□ 薛静丽，杨 星

（济南大学 政法学院，山东 济南 250022）

我国刑法中强奸罪的对象是女性，体现了对女性的立法保护和法律救济。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”但随着社会的发展和性取向的多元化，传统的法律保护模式已经不能完全涵盖司法实践中的性侵犯类型。男性尤其是未成年男性也在个案中成为强制猥亵之外的性侵对象，再以故意伤害罪或强制猥亵罪入罪，有罪责刑不相适应之嫌，需要适时调整以积极应对复杂多变的新型犯罪。

一、性侵犯罪去性别化之价值蕴含

男性之所以不被包括在强奸罪的保护对象中，原因在于立法者在立法时局限于传统的认定方式，仅把其中一种犯罪行为方式作为普适性的规定。我们不能回避随着社会发展而产生的一些新的性侵犯行为，这些犯罪行为也应当纳入立法规制的范围。［1］比如女性对男性的性侵犯行为、男性对男性的性侵犯行为。在特殊的监护教管关系中，女性可能因为身份原因对被监护人或被教管人做出强迫性的性行为。女性不必比男性强壮，甚至是在人数上为劣势时，依旧可以使用自己的身份或者职位来逼人“就范”。［2］因此，在界定性行为时不能将主导地位作为判断标准。如果不对女性施暴行为加以与强奸罪同等的规制，无疑会纵容此类犯罪的发生。我国刑法将14岁以下的幼女作为强奸罪的重点保护对象，对强奸幼女的行为从重处罚，而男童遭受性侵犯时则同成年男性一样，只能以强制猥亵、侮辱罪进行归罪。实际上，强奸罪带来的痛苦是不分性别的，被侵犯的阴影将跟随受害者一生，难以治愈，法律对不同性别的受害人加以同等保护显然更能彰显法律面前人人平等的基本原则。性侵犯罪理应去性别化，在将男性对男性强迫性性行为纳入强奸罪范畴的同时，男童的性权利也应与幼女一样享有在立法上的绝对性保护。

（一）体现平等原则

人人生而平等，性别只是生理上的差异，如果按照生物学的划分，除了男女之外还存在双性人。从社会性别来看，跨性别者、无性者等社会性别已存在于社会中，所有人的权利都应当是平等的。人格权是人所享有的最基本的权利，其中就包含了性权利，而性权利中最基础的权利便是性自主权。［3］权利又与义务平等，权利与义务是一对伴生概念，有权利就会有义务。人在享有自己权利的同时，也附有不干涉他人同等权利的义务；在自己的权利受到损害时有请求救济的权利，同样在干涉或损害了他人同等权利时也要受到相应的惩罚。在女性性自主权受到法律保护的情况下，也要同样尊重男性的性自主权。［4］女性性自主权和男性性自主权需要立法的同等保护，在性侵犯罪中片面地认为男性只能是犯罪主体而不能是犯罪对象的认知是不可取的。

（二）应对新型犯罪

性取向的多元化和性行为方式的多样化使得男性亦有可能成为被侵犯对象，传统意义上仅针对于男性对女性的强奸行为已不足以规制新型性侵犯罪。司法实践中，性犯罪主体已经没有性别限制，女性完全可以利用暴力以外的方式达成犯罪目的。对于成年男性可能会采取职位压迫、昏醉强奸、迷奸等方式，［5］对于未成年男性的侵犯更是轻而易举，仅仅依靠特殊的监管、抚养关系就可以对未成年男性造成心理上的压迫，从而达到其犯罪目的。除此之外，同性之间的侵犯也是性犯罪的一种，男性遭受性骚扰、性侵害的事件屡见不鲜。比如使用迷药或助兴药品使被害人陷入无法反抗但性器官却能正常勃起的状态，或是使用道具侵犯被害人，这些行为同样会对被害人的性自主权造成损害。目前，我国刑法还未认可性侵犯罪主体与对象的扩大解释。笔者认为，若不将新的犯罪形式纳入法律的规制范围，被破坏的社会关系就难以得到恢复，被害人的合法权益也难以得到保护。

