张迩瀚

(南京大学 法学院，江苏 南京 210009)

0 引言

美国学者Merges教授[1]指出，“在Thomas Jefferson的时代，如果你把技术放进一个袋子里并且摇晃它，它会发出一些噪音”。这一形象的比喻意在表明彼时美国专利制度的核心是农业和工业机械。直到20世纪70年代，美国专利商标局颁发的专利中，机械发明仍然是主体部分[2]。但是，到了20世纪末期，专利制度保护对象主要为机械发明的特征已不复存在。生物技术、半导体、电脑硬件与软件、电力和通讯等成为专利制度保护的主力军[3]。21世纪的第一个20年结束之后，人工智能技术也逐渐成为专利制度保护的主要对象之一[4]。保护对象日益复杂化的现实对专利制度提出了严峻的挑战。统一的专利制度如何精准激励不同行业内创新？是否需要制定行业特定化的专利制度？针对这些问题，美国学者提出了政策杠杆理论。当前我国正处于从知识产权引进大国向知识产权创造大国转型的关键时期，知识产权工作重心正从追求数量向提高质量转变[5]，法院受理的涉及战略性新兴产业的专利权纠纷案件日益增多[6]。在这一背景下，专利权保护如何精准激励不同行业的创新成为我国面临的现实问题。

由于该问题具有共通性，本文以美国专利法中的政策杠杆理论为切入点。首先，从政策杠杆概念的提出到美国专利法中的政策杠杆与分类，对美国专利法中的政策杠杆理论进行全面介绍分析。其次，梳理美国学界与实务界关于法院是否应当在专利侵权纠纷案件中实施政策杠杆的争议。再次，以政策杠杆理论为工具，分析中国专利制度中具有政策杠杆属性的原则和规则。最后，通过对比中美两国专利法中政策杠杆之异同，指出中国专利法中现有司法政策杠杆实施的不足，并提出中国专利法中司法政策杠杆实施路径。

1 美国专利法中的政策杠杆理论

1.1 政策杠杆概念的提出

“杠杆”是指“利用直杆或者曲杆在外力作用下绕杆上某一固定点转动的一种简单机械”。“杠杆”也可用以“比喻起平衡或者调控作用的事物或力量”。该比喻常用于经济学领域，如经济杠杆，是国家用以调节和控制社会经济活动的一种重要手段，包括价格、税收、信贷等[7]。美国学者Samuelson教授与Scotchmer教授首次在知识产权领域将“杠杆”与“政策”相组合，提出“政策杠杆”(Policy Lever)的概念，用以指代知识产权制度中能够对工业背景与技术领域保持敏感，调节不同行业创新激励机制，从而避免对创新者奖励过高或者过低的制度设计[8]。

反向工程(Reverse Engineering)属于典型的政策杠杆。反向工程一般是指通过技术手段对已知产品进行拆卸、测绘、分析等相反方向作业从而发掘该产品有关技术信息的开发方法[9]。在不同的法律语境中，该政策杠杆的设定方式不尽相同。例如，通过反向工程获取商业秘密并使用的行为并不为法律所禁止，但通过反向工程实施专利权保护的技术方案则需要承担侵权责任。该差异性设定的主要理由在于专利法对发明人施加了披露的义务，而商业秘密所有者则无需如此。此外，在不同技术领域，反向工程的适用亦存在较大差异。当一种特殊的反向工程方法使得竞争性的复制变得过于便宜、容易或快速，以至于创新者可能无法收回研发费用时，对这种方式的反向工程进行控制可能是合理的。而针对计算机软件等行业进行反向工程可能是合法的，因为此类反向工程需要花费非常多的时间、金钱和精力，以至于原始开发人员并不会受到重大威胁。而且，此类反向工程还可能促进开发可互相操作的产品，并以一种具有竞争力的健康方式削弱行业领导者的市场力量。美国《半导体芯片保护法》允许出于研究和分析目的对芯片电路进行中间复制，并且允许重复利用在反向工程过程中识别的一些专有技术。其原因在于后来者不是简单地通过复制前一个创新来搭便车，而是通过反向工程向创新者学习，设计具有原创性的芯片。这一过程需要时间，足以使创新者在早期获得保护，同时提升技术水平[8]。

