马浩云，吕君男

（1.贵州警察学院，贵州 贵阳 550005；2.司法部燕城监狱，河北 廊坊 065201）

2018 年1 月中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，2021 年3 月29 日北京举行了全国扫黑除恶专项斗争总结表彰大会，至此为期3 年全国范围内的扫黑除恶专项斗争以取得胜利暂告一段落。此专项斗争严厉打击黑恶势力团伙，与构建和谐社会、实现国家长治久安是相联系的。2018 年1 月16 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理黑恶势力性质犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），2019 年4 月9 日，全国扫黑除恶斗争领导小组办公室首次举行新闻发布会，发布最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）等4 个意见，对准确及时打击黑恶势力违法犯罪行为产生了积极而深远的影响。

目前我国刑法分则中明确规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，却未明确规定恶势力组织犯罪的罪名，在打击恶势力组织犯罪时无具体关联的刑法法条可依，在一定程度上影响了扫黑除恶工作的开展。作者认为，应在总结此次扫黑除恶专项斗争处理案件经验的基础之上，增设“组织、领导、积极参加恶势力组织罪”，为未来全国或各省市扫黑除恶活动奠定刑法基础。

一、问题的提出

恶势力的相关规定经历了从“提及”到“半承认”的过程。1999 年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》对恶势力组织犯罪有所提及，但未作出明确规定。2009 年12 月9 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，该纪要对恶势力组织犯罪的认定标准、基本特征、处罚原则等作出比较明确的规定。2015 年最高人民法院在《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》中对恶势力团伙、恶势力犯罪集团的惩治策略与审判原则的关系作出了较为细化的规定，该规范性文件基本完成对恶势力的定位。2018 年1 月16 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《指导意见》的通知，这是最近一轮扫黑除恶专项斗争的具体法律依据。《指导意见》对恶势力犯罪有了专门明确的规定，并允许在相关法律文书中的犯罪事实认定部分使用“恶势力”加以描述，这一概念开始有了“半正式制度的属性”[1]。2019 年4 月9 日，全国扫黑除恶斗争领导小组办公室首次发布由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《意见》，《意见》提出了办理恶势力刑事案件的总体要求，明确了恶势力的具体认定标准，制定了依法追究恶势力犯罪的明确准则。

恶势力认定的变化过程说明如下问题：首先，对涉黑涉恶类案件的认定不断细化，体现了国家司法对刑事案件的谨慎态度和追求公平正义的要求；其次，涉黑涉恶犯罪呈现多样化和复杂化，需要对新变化新情况作新的具体细化规定，其中恶势力性质犯罪特征越发明显和突出，黑恶性质犯罪逐渐可以整体划分为黑社会性质组织犯罪和恶势力组织犯罪；再次，恶势力认定的逐渐清晰化也说明黑恶性质犯罪数量并没有减少，且呈现出以“恶”为特征的变化，增加了司法实践的难度，也对处置黑恶组织犯罪提出更高的要求；最后，以恶势力的规定从无到有再到赋予“半正式制度的属性”来看，增设恶势力组织犯罪也是刑法的发展趋势和实际要求。

二、现行刑法对恶势力组织犯罪的认定困境

此次扫黑除恶专项斗争以《指导意见》为具体法律依据积极开展，《意见》的发布也对办理恶势力犯罪提出更具体的要求。然而第一轮扫黑除恶专项活动至本次扫黑除恶专项斗争中都存在一个问题，那就是认定黑社会性质组织犯罪的门槛过高，导致扫黑除恶中的大部分案件都要以黑社会性质组织犯罪以外的罪名认定，而这之外的罪名可以用恶势力组织犯罪概括，但恶势力犯罪在法律上还只是具有“半正式制度属性”，这成为扫黑除恶专项斗争的障碍。