（三）避免歧视性立法和性别对立

不同于封建社会时期，女性不再是权力的附属品。20世纪以来，权利观念的变化让女性的权利意识和平等意识逐渐增强，女性也拥有了满足自身各种欲望的自主选择权，而有些人会因为私欲的无限扩张而做出违反法律、侵害他人权利的行为。目前，从女性角度来看，强奸罪犯罪主体的僵化既可以说是一种保护也可以说是一种歧视；而从男性的角度来看，强奸罪犯罪主体的僵化则是一种逆向歧视，男性一直被认为是加害者身份，而相关案件已证明男性也会成为性侵犯罪的被害者。

二、国外相关立法考察

去性别化已经成为世界各国刑法发展的必然趋势，这一点在各国刑法对强奸罪的规定中体现得尤为突出。许多国家或地区已经接受了女性作为强奸罪的犯罪主体以及男性作为强奸罪的犯罪对象这一观点，并对其立法进行了修改。德国于1998年出台的刑法典将1975年刑法典中的“强迫妇女”修改为“强迫他人”。日本于2017年通过的《修改刑法部分条文的法律方案》修改“强奸罪”为“强制性交罪”，将被强迫的“女子”扩大到“被强迫者”。［6］在《蒙古国刑法典》《芬兰刑法典》《意大利刑法典》《捷克刑法典》等多部外国法典中，均直接将强奸罪的对象列为“他人”，只要是对他人实施性暴力的行为，无论“他人”是何性别都认定为强奸罪。比较特殊的是《斯洛伐克刑法典》，该法典将强奸罪的保护对象限定为女性，但是在专属保护女性的强奸罪之外，其第二百条第一款又专门设定了“性暴行罪”，规定“以使用暴力或者即刻实施暴力威胁的手段，强迫他人实施口交、肛交或者其他性行为，或者利用他人的无助状态实施该行为的，处5年以上10年以下监禁。”［7］该条对强奸罪而言是一个很好的补充，保护了被强奸罪排除在外的男性合法权益。由此可见，多个国家或地区对强奸罪保护的对象不再限制于女性，并在立法中予以体现。这打破了传统性行为的认定方式，将更多新出现的、大量发生的并急需规制的侵害方式也作为强奸罪中的犯罪行为，是各国法律对新型性侵犯罪的有效回应。

三、我国性侵犯罪立法探析

《刑法》第二百三十六条所规定的强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。［8］该罪的对象是女性，男性只能作为该罪的犯罪主体出现。强奸罪保护的客体也只包括了女性性自主权，分别为成年妇女享有的选择是否发生性行为的权利以及14周岁以下幼女绝对不可侵犯的性权利。［9］犯罪主体和犯罪对象的性别限制使得实务中发生的男性被性侵犯案件只能勉强归结到强制猥亵、侮辱罪或故意伤害罪。

（一）女性能否成为强奸罪的直接正犯

对于女性能否成为强奸罪的犯罪主体，刑法学界普遍认为女性可以成为强奸罪的犯罪主体。尤其在强奸罪共同犯罪中，比较一致的观点是女性可以成为强奸罪的帮助犯、教唆犯；在利用他人（如未成年人或精神病人）实施的强奸罪犯罪中，女性可以成为强奸罪的间接正犯。［10］而对于女性能否成为强奸罪的直接正犯，学者们观点不一。

反对说认为，女性不能够成为强奸罪的直接正犯，只能作为教唆犯、帮助犯或间接正犯来处理。［11］主要理由包括：一是生理因素。女性在先天的生理条件上弱于男性，在力量、体格和速度等方面都难以企及，女性想要通过暴力、胁迫或其他手段对比自己强壮的男性实施强奸行为，几乎不可能单独完成。一旦只是参与或者帮助，就不能将其作为强奸罪的直接正犯来规制。［12］二是道德观念因素。女性受到强奸罪的保护，并不单纯是因为对弱势群体的怜悯。女性作为父权和夫权的附属品，理所应当受到作为权力拥有者的男性的保护。［13］基于此，在女性从属地位的观念认知下，女性作为犯罪主体侵犯处于强势的男性的可能性是不存在的。三是实务中关于强奸罪的案例，女性侵犯男性的比例较少，不需要特别立法保护。