政策杠杆概念的提出表明，美国知识产权制度中存在众多特定于行业而适用的制度设计。具有政策杠杆属性的原则和规则可以通过改变适用条件或者适用效果，对法律保护客体背后的技术与产业政策保持敏感，从而实现精准激励创新的目标。

1.2 美国专利法中的政策杠杆与分类

美国统一的专利制度在软件领域和生物技术领域明显朝着不同方向发展。当不同行业对创新和发明开发有着迥异的要求时，如何采用一种统一的专利制度，并将其作为对不同行业的激励手段以推动各个领域内创新和发明开发[10]？美国学者Burk教授与Lemley教授[11]借用Samuelson教授等提出的政策杠杆概念，认为联邦巡回法院恰当地适用专利法中的政策杠杆是解决这一问题的办法。

专利法中的政策杠杆是指专利法中各种灵活的法律标准，这些灵活的法律标准赋予法院较大自由裁量权，允许法院将对行业敏感的政策分析纳入其判决中，从而考虑不同行业内不同创新类型。在美国专利法语境中，可以发挥政策杠杆作用的原则与规则包括抽象思想不可专利原则、实用性原则、实验性使用原则、本领域普通技术人员标准、非显而易见性的次要考虑因素、书面描述原则、合理的可互换性测试、开创性专利原则、反向等同原则、有效性推定、非显而易见性的新次要考虑因素、禁止专利权滥用原则、禁令救济标准[11]、等同原则[12]、专利权利要求解释规则[13]、可专利客体原则[14]等。美国专利法中的政策杠杆是法院在专利侵权纠纷案件中创设的可特定于行业而适用的裁判标准，其具体实施属于法院自由裁量权范围，故性质上属于司法政策杠杆。

根据政策杠杆作用于行业的方式不同，美国专利法中的政策杠杆可分为宏观政策杠杆与微观政策杠杆两类。宏观政策杠杆作用于整个行业，明确区别对待不同行业。例如，本领域普通技术人员标准是一个典型的宏观政策杠杆，其适用因行业而有所差异。如果法院得出结论认为某一行业是不确定的，其从业者不是特别熟练，根据本领域普通技术人员标准，法院将倾向于认定即使相对很小的改进亦是非显而易见的。但法院倾向于要求更多披露，并相应缩小任何特定披露所允许的权利要求范围。如果某一行业是可预见的并且本领域普通技术人员相当熟练，则结果恰好相反。正是由于本领域普通技术人员标准基于行业的差异化适用，导致美国软件专利数量更少但保护范围更宽泛，同时，生物技术专利数量更多但保护范围更狭窄。微观政策杠杆则作用于个案层面，在不明确考虑行业的情况下，将某些发明与其他发明区别对待，整体上会对不同行业产生不成比例的影响。例如，反向等同原则是一个典型的微观政策杠杆，该原则适用于任何技术领域内的全新改进，但对于某些行业具有特殊意义。一些行业的全新改进比其他行业更有可能或者更为困难，例如，软件行业往往通过迭代的步骤进步，因此，软件发明不太可能是符合反向等同原则所要求的那种全新改进。而在生物技术行业中较为容易出现通过全新工艺生产类似生物材料的情况，因此，更有可能适用反向等同原则[11]。

专利法中的政策杠杆是法院在司法活动中针对专利案件的具体技术领域进行量体裁衣，调整形式上统一的专利法以满足特定行业需求，从而实现精准激励不同行业创新目标的重要工具。在专利制度改革过程中，法院发挥着举足轻重的作用，而联邦巡回法院最有能力塑造专利法，因此，联邦巡回法院在专利侵权纠纷案件中灵活运用专利法赋予的自由裁量权，以特定于行业的方式部署政策杠杆，有助于实现专利权保护精准激励创新的目标。当然，这并不排除其他法院特别是联邦最高法院，在专利侵权纠纷案件中准确实施政策杠杆以调节不同行业激励机制。