作者在中国裁判文书网以“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为案由、以“文书类型”为限制条件检索裁判文书，一共得到3097 篇判决书，其中一审2677 篇、二审370 篇，2018 年至2020 年判决书篇数依次为306 篇、888 篇和1280 篇。①数据来源：中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageI d=f1320a95d38b308e1087ce93e2deb2c3&s8=02，检索日期为2021 年5 月14 日。数据表明：截至2020 年4 月底，全国共打掉涉黑组织3120 个，涉恶犯罪集团9888个，刑拘犯罪嫌疑人388442 人。①数据来源：新华社北京8 月16 日电：高擎督导“利剑”再掀强大攻势——中央扫黑除恶第二、第三轮督导综述。http：//www.xinhuanet.com/politics/2019-08/16/c_1124885922.htm。从数据来看，涉恶犯罪集团数量是涉黑组织的3 倍之多，因为刑法没有针对恶势力组织的立法，而对黑社会性质犯罪认定要求较高，所以涉恶的案件只得以其他罪名定罪处罚，如故意伤害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、非法拘禁罪、强迫交易罪等恶势力组织常见犯罪类型。[2]目前处理恶势力组织犯罪主要有两种方式。其一是以共同犯罪处理，具体而言是对恶势力成员共同参加的具体犯罪以共同犯罪进行处罚，而不另外对组织、领导、积极参加恶势力的行为进行处罚，“然而一般共同犯罪也不过是孤立个人行为的一种合意”[3]，相比之下恶势力组织犯罪的社会危害性比一般共同犯罪大得多，这样处罚显然不符合罪刑相适应的原则。其二是把恶势力组织当做黑社会性质组织进行处理，因为恶势力与黑社会性质组织犯罪有一定的共性，在扫黑除恶过程中，如果为了强化对恶势力的打击，可能直接把恶势力组织当做黑社会组织严加惩处。[2]

以上两种办理恶势力组织犯罪的方式显然有失公允，过轻或过重都违背罪刑相适应的基本要求。罪刑相适应是刑法基本原则，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中首次阐述了罪刑相适应的原则。[4]这一刑法基本原则要求刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，要保持犯罪、刑事责任和刑罚三者之间内在的、对应的均衡关系。[5]当前在办理恶势力组织犯罪时，大多先认定恶势力的共同性，在共同犯罪的基础上进一步认定恶势力组织犯罪内的具体犯罪类别。此种方式办理恶势力组织犯罪有违背“轻罪轻罚、重罪重罚”的嫌疑。以认定涉恶类罪名比重较大的寻衅滋事罪为例，由于当前刑法体系下没有恶势力组织罪，在认定恶势力组织实施的寻衅滋事行为时，通常是先认定恶势力组织为犯罪集团，区分主犯、从犯，根据《刑法》第26 条对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚，其他主犯按照其参与的罪行程度处罚；然后认定该恶势力组织寻衅滋事行为，即最终以寻衅滋事罪分首要分子和主要分子等定罪处罚该恶势力组织成员。如此看来似乎并无不妥，但却忽略了一个实质性问题，即如此定罪量刑是否符合罪刑相适应原则？如果把恶势力组织的寻衅滋事犯罪同普通寻衅滋事犯罪作相同评价或者只是在量刑时稍作区分，很显然遗漏了评价恶势力的社会危害性；如果把恶势力组织的社会危害性单独成罪，那么当前刑法并没有对恶势力进行任何评价，而普通寻衅滋事罪并不能包容评价恶势力的社会危害性，任由恶势力带来的社会危害性游荡在刑法之外，显然，如此定罪量刑有违罪刑相适应原则。

三、增设“组织、领导、积极参加恶势力组织罪”的可行性分析

有学者认为简单把恶势力行为独立成罪，并不具有多少实际意义，主要理由在于即使把恶势力组织犯罪独立化，仍然面临恶势力与黑社会性质的区分问题。因二者各个特征的高度重叠和近似性，虽然解决了罪与非罪的难题，但随之带来此罪与彼罪的困扰。“黑社会性质组织犯罪不仅要将行为人实施的所有具体犯罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪并罚，在此基础上还要对其酌定从重处罚，存在重复评价问题。”[6]他们担心增设“组织、领导、积极参加恶势力组织罪”也会遇到同样的情况。

作者认为，在区分黑社会性质组织犯罪与恶势力组织犯罪时，罪与非罪的认定是讨论此罪与彼罪的前提条件，无论有没有罪与非罪的认定，都不会影响此罪与彼罪的根本性区分，所以制定恶势力组织犯罪的关键不在于罪的成立，而在于罪与罪之间的区分，也即恶势力组织罪与黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪等具体罪名的区分。如前所述，无论黑社会性质组织犯罪或者恶势力组织犯罪，都可以把此罪分离开来看：恶势力组织犯罪通常与寻衅滋事罪融合在一起，在惩治恶势力组织的寻衅滋事罪时若仅以寻衅滋事罪和共同犯罪处理，那就遗漏评价恶势力的社会危害性，以恶势力组织罪名处理，才能做到罚当其罪，罪责刑相适应。同样，若不酌定对黑社会性质犯罪从重处罚，就遗漏了对黑社会性质组织带来的社会危害的评价，因而并不存在重复评价的问题。《意见》详细规定了恶势力、恶势力犯罪集团的认定标准也说明在司法实践中需要对恶势力组织犯罪类型化和独立化。《意见》对恶势力犯罪类型的否定式列举、对成员和成员数量的具体界定、对恶势力行为构成、对犯罪次数和犯罪类型的说明、对社会危害的程度等规定，都是在向一个刑法分则独立罪名靠近，诸多罪名入《刑法》也经历了类似过程。司法实践中打击有组织犯罪可以利用的立法资源严重不足难以避免[7]，需要立法弥补不足，减轻司法实践的负担，维护社会公正和稳定。