肯定说认为，女性可以作为强奸罪的直接正犯。理由包括：一是随着女性权利观念的变化，女性逐步获得更高的社会地位或职位，而社会地位和职位完全可以作为胁迫的因素，使得男性不得反抗或不能反抗。除了职务之便以外，社会发展带来的许多便利均可弥补男女在体力方面的差异，女性完全可能采取麻醉、灌醉甚至使用迷药等可以使男性丧失先天生理优势的方式来达成目的。［14］二是不论什么性别，对于欲望的控制只有个体的差异，而无性别的区分，女性完全有可能也有能力实施侵犯他人性自主权的行为。

笔者赞同肯定说。否定说的观点过于保守，事实上随着性别平等意识的逐步发展，女性已经不再是权利的附属品，而是和男性有同等权利和地位的社会主体。强奸罪的客观行为并不要求全部是暴力行为，即使要求是暴力行为，也不能认为男性一定强于女性。强奸罪的犯罪主体和犯罪对象都是个别的，不能用个体性的特征来进行群体化划分。［15］法律应当保护的是实质上处于弱势的一方，而非道德观念划分出来的“弱势群体”。而对于胁迫、昏醉之类的强迫行为，也并不要求体力上的压制，女性完全可以同男性一样通过要挟、特殊关系的威胁或者使用药物来帮助其强奸行为的实行。

（二）立法选择保护与罪刑法定原则之冲突

现行立法中，男性在强奸罪中的身份只能是犯罪主体，而不能被视为犯罪对象。强奸罪保护的是妇女性自主权，难道男性没有性自主权？实则不然。首先，性自主权作为性权利的内容之一归属于人格权的范畴。每一个人都拥有人格权，男性自然不会被人格权排除在外，同样也不能被下属的性自主权排除在外。［16］立法者主观上认为男性处于支配地位，他们的性自主权牢牢地把握在自己手中，不会被其他任何人所侵犯，无须立法保护，因此只将女性的性自主权看作应当保护的利益。这样的局限性使得立法片面地将男性排除在性自主权之外，从而导致一旦发生女性对男性或男性对男性实施性侵害，因无法律依据，被害人无法得到充分救济。部分男性被害人鼓起勇气提起诉求后，法官因须恪守罪刑法定原则，不能将男性类推解释为强奸罪的犯罪对象，只能无奈地将此类侵犯男性的犯罪行为裁判为故意伤害罪或者强制猥亵、侮辱罪，而这种裁判又面临着违背罪刑相适应原则的尴尬局面。虽暂时解决了个案的归罪问题，但回归罪名本身，强行归罪看似是在维护罪刑法定原则，实则是对罪刑法定原则的最大背离。因为在强奸罪，强制猥亵、侮辱罪，故意伤害罪中，行为人的犯罪故意内容、客观行为、侵犯的法益、法定刑的设置等都存在不同。另外，我国刑法中组织卖淫罪的犯罪对象包括男性，同样是被侵害人，在组织卖淫罪、强制猥亵罪中可以作为犯罪对象予以法律保护，而在强奸罪中却被排除在外，实有不妥。

（三）法条之间的矛盾与混淆

⒈与强制猥亵、侮辱罪的混淆。《刑法》第二百三十七条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”作为同样保护性自主权的罪名，强制猥亵、侮辱罪的对象包括了男性，即强制猥亵、侮辱罪的犯罪主体和犯罪对象已经没有了性别限制，这是我国刑事立法在性侵犯罪中开始去性别化的一大举措。