2 美国专利法中政策杠杆实施的争议

2.1 美国专利法中政策杠杆实施的质疑

专利政策杠杆理论在美国学界与实务界引发了强烈质疑。反对观点主要针对联邦巡回法院在专利侵权纠纷案件中实施政策杠杆的合法性、合理性、可行性以及有效性4个方面，其中，可行性与有效性受到最多质疑。

首先，合法性质疑体现为专利政策杠杆实施在一定程度上重塑了专利法，甚至制定了新的产业政策，在缺乏国会明确指示的前提下，联邦巡回法院是否有权这么做[13]？其次，合理性质疑体现为专利政策杠杆的实施需要法院考虑不同行业的创新政策、创新特点以及个案中事实的细微差别，联邦巡回法院作为一个上诉法庭，是否适合裁决关于事实的细微争议[15]？再次，可行性质疑包括两个方面：①专利政策杠杆体系具有开放性，甚至专利制度之外的其它因素也可以发挥政策杠杆的作用，例如政府拨款、研发补贴、税收减免、奖励和市场准入门槛等因素[16]，因此如何确定一个共识性的专利政策杠杆体系并非易事；②专利政策杠杆的实施可能导致专利法中技术中立的原则逐渐消失，取而代之的是多种技术特定的规则，专利制度碎片化的问题将无法避免。专利制度碎片化将产生划分技术领域边界的昂贵辅助诉讼。例如，适用特定于生物技术领域的政策杠杆时，可能出现关于涉案专利技术是否可以归类为生物技术领域的争议。此外，某一行业的创新政策可能因为更次一级的技术领域分类而有所差异，专利政策杠杆的实施将会导致一个近乎无限特定化的体制，严重影响专利制度实施效率[15]。最后，有效性质疑亦包括两个方面：①专利政策杠杆的实施受到产业政策的驱动，某一行业内创新政策会随着时间的推移而有所变化[17]，因此，专利政策杠杆的适用缺乏稳定性与可预见性，大大增加了专利法的不确定性和复杂性，专利制度不确定性和复杂性的增加将导致交易成本增加[18]，降低发明人从事发明活动和公开披露其发明成果的动机，进而破坏专利制度激励创新的基本目标[19]；②专利政策杠杆的实施虽然会影响专利权保护范围，但影响的方向和程度却相当不确定，因此，很难实现精准激励不同行业创新的目标[18]。

2.2 美国专利法中政策杠杆实施的功能价值

专利法中的政策杠杆本质上是法院为了填补立法空白，同时，为了实现专利权保护精准激励创新与提高专利制度实施效率等政策目标而在判例中创设的法律标准、法律原则和法律规则。例如，《美国专利法》第101条规定了实用性要求，即可获得专利的发明创造必须是(除其它要求之外)“新的及有用的……”，但是，并没有明确定义有用(或者实用性)的含义是什么[20]。案例法填补了这一空白，并形成了特定于行业而适用的具体标准，即法院在化学与制药等技术领域的案例中适用较其它技术领域更为严格的实用性判定标准。例如，在Brenner v. Manson一案中，法院要求一种新的化学分子或化学工艺在获得专利之前须证明其具有某种具体的和最终的应用。法院通过在不同行业采取差异化的实用性判断标准，达到精准激励不同行业创新的目标。由于法院适用政策杠杆仅仅是填补国会遗留在专利法中的空白[21]，并且可以实现精准激励创新的社会效果，因此，专利政策杠杆的实施并不存在严重的合法性障碍。

尽管专利政策杠杆的实施面临诸多可行性与有效性的质疑，但专利制度的司法适用特定于技术行业已经是客观事实。在美国法院2008-2009年间受理并于2009-2013年间审理完毕作出实质性裁决的所有专利案件中，不同美国行业专利技术诉讼的整体结果以及法律原则适用存在明显差异。例如，在化学领域的专利案件中，涉案专利权被判定为有效并且被侵权的比例占一半以上，而在软件领域的专利案件中，涉案专利权被判定为有效并且被侵权的比例不到1/7。生物技术专利的表现甚至更糟，只有5.6%的胜诉率[22]。这种差异在很大程度上是法院灵活运用政策杠杆以使专利制度适应特定行业不同需求的结果。从另一个角度来讲，拒绝让法院插手产业政策调整，这本身就是对这个问题的政策决定。行业创新政策不会由于法院的置之不理而消失，此类问题的解决将在某种偶然或者无意识的轨迹上进行。无意识的政策制定依然是一种政策制定，并且更有可能导致坏的政策。而明确支持法院在司法裁决中准确运用专利法中政策杠杆，有助于相关产业政策得到一致性落实，同时，不会引发行业专门法产生寻租和碎片化问题[11]。