（一）从我国社会文化层面分析

恶势力团伙有相对固定的组织成员，其中成员之间存在亲属、宗族、朋友等关系的情况较多。封建传统文化思想在恶势力犯罪组织的产生、蔓延中起着重要的作用和影响，是恶势力犯罪组织内聚力的源泉。我国经济社会迅速发展与旧文化产生冲击，在封建传统文化的“凝聚力”影响下，易形成恶势力团伙。恶势力团伙为了私人利益作恶多端，欺压民众。特别在农村，经济、历史、文化等多方面因素综合影响着村民对纠纷解决方式的选择，而这个圈子也更容易滋生恶势力团伙。乡村振兴离不开法治乡村建设，有力的法律保障是让乡村远离恶势力危害的有效手段。

（二）从刑法完善层面分析

《刑法》第1 条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪做斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况是制定刑法的实践依据。自2000 年以来，我国已经开展了近20 年的扫黑除恶专项行动，取得一定成效，但黑恶势力犯罪依然层出不穷，且扫黑除恶的法律依据多年来以1 个实体法的法条和3 个具体罪名为基础，无论从立法还是司法的层面，都难以适应社会发展的需要，难以形成打击黑恶组织犯罪的严密的法律体系。刑法虽然必须具有稳定性，但也并不意味着不能修改。从当今各国刑事立法的发展来看，刑法亦不可能像过去那样稳定。由于我国立法机关试图以一部刑法典囊括所有犯罪，故今后对刑法典的修改也可能相当频繁，[8]增设“组织、领导、积极参加恶势力组织罪”成为完善刑法体系的客观要求。

（三）从刑罚目的层面分析

刑法对恶势力组织犯罪的立法疏漏难以实现罚当其罪，使恶势力犯罪未得到应有的惩罚，从而就难以实现刑罚目的。从报应论上看，报应论以犯罪违反特定的规范为前提，讲求的是刑罚对于已然的犯罪的惩罚，要求刑罚必须与犯罪相当。一种较轻的犯罪不应比一种严重的犯罪受到更严厉的惩罚，一种严重的犯罪也不应比一种较轻的犯罪受到更轻微的惩罚。在打击恶势力组织犯罪时，就应当依照这种犯罪所违反的特定的形态追求与其等量的惩罚，罚当其罪，达到实现公平正义和维护社会秩序的目的。从预防论上看，预防论可以划分为一般预防（事前预防）和特殊预防（事后预防）。一般预防是指在犯罪发生前采取的针对所有社会成员或某一群体的各种非制裁性手段，其目的在于消除或限制社会性的犯罪诱因，一般预防属于事前预防；特殊预防则是在犯罪发生后，对犯罪者所采取的惩罚和矫正措施，其重要功能是防止行为人再次犯罪，特殊预防是事后预防。[9]对恶势力组织犯罪的一般预防是通过对恶势力组织犯罪分子适用刑罚，威慑警告潜在的犯罪者，消除犯罪诱因，达到对恶势力组织犯罪的预防；对恶势力组织犯罪的特殊预防是通过对恶势力组织犯罪分子适用刑罚，惩罚和改造犯罪分子，预防他们重新犯罪。扫黑除恶专项斗争要求严厉打击恶势力组织犯罪，不管从哪一刑罚目的理论的角度来看，都需要有针对性的法律依据作为保障。只有具有针对性的法律规范才能充分地打击恶势力犯罪，这就要求考虑增设“组织、领导、积极参加恶势力组织罪”。

四、“组织、领导、积极参加恶势力组织罪”的犯罪构成设计

（一）恶势力及恶势力犯罪集团的概念界定

根据《意见》，具有下列情形的组织应当认定为恶势力：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力成员应当为3 人以上，纠集者相对固定，纠集者是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子，成员是指固定成员，临时雇用的不能算成员。对“经常纠集一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”的理解，按照《意见》，是指犯罪嫌疑人、被告人于2 年内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动。“多次实施违法犯罪活动”至少包括1 项犯罪活动。