强制猥亵、侮辱罪保护的是除了选择是否发生性行为之外的其他性权利，比如对性的厌恶、羞耻以及正常的性感情。［17］此罪与强奸罪有根本的不同。首先，强奸罪的实行行为是违背妇女意志，强行与之发生性行为，强奸罪既遂是以性行为的实际发生来判断；而强制猥亵、侮辱罪则不要求性行为的实际发生，仅要求发生性行为以外的让被害人产生了性厌恶或性羞耻情绪的行为。其次，强奸罪实施者的最终目的是为了发泄性欲，对他人进行奸淫；而强制猥亵、侮辱罪的最终目的却不包括发生性行为，甚至可以是在无身体接触的情况下使他人产生性厌恶或性羞耻。大多数情形下，男性被他人强迫发生性行为时，该行为首先属于违背他人意愿，强行与之发生性关系的行为。再次，女对男或男对男实施性侵目的是为了发泄性欲，而不是简单地为了让受害人产生厌恶或羞耻情绪。因此无论是按照主客观相一致原则还是按照客观归责原则，这种侵犯行为都应当是强奸罪中的犯罪行为，而不是强制猥亵行为。

⒉与故意伤害罪的混淆。在已有案件判决中，男性被性侵犯除了定性为强制猥亵、侮辱罪之外，故意伤害罪也成为男性性自主权保护的“兜底条款”。2011年，北京市朝阳区人民法院审理了首例“男男强奸案”，42岁的男保安张某强迫其宿舍的男性同事李某对其发生性行为，导致其肛部撕裂，被认定为轻伤。朝阳区人民法院基于轻伤事实将该保安的行为定性为故意伤害罪，判处其一年有期徒刑，最终也取得了被害人的谅解。看似皆大欢喜的结局下，实际上隐藏着严重的法律问题。同样是被迫发生性行为，女性被强奸的法定最低刑为三年有期徒刑，最高可以判处死刑。男性却只能以故意伤害罪来寻求法律救济，且伤害程度要达到轻伤才能入罪。如果在发生性行为时，并未造成男性被害人轻伤，就不能以故意伤害罪入罪，只能选择性地适用强制猥亵、侮辱罪，而此两罪的法定刑与强奸罪的法定刑相差甚远，极易导致犯罪人将男性尤其是未成年男性作为性侵犯的对象，从而规避法律的惩罚。况且，故意伤害罪是以伤害他人的身体为目的，侵犯的法益是他人的生命健康权，这与男性性自主权的保护属性本质不同，强奸罪的犯罪主体主观上的故意内容不是造成他人轻伤，如此归罪，势必会纵容此类犯罪行为。

⒊与组织、强迫他人卖淫罪的矛盾。现行强奸罪中的性行为只包含14周岁以上的男性对女性的侵害，除此之外，女性对男性、男性对男性的性行为都未被接纳；组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫罪中的“他人”主要是指女性，但由于实务中男性卖淫的情况无法规制，该“他人”被扩张解释为包括男性。比如南京市玄武区某酒吧曾组织男性为男性提供性服务，其组织者被公安机关抓获之后，公安机关以组织卖淫罪为由向检察院移送案卷，而检察院认为男性卖淫属于“法无明文规定不为罪”的情况，应当对组织者无罪释放。警方在申请复议后，经过一系列的程序审批，最终由人大常委会下属专业委员会听取案件汇报并作出回应：“组织男青年向同性卖淫，应当按照组织卖淫罪定罪量刑。”［18］可见，实务中男性向女性或男性向男性提供性服务的行为，是被认定为“性行为”的，即组织卖淫罪中的“性行为”包括男性对象，而同一法律体系中强奸罪的“性行为”不包括男性对象。同一法律法规中的规定难以统一，无法实现真正的罪刑法定，对于同一行为的不同定性势必会影响公众对于法律条文的解读，进而影响刑法的权威。