专利法中的政策杠杆理论意在表明专利制度中存在可特定于行业而适用的原则和规则，而准确适用这些原则和规则能够实现专利权保护精准激励不同行业创新，增进消费者福利，并且避免法律保护超出创新激励的必要范围，降低过度保护专利权可能产生阻碍创新以及与其他经济、政策目标相冲突的风险。

3 中国专利法中的政策杠杆

美国专利法中政策杠杆存在的前提条件有二：一是立法上的空白为法院提供了运用自由裁量权的空间；二是法院通过判例法形成了可特定于技术领域而适用的具体裁判规则，这些裁判规则发挥着调控不同行业创新激励机制的功能。作为成文法国家，中国法院无权在专利侵权纠纷案件中创设任何法律标准、法律原则和法律规则，法院司法活动受到专利法等相关法律的严格约束。但是，这并不意味着在中国专利法及其相关法律文件中不存在可特定于技术领域而适用的政策杠杆。

3.1 中国专利法中的司法政策杠杆

曾几何时，法官被认为是不被赋予自我意志的，法官的判决只是制定法的精确复写。但时至今日，已经无人再将法官视为一个制定法的自动机器。除数字概念(例如发明专利权保护期限“20年”)无需解释外，法律的适用需要法官对之进行解释[23]。在我国知识产权制度的立法实践中，专利法等法律文本一般具有原则性规范的特点[24]，《专利法实施细则》《专利审查指南》以及相关司法解释只对其中一部分原则性规定予以有限程度的细化，而且如何适用这些原则和规则仍然存在可供法官自由裁量的空间。法律需要通过法官的解释方能适用，而且我国专利法以及相关司法解释规定的某些原则和规则较为抽象，为法官适用法律创造了较大的解释空间。因此，我国专利法中同样存在可供法官在专利案件中考虑发明创造所属行业创新特性与产业政策的政策杠杆。

(1)诚实信用原则。我国专利法第四次修正时新增了诚实信用原则，对专利申请行为和专利权行使行为进行规制。诚实信用原则对专利权行使行为的规制主要体现为禁止滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益的行为，即禁止专利权滥用原则。Burk教授等认为禁止专利权滥用原则是潜在的微观政策杠杆。这是因为滥用的含义包含对一项专利可被容许的控制范围的隐含定义，只有超出该合法范围的扩张才有可能引发滥用。不同行业的专利权行使行为是否导致滥用存在很大差异：首先，不同行业的集中程度有所差异，在高度集中的行业甚至由一家公司主导的行业内，专利权的行使更有可能构成滥用行为；其次，在拥有众多重叠交叉和相互冲突专利的行业，利用专利权控制相关联产品市场的行为更为明显，更有可能构成滥用行为；最后，行业变化速率决定专利权人是否有动机将专利权扩张到合法的保护范围之外以攫取更多利益。例如，制药行业变化速率很慢，制药公司有很强的动机寻求长期垄断[11]。禁止专利权滥用原则具有政策杠杆的属性，作为其上位原则的诚实信用原则同样具有政策杠杆的属性。我国法院在运用诚实信用原则规制专利权行使行为时，可以考虑不同行业中专利权行使行为诸多因素，警惕更容易出现滥用专利权行为的行业，从而确保专利权不超出其适当的保护范围。

