张凇纶

提要：公共利益一直是农地征收(乃至全部征收)中的基本限制要素，这值得反思。公共利益要件不是为了维护私人的财产权，而是为了限制政府权力。从制度的层面上讲，公共利益因不确定性而欠缺可操作性，“促进经济发展是否符合公共利益”的争议凸显了这一点；而从理论谱系上看，公共利益概念欠缺妥善的定义。与私人利益不同，公共利益不是可供享受的现实利益，而是在权利冲突背景下一方当事人得以援用的最终理由。但每项私人利益的背后都是抽象的公共利益，故对公共利益的援用必须谨慎，否则政府很容易利用公共利益来证成自己的行为。公共利益在征收中的角色应当被扬弃和超越，在我国农地征收的背景下，应以“大幅提高补偿”作为公共利益要件的替代机制，以在政府支出层面的限制来限制政府权力。与此同时，应当大力推动集体土地的入市进程，以其作为化解和替代征收机制的另一出路。

引论：新《土地管理法》的农地征收与公共利益

在2019年《土地管理法》的修改中，第45条首次明确界定并列举了“公共利益”，延续并强化了土地征收须满足公共利益要求的立场。(1)诸如旧《土地管理法》第2条第4款，后者延续着1998年《土地管理法》修改以来的基本立场；以及《宪法》第10条第2款和《民法典》第117条等条文。之所以如此，通行的理论阐释是为了保护私人的财产权。(2)参见艾珀斯坦：《征收——私人财产和征用权》，李昊等译，中国人民大学出版社，2011年，第174页。实证法的范例如日本，参见黄宇骁：《日本土地征收法制实践及对我国的启示》，《环球法律评论》2015年第4期。不过，中国农地征收面对的是集体土地所有权，而集体所有与国家所有的界分更多是强调土地用途之别，在历史(3)根据学者的考证，农村土地未进行国有化更多是考虑农民的情感和社会的稳定，参见蔡定剑：《宪法精释》，法律出版社，2006年，第195-196页。、经济(4)周其仁认为，集体公有制经济一开始就处在国家的控制之下，参见周其仁：《改革的逻辑》，中信出版社，2017年，第128页。更有学者认为，农村土地国有化的趋势一直延续并不断增强，参见郑毅：《农村集体土地征收公众参与的两个层面——以“增减挂钩”为例》，《现代法治研究》2017年第1期。甚或实践层面上(5)根据高飞教授的田野调查，大量农民仍然认为自己的承包地属于国家所有，参见高飞：《集体土地所有权主体制度研究》，中国政法大学出版社，2017年，第117-118页。，二者的实际区隔都远远弱于私人与国家的区分，强调“保护私人财产权”就不甚牢固。(6)有学者就认为我国政府征收土地就是从“小公”变成“大公”，并非私有制下财产权利形态的改变，参见贺雪峰、桂华、夏柱智：《论土地制度改革的方向与思路——〈土地管理法修正案(草案)〉解读》，《西北农林科技大学学报》(社会科学版)2019年第4期。而根据自然法学派的权利保留理论，征收则是政府激活了早已设定的对财产权的限制条件，(7)如西班牙自然法学派对紧急避险的证成：为何某人可在极端紧迫的情况下取走他人物品？原因是物品分配之时设定了一项保留，每人均享有自然权利来保全自己性命。See Gordley, Mehren, An Introduction to the Comparative Study of Private Law, New York: Cambridge University Press, 2006, p.215.甚至一度有无须补偿的极端观点。(8)美国法官曾经指出：“导致财产价值几乎完全被剥夺的征收是一个人生活在文明社会必须要承受的代价。”Lucas v. South Carolina Coastal Council, 112 S. Ct.2886, 2991, 2996-7(1992). 事实上，美国19世纪的判决中也有坚持无需补偿的说法，Palmer v. Mulligan, 3 CaL R. 307, 312-314 (N.Y. Sup. Ct. 1805)。由此看来，说“公共利益”要件是为了“维护私人财产权”，理论上并不成立。