四、完善性侵犯罪刑事立法之建议

（一）犯罪主体、犯罪对象的去性别化

在犯罪主体方面，女性完全可以成为性侵男性的犯罪主体，应该作为性侵犯罪的直接正犯来规制。与当前规定的女性可以成为教唆犯或帮助犯不同，女性作为主体实施的强奸行为在主观心理上是为了使自己获得性快感，而非出于报复、仇视等目的帮助他人实施强奸行为。按照主客观相一致原则，这种行为不能作为强奸罪的教唆犯或帮助犯予以定罪。因此，强奸罪的主体应当从已满14周岁的男性扩大到已满14周岁的自然人，将14周岁以上的女性也纳入主体范围，犯罪主体不再有性别限制。在犯罪对象方面，男性可能遭受来自更为强势的其他男性的侵犯，也可能会受到来自比自己职位、地位高的女性的侵犯，或者是在昏醉、药物麻醉等情况下被女性侵犯。对于男童来说，他们和幼女一样没有自保能力，有被侵犯的可能性，比如来自监护人、老师、保姆、扶养人等对他们具有支配力的“密切关系人”的侵害，或来自于陌生人的暴行。强奸罪带来的生理和心理的双重压迫会导致他们产生抑郁情绪，重则导致自杀或反社会型人格，因此同样需要救济与保护。在张某蕾猥亵儿童案①参见（2017）京0108刑初556号。中，犯罪人张某蕾作为被害人麻某的家庭服务员，在照顾麻某生活起居期间对年仅9岁的麻某多次采取手淫、肛交等方式进行侵犯，时间长达九个月。性侵给麻某造成巨大的心理伤害，据其母亲证言所说，麻某夜里有明显的恐惧现象，尤其在午夜经常哭闹，自己打自己，说话语无伦次。但该案最终由于男童不属于强奸罪保护的范围，法院只能以猥亵儿童罪定罪量刑。此类案件无法得到法律充分有力的救济，无疑是对被害人的二次伤害，刑事立法应当作出及时的修正和回应，以保证法官进行合理归罪。现有判决将其归为强制猥亵罪或故意伤害罪，无论是站在社会一般人的角度还是站在法学研究的角度始终差强人意，强行归罪既违背了社会常理，也违背了罪责刑相适应原则。立法应当将强奸罪的犯罪对象去性别化，将男性纳入保护范围，对男童予以和幼女同样的绝对保护。

（二）调整定罪与量刑

⒈定罪方面。按照主客观相统一原则，罪犯主观上以发泄性欲、获得性快感为目的，客观上以暴力、胁迫或其他方式使他人处于不知反抗、不敢反抗或不能反抗的处境，违背他人的意志，强行与他人发生性行为，该种犯罪行为就应当认定为强奸罪。现有案例中法官将同性之间的强奸行为定罪为强制猥亵罪或故意伤害罪实属无奈之举，因为法官必须在法律规定的范围内行使裁量权，不得超越现有的法律，否则法官所作出的判决就会有悖于罪刑法定原则。如此定罪只是迫于无奈，并不能说明用强制猥亵罪和故意伤害罪就能够充分保护男性的性自主权。必须如上文所述厘清三罪之间的根本区别，同时还要保持同一法律体系中概念解释的统一性，否则极易造成误解，有损刑法的权威和公信力。为了解决法条之间的矛盾和混淆，既可以将《刑法》二百三十六条中的“妇女”改为“他人”，“幼女”改为“儿童”，并且不再将主体限制为14周岁以上的男性，只要是年满14周岁的自然人实施该行为都应该构成强奸罪；［19］也可以参照《捷克斯洛伐克刑法》，继续将女性定位为强奸罪的受害者，另外规定“性暴行罪”来规制强奸行为以外的性暴力犯罪。