(2)等同原则。《中华人民共和国专利法(2020)》(以下简称《专利法》)第64条规定，发明与实用新型专利权保护范围以其权利要求内容为准。为了防止对权利要求所公开技术方案进行偷梁换柱式的抄袭，最高人民法院在司法解释中确立了等同原则，将发明或者实用新型专利权保护范围扩展至与权利要求记载的技术特征相等同的特征所确定的范围。等同原则在定义专利权保护范围上发挥主要作用，几乎所有专利侵权案件都涉及等同的判定。我国最高人民法院明确指出，对于创新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的首创发明，应给予相对较高的保护强度和较宽的等同保护范围；对于创新程度相对较低的改进发明，应适当限制其等同保护范围。但是，我国缺乏关于如何判断等同原则宽严适用的具体标准，也缺乏如何实现宽窄等同保护范围的具体规则，因此，我国法院享有通过等同原则调整专利权保护范围的自由裁量权。等同原则在所有行业中都可以适用，但对于某些行业更为重要。在生物制药行业，创新更有可能采取互不相关的新发明形式，以至于在许多情况下，这些新发明开拓了整个研究领域，属于典型的首创发明。如果不对新兴领域开拓者提供广泛的等同保护，则专利权人很难从其发明中获取足够回报。而软件和大多数半导体等行业的专利则更多是渐进式改进，属于典型的累积性创新。此类行业的发明创造不宜被授予更宽的等同保护范围，否则会严重阻碍后续创新。尽管等同原则的适用在名义上是中立的，并且可适用于所有行业，但一些行业很可能比其它行业获得更为广泛的等同保护范围，因此，等同原则可以作为微观政策杠杆发挥作用。

Overwalle教授[25]将判例中形成的政策杠杆称为司法政策杠杆，将立法机构公开制定的明确的政策杠杆称为法定政策杠杆。虽然诚实信用原则和等同原则分别规定在我国《专利法》与司法解释中，但性质上并非法定政策杠杆。诚实信用原则与等同原则并不具备法定政策杠杆的确定性和透明度，如何发挥政策杠杆灵活调节不同行业创新的功能仍然属于我国法院的自由裁量权范围。因此，将规定于法律中的诚实信用原则与等同原则称为司法政策杠杆更为恰当。

3.2 中国专利法中的法定政策杠杆

除法院在司法实践中享有较大自由裁量权的诚实信用原则和等同原则具有司法政策杠杆的属性外，我国专利法中明确规定了具体适用情形的某些规则亦可以发挥调节特定行业创新的功能。《专利法》第75条规定了不视为侵犯专利权的5种情形，其中，“专为科学研究和实验而使用有关专利的”这一不视为侵犯专利权的情形可作为微观政策杠杆发挥作用。该侵权责任豁免情形虽然可以适用于所有行业，但对于那些产品或方法开发过程不得不包含复制在先专利产品或方法以及利用在先专利产品或方法进行测试的行业而言更具意义。例如，在生物制药行业、软件行业与化学行业中，如果禁止对在先专利产品或方法进行复制和利用，新产品或方法开发将难以进行。因此，该侵权责任豁免情形更有可能发生在生物制药等行业，对于精准激励并促进此类行业创新更为重要。

“专为科学研究和实验而使用有关专利的”这一侵权责任豁免情形适用于药品和医疗器械领域具有更为显著的意义。药品与医疗器械的上市受到法律的严格限制，实验和审批均需经过较长时间，如果等到专利权届期后才能使用药品和医疗器械进行实验和行政审批，则无异于延长了此类产品专利保护期，使公众无法在专利过期后立即享受到廉价且同质的替代品[26]。因此，针对药品和医疗器械这一领域内的专利实施特定侵权行为之责任进行豁免具有较为充分的合理性。《专利法》第3次修正时确立了这一更为具体的侵权责任豁免情形。该侵权责任豁免情形特定于药品和医疗器械领域而适用，属于宏观政策杠杆。

上述两种政策杠杆均明确而具体地规定于《专利法》中，犹如支点被固定的杠杆，法院的自由裁量权受到严格限制，故属于法定政策杠杆。

4 中国专利法中政策杠杆的实施

政策杠杆为中国法院在专利侵权纠纷案件中精准激励不同行业创新提供了方法路径，但不容忽视的是，实施司法政策杠杆时可能产生不确定性风险。作为成文法国家，中国法律的适用既要追求社会效果也要追求确定性与可预见性。因此，中国专利法中司法政策杠杆的实施应做到有法可依，将法官的自由裁量权限制在可满足目标实现的最小范围之内。