考诸制度史，对征收的制度规范(包括补偿)最初关注的并非(个人的)财产损失，而是要防止政府的不公正甚至暴政，(9)See Sax, “Takings and the Police Power,” Yale Law Journal, Vol. 74, No. 1, 1964, pp.54-60.也就是要限制政府(在征收中的)权力。基于这一想法，很多国家(地区)的公共利益条款均采取了列举与概括并行的做法，(10)列举、概括以及列举+概括的做法，分别对应着日本、美国以及我国台湾地区，可谓基本模式，参见欧阳君君：《集体土地征收中的公共利益及其界定》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2013年第1期。如日本法对土地征收公共利益甚至列举多达49种，参见黄宇骁：《日本土地征收法制实践及对我国的启示——以公共利益与损失补偿为中心》，《环球法律评论》2015年第4期。新《土地管理法》亦仿之。似乎少有人反思，对公共利益的具体化规定，是否真是限制政府权力的有效策略？

一、反思“公共利益”条款的具体化

关于立法中公共利益的宽泛化倾向，学界早有批评。(11)参见孟勤国、肖楚刚：《土地征收法律制度的重点问题与立法建议》，《上海政法学院学报》2019年第2期。行政权力确有恣意行使之弊，但据此批评公共利益的宽泛性，或许是倒果为因。无人否认我国行政权力大的既成事实，但“公共利益认定的行政主导性与征收泛化”(12)陈小君：《农村集体土地征收的法理反思与制度重构》，《中国法学》2012年第1期。只是行政权力大的一个表征，公共利益条款的宽泛化和不充分并不会导致行政权力的恣意妄为，也不一定会加剧征收中的行政权力扩张：一方面，笼统地批评征收权力是个虚幻的控诉，并没有哪一个行政主体享有完全意义上的征收权。(13)参见江必新：《修改〈土地管理法〉应当处理好的几对关系》，《法律适用》2019年第7期。官僚机构内部不同部门之间的制约，(14)正如孙宪忠教授所言，即使是一般认为高度统一的政府之间，统一的利益关系也是不存在的，参见孙宪忠：《“统一唯一国家所有权”理论的悖谬及改革切入点分析》，《法律科学》2013年第3期。可能的诉讼(以及维稳)而引发的成本，这些都是征收的负激励。(15)因此梅里尔(Merrill)教授指出，征收由于其高成本，乃是可以自我规范的(self-regulating)，除正当程序与公平补偿之外，法院无需介入。Merrill, “The Economics of Public Use,”Cornell Law Review, Vol.72, Issue 1, 1986, pp.77, 109.另一方面，公共利益本来就不确定，(16)这种不确定包括利益内容和受益对象。参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社， 2001 年，第182页。不可避免的兜底条款和现实需求(如成片开发)(17)陈小君教授严厉批评《土地管理法》第45条第5项属于“伪征收”，参见陈小君：《〈土地管理法〉修法与新一轮土地改革》，《中国法律评论》2019年第5期。江必新法官也指出，应当避免“实施成片开发建设需要用地”在实践中被随意扩大，参见江必新：《修改〈土地管理法〉应当处理好的几对关系》，《法律适用》2019年第7期。也必然为行政的自由裁量留下大量空间。

由此看来，如果无法从源头上控制行政权力过大的局面，仅由立法对公共利益做出具体类型限制，难以治本，甚至连治标都做不到：因为行政行为的自主性会不可避免地被公共利益的不确定性所放大，很可能会导致中央统辖权与地方治理权之间的一统治理与有效治理的矛盾，权力越趋于集中，其决策结果与各地实际情况差距越大。(18)参见周雪光：《中国国家治理的制度逻辑》，生活·读书·新知三联书店，2017年，第18-19、30页。立法的限制对执意违法者未必有用，对锐意创新者反而颇有阻碍。事实上，我国政府还要承担介入经济发展、集体动员以及提供担保等工作，远非一般的守夜人角色。促进经济发展(包括就业、税收以及城市发展等)所引发的征收，是否满足公共利益的要件？