⒉量刑方面。首先，如果立法者采纳将强奸罪主体与保护对象扩大的建议，那么侵犯男性性自主权的性犯罪应同强奸女性的犯罪行为受到同等的惩罚。同时，对于男童也应当给予与幼女性自主权同样的重视，对犯罪人从重处罚。其次，如果认为男性性自主权没有保护的必要性，或是认为强制猥亵罪与故意伤害罪已经足以应付现存的状况，也应当与一般的强制猥亵行为和故意伤害行为进行程度上的区分，侵犯男性性自主权的危害程度要大于强制猥亵罪中侵犯他人性羞耻心，与普通的故意伤害相比主观上具有奸淫目的。因此在量刑时也要考虑到其情节与目的，强奸妇女的量刑幅度从最低三年有期徒刑到最高死刑，而男性被强奸如果归罪于强制猥亵罪，则最高只规定了五年以下有期徒刑，诉诸于故意伤害罪还要以造成轻伤为前提，即使造成轻伤也只能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。比较之下，对于侵犯男性性自主权的犯罪量刑畸轻，违背了法律面前人人平等原则。刑法的保护不能以性别作为区分，只要遭受性侵犯，犯罪人都要接受同等的惩罚。

（三）恢复被害人诉讼地位

强奸罪在我国属于公诉案件，诉讼时由公诉机关代替被害人向法院提出诉求，被害人处于证人的位置。这种诉讼模式的优点在于，公诉机关可以顺利完成取证任务，这是被害人个人力量难以完成的。同时公诉机关作为国家权力的代表，将被害人纳入羽翼之下可以更好地保护被害人及其亲属。但这种制度同样存在缺点，公诉机关的介入取代了被害人的诉讼地位，将原告身份从被害人转换成了国家，诉讼要保护的利益也从受害人的合法权益扩大到了国家利益层面，在强奸罪中直面犯罪人侵害的对象是被害人，利益的直接损失者也是被害人，社会危害性只是其犯罪结果的衍生物。况且男性被侵犯的社会危害性并不小于女性被侵犯的社会危害性，强奸男性也同样应当作为强奸罪入刑。当被害人的损失未得到弥补，诉求未得到满足的情况下，很难保证被害人或其亲属不会因此产生报复社会的心理，选择以“私力救济”的方式来寻求自己想要的结果，进而损害社会稳定和司法威严。诉讼的目的是定纷止争，弥补被害人的损失，公共利益和社会危害性应当是次要的考虑因素，二者都可以在对犯罪人的惩罚和对被害人的弥补中得到恢复。

刑罚固然可以起到惩罚罪犯的作用，但惩罚犯罪仅仅是刑罚的功能之一，另一重要功能——保障人权也同样重要。因此，在刑事诉讼中应当恢复被害人的诉讼地位，认真听取其诉求，弥补犯罪对其造成的损害。犯罪人对被害人造成的心理阴影难以磨灭，除了对犯罪人进行惩罚之外，还应要求其弥补被害人的损失。该损失主要是对被害人精神损失的赔偿，应当在刑事诉讼最终的判决中要求犯罪人对被害人赔礼道歉，并给付一定的财产性赔偿，不再将其作为民事诉讼另行起诉。［20］此处的赔礼道歉是刑法保障人权的体现，而精神损害赔偿和人身刑一样都是对犯罪人的惩罚性措施，只不过人身刑体现在犯罪人自身，而精神损害赔偿作用于弥补被害人的损失。

（四）被害人“去标签化”

作为强奸罪的直接受害者，被害人在身体和精神上已然受到了双倍的打击，是急需保护的弱势群体。相对于犯罪人要在监狱中度过刑期才能回归社会，被害人始终是处于社会生活中的，而他人的目光或是议论会产生次生伤害。为了弥补被害人的心理创伤，使其更好地融入社会生活，应当对其“去标签化”。被害人想要的是和普通人一样的正常对待，希望恢复到侵害发生以前的生活，而不是特殊的看护，这种特殊看似是保护，实则是在不断提醒被害人的遭遇，很容易造成被害人心理失衡，从而发生报复性行为。［21］对此，可以建立被害人帮助辅导机构，或由社区帮助被害人做心理复健，通过情绪疏导来调节被害人的心理失衡，使被害人尽快回归正常的社会生活。