4.1 中美两国专利法中政策杠杆之异同

中国专利制度中存在诸多移植于美国的制度设计，受到美国成文法与判例法的深远影响。中国专利法中具有司法政策杠杆属性的等同原则即是移植于美国的判例法，并且吸收借鉴了美国判例中的裁判规则。因此，将中美两国专利法中的政策杠杆进行对比之于如何实施中国专利法中的政策杠杆具有重要意义。

首先，从政策杠杆可能发挥的功能作用上看，中美两国专利法中的政策杠杆均具有可特定于行业而适用的属性，通过考虑专利权所属领域创新特性与产业政策从而实现精准激励不同行业的目标。不过目前中国法院在专利侵权纠纷案件中尚无权对涉案专利权的效力性问题进行裁决，法院仅可就是否构成侵权以及如何予以救济进行裁判，因此，与美国相比，可供中国法院适用的政策杠杆更少，适用政策杠杆产生的调控效果可能较为有限。其次，从政策杠杆的性质上看，由于中美两国司法传统迥异，因此，中美两国专利法中的政策杠杆存在根本性差异。美国专利法中的政策杠杆全部由司法创设，法院享有是否适用以及如何适用政策杠杆的自由裁量权，是典型的司法政策杠杆。相比之下，中国专利法中的政策杠杆全部规定在专利法和相关司法解释中，法院无权创设新的政策杠杆。根据政策杠杆精准激励创新的功能是否需要通过法官运用自由裁量权予以实现，可以将我国专利法中的政策杠杆分为司法政策杠杆和法定政策杠杆。最后，从实施政策杠杆的角度来看，美国法院虽然享有非常大的自由裁量权，但是，一旦法院决定适用某一政策杠杆，在先判例所形成的适用方法与标准为在后案例提供指引的同时，也会施加约束力，限制法院自由裁量权的肆意行使。中国专利法中法定政策杠杆的实施因法律规定了明确的适用条件而具有较高的透明度和很大程度上的法律确定性。但司法政策杠杆的法律规定较为抽象，缺乏对具体适用情形的明确规定，法官在适用时倾向于直接以概括条款作为裁判依据，而不对案件所涉行业的创新特性与产业政策背景进行探寻，亦较少对法律适用的具体情形进行充分论证[27]，致使实施此类政策杠杆很难发挥精确调控不同行业创新的功能。

4.2 中国专利法中司法政策杠杆的实施路径

中国专利法与司法解释中规定的诚实信用原则与等同原则虽然具备精准激励不同行业创新的潜质，但是，由于法律规定的抽象概括性，缺乏美国判例法中逐渐形成的基于专利权所属行业之差异而分类施策的标准和方法。因此，中国实施司法政策杠杆反而使专利权边界变得更加模糊和动荡，很难稳定地实现精准激励创新的功能。Overwalle教授[25]指出，通过立法活动将司法政策杠杆嵌入专利法中，使之成为法定政策杠杆，可以创造法律适用的确定性。因此，中国立法者可以对诚实信用原则和等同原则调控不同行业创新的典型适用情形进行具体的利益衡量与价值判断，并进行适当的归纳总结，通过专利法或司法解释予以明确规定，使司法政策杠杆法定化，从而提高其适用的确定性。由于司法解释具有较强的灵活性，因此，可以采取由中国最高人民法院出台司法解释的方式对诚实信用原则和等同原则进行适当法定化，使其成为法定政策杠杆。

将司法政策杠杆法定化，可以实现此类政策杠杆适用的确定性与可预见性。但是，为了保证法定化的政策杠杆仍然具备灵活调节不同行业创新的功能，法定化的过程亦不可过于细致。由于技术行业的创新特性与产业政策可能随着时间推移而变化，因此，如非特殊之必要并经过充分论证，一般无需将政策杠杆适用于特定行业的具体情形法定化。作为法定政策杠杆的“专为科学研究和实验而使用有关专利的”这一不视为侵犯专利权的情形是较为理想的法定化形式。该法定化形式将这一不视为侵犯专利权的情形限定于“为科学研究和实验”而非盈利或者其他目的而使用专利的行为。符合这一构成要件的行业较为有限，法院在判断被控侵权人的行为是否符合该情形时，还享有一定程度上判断使用他人专利权的行为之于科学研究与实验目的实现是否充分必要的自由裁量权。准确适用这一侵权责任豁免情形可以有效激励特定行业创新，同时，不会对专利权人施加不合理的限制。

