见.在鉴定机构和鉴定人员的资质以及鉴定意见的客观性、 可采性方面， 司法鉴定的权威性和可信性均远高于行政鉴定.但是， 在我国现行刑法体系中， 特别是经济犯罪领域中存在着大量的专业化行政犯， 对于专业化的行政犯， 在接受行政违法调查的过程中， 相关领域的行政机关所出具的鉴定意见就可能比司法鉴定更为专业， 甚至存在司法鉴定机构在某一领域的鉴定能力属于空白的问题， 比如证券行业的内幕交易行为、 文物的价值鉴定等， 因此， 某一些专业领域的行政鉴定意见的证明力可能要高于司法鉴定.

是否准许行政机关出具的行政鉴定意见进入刑事诉讼程序， 本文认为， 应当分类进行判定：第一， 如果对于某一问题的鉴定仅存在行政鉴定， 且该鉴定意见在刑事诉讼中必不可少， 则可以进入刑事诉讼程序， 但需要进一步审查其是否具有证据能力， 才可以作为案件定案的根据； 第二， 如果某一类问题的鉴定， 既可以进行行政鉴定， 又可以进行司法鉴定， 检材可以重复利用， 则行政机关出具的鉴定意见不能进入刑事诉讼程序.在刑事诉讼期间， 如果有必要对该问题进行鉴定， 应当委托或者聘请司法鉴定机构重新鉴定， 行政鉴定意见不具有作为证据能力的资格.另外， 如果鉴定的检材具有不可重复性， 且鉴定意见对案件事实的认定发挥必不可少的作用， 则在审查符合证据能力的要求后可以进入刑事诉讼程序， 作为刑事案件的证据使用.

4.1.2 勘验、 检查笔录

勘验、 检查笔录属于言词证据还是实物证据， 在我国理论界和司法实践中还存在着一定的争议.本文认为， 勘验、 检查笔录是办案机关的办案人员在勘验、 检查的过程中对事故现场的客观情况所作出的客观记录， 并不属于办案人员的主观判断和主观结论， 其与物证、 书证具有同样的客观性， 应当属于实物证据.因此， 本文认为， 其可以进入刑事诉讼程序中并作为证据使用.一方面， 案发现场随着时间的推移， 很有可能导致一些重要的证据材料缺失， 且无法重复获得， 而案发现场往往为侦破案件提供十分重要的线索； 另一方面， 行政机关对勘验、 检查笔录的获取程序， 与刑事诉讼程序的要求基本相同.

4.1.3 现场笔录

现场笔录是我国《行政诉讼法》中所独有的一种证据种类， 其内容是行政执法人员对自己耳闻目睹、 检验、 检查等案件事实的记载， 包括听到的、 看到的、 摸到的、 闻到的， 或者用仪器检测到的等事实[5].现场笔录是对执法现场发生的一切作出的动态描述， 内容既包括客观存在的事实， 也包括对相关人员询问内容的记载， 性质上相当于证人证言.因此， 对于现场笔录而言， 既包括执法现场客观存在的事实， 又可能包括相关行政人员的主观判断， 不宜进入刑事诉讼程序作为证据使用.

4.2 制定行政执法证据进入刑事诉讼的审查标准

随着以法庭审判为中心的诉讼制度改革， 法庭要求所有的证据材料必须在法庭当庭出示， 案件事实在法庭当庭认定， 裁判结果也形成于法庭.对于认定案件事实的证据材料， 必须同时具备证据能力和证明力， 才可以作为认定犯罪事实的根据.因此， 行政执法证据可以进入刑事诉讼程序， 并不代表行政机关收集的证据材料可以不加辨别、 认定直接作为刑事证据， 还需要进行一定的刑事审查， 行政执法证据才有可能具备刑事证据的资格， 并在刑事诉讼中作为认定犯罪事实的证据使用.根据我国《刑事诉讼法解释》第七十五条的规定(6)《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第七十五条第一款：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、 书证、 视听资料、 电子数据等证据材料， 经法庭查证属实， 且收集程序符合有关法律、 行政法规规定的， 可以作为定案的根据.， 行政执法证据收集的程序必须符合有关法律、 行政法规的规定且经法庭查证属实， 才能作为刑事证据使用.

本文认为， 第一， 应当审查其是否属于行政执法证据， 从证据收集的主体、 收集的程序、 证据的种类、 行政主体的职能权限等方面进行形式审查. 第二， 审查收集的证据是否符合有关法律、 法规的规定.行政执法证据能作为刑事证据使用， 经法庭审查只要其符合有关法律、 行政法规的规定， 即可以作为认定犯罪事实的根据.虽然在一定程度上， 刑事诉讼和行政诉讼对收集证据的程序要求、 严格性不尽相同， 但是， 一方面保证了行政执法过程中的执法效率， 不需要完全遵守刑事诉讼中严格的收集证据的要求； 另一方面， 行政机关在执法的过程中， 不确定该违法行为是否会构成刑事犯罪， 如果以更严格的刑事程序进行要求， 可能会影响正常的行政执法活动. 第三， 行政执法证据转批为刑事证据也应当受非法证据排除规则的约束.对于严重违反刑事诉讼中的非法证据排除规则的转化了的行政执法证据， 应当依法予以排除. 通过该证据规则切实保障犯罪嫌疑人、 被告人在正式被定罪量刑前的基本人权不受非法证据的侵犯. 第四， 对于进入刑事诉讼中的行政执法证据， 允许犯罪嫌疑人、 被告人和辩护人提出异议和质证， 必要时可以通知相关行政执法人员出庭作证或者对行政执法证据的形成过程向法庭陈述和说明， 以便法庭查明有关事实.

5 结语

我国《刑事诉讼法》虽然通过立法的形式明确规定了行政执法证据可以进入刑事诉讼程序， 但是由于其规定得较为笼统模糊， 公、 检、 法三机关针对该问题规定得又不完全统一， 在司法实践中不具有较强的指导意义.最高人民检察院已经通过修订《人民检察院刑事诉讼规则》， 对可以转化为刑事证据的行政执法证据的种类进行了限缩， 国家立法部门应当着手对可以准许进入刑事诉讼程序中的行政执法证据的种类、 审查标准、 审查形式等作出口径统一且更为细化明确的规定， 以便更好地指导刑事司法实践活动.