恶势力犯罪集团是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。恶势力犯罪集团是已具有黑社会犯罪集团的初级形态，当前还不具有黑社会犯罪集团所具有的非法控制力，但是具有演化、渐变为黑社会犯罪集团的可能性的犯罪集团。必须着力打击恶势力组织犯罪的原因之一也是为避免其演变为黑社会犯罪集团，更大程度地破坏社会秩序。

（二）“组织、领导、积极参加恶势力组织罪”的立法表述

根据恶势力以及恶势力犯罪集团的概念界定和说明，作者认为，“组织、领导、积极参加恶势力组织罪”的立法可以表述为：“组织、领导、积极参加恶势力组织的，构成犯罪。恶势力组织应当同时具备如下特征：成员一般为3人以上，纠集者相对固定；以强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等暴力、软暴力、威胁为手段在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序；造成较为恶劣的社会影响；尚未形成黑社会性质组织。”

（三）与黑社会性质组织犯罪的区分

可以把恶势力组织犯罪视为黑社会性质组织犯罪的低阶层犯罪，恶势力组织与黑社会性质组织的区别在于，恶势力组织不具有严密的组织结构，整体处于无序状态，成员属临时纠合，犯罪目的也较单一，犯罪活动比较盲目，缺乏自觉性等。其中，两者之间最本质的区别在于是否具有非法控制性。非法控制的含义是支配，凡是不能形成对他人的功能性支配、行为性支配或意思支配，不能在相当程度上形成对社会秩序和合法管控权的冲击的，就谈不上在一定区域或者行业内形成非法控制。[10]

恶势力组织与黑社会性质组织都具有的基本特征体现在组织特征、经济特征、行为特征上，但是恶势力组织达不到黑社会性质组织具有的“危害性特征”的标准。我国《刑法》第294 条规定，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是指组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方、为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织行为。黑社会性质组织形成后，在一定时期内持续存在，具有较为稳定的犯罪组织。黑社会性质组织所实施的犯罪具有的“危害性特征”以“非法控制”或者“重大影响”为核心，这是区别于恶势力组织的最根本标准。在认定黑社会性质组织的过程中，如果某个犯罪集团符合了“危害性特征”，形成了非法控制，即使其他三个特征（组织特征、经济特征、行为特征）表现程度较弱，也应当认定为黑社会性质组织，反之不能认定为黑社会性质组织。[11]在一定程度上，恶势力组织犯罪也会为了实现利益称霸，但是称霸往往是任意的称霸，满足不良心理，没有在某行业内长期坐拥霸主地位，虽破坏了社会秩序，但并没有非法控制社会秩序，其主观恶性与侵害的法益程度相对较小，达不到黑社会性质组织的标准。

（四）与普通共同犯罪的区分

《刑法》第25 条第1 款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。恶势力组织犯罪属于共同犯罪，但和普通共同犯罪有本质区别。具体而言，二者的关系可以概括为以下几点：一是恶势力组织犯罪属于共同犯罪。恶势力的组织特征要求有3 人以上成员，且成员要求相对固定，即恶势力组织犯罪的组织比普通共同犯罪要求严格。二是恶势力组织犯罪由不同共同犯罪组成。恶势力组织犯罪要求组织2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2 名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。其中多次违法犯罪活动至少包括1 次犯罪活动。三是恶势力组织犯罪具有稳定性。恶势力组织罪要求在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动。即恶势力组织犯罪有时间地域的要求，随意和临时共同犯罪不能构成恶势力组织罪。四是可以把普通共同犯罪当做恶势力组织犯罪的“兜底罪名”。符合3人以上固定成员，在一定时间内的一定区域或者行业实施3 次以上的犯罪行为，造成较为恶劣的社会影响的共同犯罪可认定为恶势力组织犯罪。

（五）与寻衅滋事罪、故意伤害罪等罪名的关系

当前司法实践在处置恶势力组织犯罪时多以恶势力组织行为所触犯的具体罪名处以刑罚，也即这些常见罪名如寻衅滋事罪、故意伤害罪等罪名。恶势力组织犯罪与这些具体罪名是总体与个体的关系。恶势力组织犯罪名的成立需要3 个以上触犯刑法所规定的具体罪名的行为，而且这3 个行为是由同一组织相对固定3 人以上人员在一定时间内一定行业或者区域实施，在办理恶势力组织犯罪时，若不能认定为该行为，则可以分开认定为若干具体罪名。