就诚实信用原则的法定化而言，该原则在规制专利权行使行为过程中的政策杠杆属性集中体现在禁止专利权滥用原则中，因此，可以对典型的滥用专利权行为如具备市场支配力的专利权人所采取的搭售协议、强制性一揽子许可协议等[28]予以明确规定。前文已经明确阐释了专利权滥用行为具有特定于行业的属性，而法定化将有助于其确定地发挥调控不同行业创新的作用。

等同原则的政策杠杆作用需要依赖于本领域普通技术人员标准方能实现。一件发明专利属于开拓性专利还是改进性专利，取决于所属领域普通技术人员的水平。此外，我国等同原则的适用除应当满足“三基本”要件外，还应当满足“容易联想性”要件，即属于本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。不确定性较强的行业更难以满足该要件。化学、医药研究以及生物技术本质上是不确定的学科，领域内普通技术人员并非特别熟练，即使是相对较小的改进往往也需要经过创造性劳动。行业越不确定，根据等同原则赋予专利的保护范围就越小[11]。因此，本领域普通技术人员标准既可以成为判断等同原则宽严适用的标准，也可以成为实现宽严等同保护范围的具体实施规则。通过出台司法解释对本领域普通技术人员标准进行完善，明确规定法院在调查本领域普通技术人员水平时应当考虑的具体因素，如发明人与本领域典型技术人员受教育程度、涉案技术复杂程度、涉案技术中新创新出现速度等因素[11]，将有助于等同原则确定地发挥政策杠杆的调控作用。

仅仅通过诚实信用原则与等同原则发挥政策杠杆的作用，还不足以解决中国专利权保护精准激励创新这一宏大命题。美国专利法中的政策杠杆理论为中国解决这一问题提供了清晰思路，但需要注意的是中国专利法中具有政策杠杆属性的原则和规则在数量上还远远不够。中国可以通过法律移植的方式引入他国专利法中的政策杠杆，例如可尝试确立具有微观政策杠杆属性的反向等同原则[29]。此外，还可以通过将中国专利司法实践中形成的适用于特定行业的成熟裁判规则法定化的方式，丰富专利法中的政策杠杆制度体系，增加法院调控不同行业创新激励机制的工具。

5 结语

专利法是保护创新和激励创新的法律，然而，激励不足与激励过度均会产生不良后果。激励不足会导致发明人缺乏从事创造性活动和公开披露其发明创造的动机，而激励过度则会阻碍社会公众对发明创造的正常使用，二者均不利于专利法实现促进科学技术进步和经济社会发展的立法目的。当今世界技术飞速发展，专利权保护的发明创造所涉及的技术领域日益复杂多样，如何精准激励不同行业的创新成为世界各国面临的共同问题。美国学者提出了政策杠杆理论，认为专利法中存在一些由司法创设的具有行业特定性的原则和规则，法院准确适用这些原则和规则可以将不同行业的创新特性与产业政策纳入判决中，调节不同行业的激励机制，实现精准激励不同行业创新的目标。实施政策杠杆会增加法律适用的不确定性风险，并且涉嫌司法权越轨立法权，面临一定的争议。但是，为了实现精准激励不同行业创新的社会效果，美国法院在司法实践中普遍运用政策杠杆。

中国专利法中亦存在可特定于行业而适用的原则和规则，其中，赋予法院较大自由裁量权的属于司法政策杠杆，而明确规定了适用情形的属于法定政策杠杆。但是，目前中国学界与实务界尚未承认这些原则和规则具有可特定于行业而适用的政策杠杆属性。认识到专利法中一些原则和规则具有政策杠杆属性，了解这些政策杠杆在什么条件下进行限制性适用是合理的，在什么条件下进行宽松适用是合理的，将有助于决策者更好地应对技术变化。中国专利法中的政策杠杆可全部采取法律明确规定的方式予以适用，以兼顾精准激励不同行业创新与法律适用的确定性。