这正是美国克洛(Kelo)一案(19)Kelo v. City of New London, 545 U.S. 469, (2005).的核心争议。多数派认为，经济发展是宪法认可的公共目的之一，应当尊重地方政府(议会)的认定；但(少一票的)少数派意见则认为，只有在为了避免坏的财产变得更坏时才是合宪的；为了使财产变得更好(如经济发展)不足以支撑征收权的合宪性。(20)托马斯大法官的说法要更严厉：他认为如果为了经济发展可以作为公共使用，那么联邦法院等于“从我们的宪法中抹去(erase)了公共使用条款”。Kelo v. City of New London, 545 U.S. 506, (2005).其他国家和地区的法院与学界对此也是聚讼纷纭。(21)从伯曼案(Berman v. Parker, 348 U.S. 26, (1954))、波兰镇案(Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit,410 Mich. 616，(1981))到米德基夫案(Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229 (1984))再到克洛案，美国法院对公共用途的认定日趋扩张和宽松；但在克洛案以后，也有不同意见的判决，如County of Wayne v. Hathcock, 684 N.W.2d 765， (2004)。在我国台湾地区，学者指出公益性用地与经营性用地在很多情况下难以区分，参见虞晓芬、金细替：《台湾土地征收的经验及启示》，《台湾研究》2012年第3期。法国对公共利益也做了扩张解释，参见张莉：《法国土地征收公益性审查机制及其对中国的启示》，《行政法学研究》2009年第1期。而德国联邦法院也认为，如果私人所承担的职责也服务于公共利益的时候，一项征收就有可能被认为服务于公共利益，参见袁治杰：《德国土地征收中的公共利益》，《行政法学研究》2010年第2期。在我国，被征收的农地无疑会因用途扩展而增加经济附加值，那么诸如就业机会和税收的增加、城市更新以及生活便利性的提升等，为何就该被排除在公共利益之外？我国的政府部门和学术界对此分歧较大，难以弥合。(22)根据报道，国务院法制办与地方政府在如何界定公共利益的问题上，前者倾向于较窄的定义，而后者则希望定义宽一些，参见林彦、姚佐莲：《美国土地征收中公共用途的司法判定——财产权地位降格背景下的思考兼对我国的启示》，《交大法学》2010年第1卷。在学术界，陈小君教授认为，应绝对禁止为商业目的的征收，参见陈小君：《农村集体土地征收的法理反思与制度重构》《中国法学》2012年第1期。但也有学者认为，现行征地制度承载着为高速城市化建设提供建设用地和建设资金的特殊社会经济功能，目前尚不宜过分严格地限制征地范围，参见虞晓芬、金细替：《台湾土地征收的经验及启示》，《台湾研究》2012年第3期。

究其原因，或许在于公共利益概念本身就难以确定。这种局面在传统政治哲学中便现端倪。探究这种困境，对我们重新理解公共利益意义重大。

二、无法休止的争论：传统公共利益理论的困境

哲学家对公共利益的论证大多是基于自己的理论：对柏拉图和亚里士多德而言，公共利益就是美德；(23)参见萨拜因：《政治学说史》(上卷)，邓正来译，上海人民出版社，2008年，第103页。洛克的公共利益则是权利；(24)参见洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，第77页。卢梭的公共利益是共同体永不犯错的公意；(25)参见卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1980年，第39页。康德的公共利益有着先验理性的色彩；而黑格尔的公共利益则(不出意料的)又是绝对精神；(26)参见张方华：《共同善的镜像叙事——公共利益的西方政治哲学考量》，南京师范大学出版社，2016年，第149-154页。而哈耶克的公共利益则是“抽象”而且“自发”的秩序。(27)参见哈耶克：《经济、科学与政治：哈耶克论文演讲集》，冯克利译，江苏人民出版社，2003年，第393页。正因如此，尽管几乎每位思想巨人都抽象地认同公共利益，但关于具体内容，几乎每个人都会反对其他人。事实上，否定公共利益要比肯定的更有道理：说某种利益“不是公共利益”要比说它“是公共利益”更简单，漏洞也更少。

比如，功利主义者认为公共利益是私人利益的总和。(28)参见边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆，2000年，第58页。但现实中相互冲突的利益根本无法简单加权。例如在“女性是否有权堕胎”的争议中，支持者和反对者(尤其是在美国)在私人利益上根本无法一致。于是又有学者认为，公共利益是社会或国家占绝对地位的集体利益。(29)参见克鲁斯克、杰克逊：《公共政策词典》，唐理斌等译，上海远东出版社，1992年，第30页。但何谓“绝对地位”？德国学者提出了地域标准、人数标准以及“圈子”标准，(30)第一个理论为德国学者洛厚德所持，第二个为德国学者纽曼所持，第三个则是强调“公共”是在一定范围内不隶属于某个具有隔离性的、人数较少的圈子的不确定的多数人，参见陈新民：《德国公法学基础理论》，第184-187页。在人口流动的现代社会，地域标准毫无意义，而人数标准无可操作性，至于“圈子”理论，则是以上两种理论之优点和弱点的结合。但这些都难以实际操作；而且此种断言等于说美国白人对印第安原住民的驱逐(甚至屠杀)都符合公共利益，令人难以接受。不过，伦理和道德标准很容易带来代理风险，即权力者的私人诉求借助道德话语，以公共利益为名而凌驾于公共利益之上。

不过，也不该说公共利益根本不存在，(31)诸如公共选择学派便如是说，参见布伦南、布坎南：《宪政经济学》，冯克利等译，中国社会科学出版社，2004年，第43页。因为公共利益在政治中可以扮演重要的制约作用，而且市场机制对诸如环境保护、贫富分化等负外部性问题确实效率颇低。或许正因如此，有学者认为公共利益就等于公共物品，(32)参见艾珀斯坦：《征收——私人财产和征用权》，李昊等译，第178页。但公共物品概念同样难以定义，而且没法解开“商业发展是否属于公共利益”的疑惑。还有学者认为，公共利益具有多层次性，(33)参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，《政法论坛》2009年第2期。但不同层次的公共利益冲突之时，如何判定优先顺位？这又会回到边沁和功利主义所面对的困境。兜兜转转，真是一个循环。

由此看来，每种确定公共利益实体内涵的理论尝试，最终都难以自圆其说。因此学者指出，公共利益问题永远不能达成一个广泛的共识。不过这里其实有一项共识：即公共利益对立并优先于私人利益。(34)如我国最高人民法院也曾经明确指出：“当公共利益与个人请求发生冲突时，个人请求应当服从公共利益。”参见“张照、贵州省盘州市人民政府再审审查与审判监督行政裁定书(2019)最高法行申7752号”。事实果真如此吗？

三、重探权利冲突背景下的“公共利益”

目前对公共利益的指涉，往往都能归于私人利益。比如有学者认为，公共利益是在完备且公正的情况下所有人都想要的东西，(35)参见海恩等：《经济学的思维方式》，马昕等译，世界图书出版社，2008年，第283页。这个明显有着罗尔斯色彩的定义，当然也适合描述私人利益(权利)。故马克思认为，“‘共同利益’在历史上任何时候都是作为‘私人’的个人造成的”，二者的对立只是表面的。(36)《马克思恩格斯全集》(第三卷)，人民出版社，1960年，第276页。我国学者也指出，公共利益和私人利益之间也不存在一道清晰的概念鸿沟，参见张千帆：《“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，《中国法学》2005年第5期。或许受此启发，德国学者认为多数人的私益可以形成公益，并提出了可以转变为公共利益的三种私人利益类型。(37)这三类分别是(民主决定的)不确定多数人的利益、具有某些品质的私益以及透过民主之原则将某些居于少数的特别数量的私益变为公益，参见陈新民：《德国公法学基础理论》，第200页。不过，除了前述的加权困境外，这等于公共利益进行了自我解构(self-deconstruction)：确定了私人权利，公共利益(至少在这几种权利类型上)就没有意义了。另一种思路是将公共利益完全置于“公”的层面之上：如公共利益是公共政策的表现形式，后者的逻辑起点是政府利益。(38)参见李玲玲、梁疏影：《公共利益：公共政策的逻辑起点》，《行政论坛》2018年第4期。这无法解释政府利益的合法性，也无法指明应当根据何种标准来制定(符合公共利益的)政策。问题陷入了僵局。

解决僵局的关键在于看到，公共利益与私人利益的抽象比较毫无意义。公共利益既不是私人利益的汇总，也绝非迥异于私人利益的一种“利益”。私人利益是实体性的利益，其核心是自我享用，但没有人能够享受公共利益。后者是在权利发生冲突之际，一方当事人行为导致他人权利(利益)减损时的最终依据和理由。这也是公共利益往往会与法律关联的根本原因：它不是不存在，而是不能脱离权利冲突而存在。公共利益是一个容器，一个工具，是在权利(利益)冲突中得以适用的机制。

德国公法学界提出过公共利益冲突理论；学者则进一步提出以“质”与“量”作为优先考虑的价值标准：所谓“质”，是指以与受益人生活需要紧密性为标准；而“量”则是以受益人数量为标准。(39)参见陈新民：《德国公法学基础理论》，第185-187、201-203页。不过在判断“质”的时候，无论是主客观的分类标准，还是一般公共利益与特殊公共利益的分类，甚或“法益衡量”的解决方案，(40)拉伦茨首先强调(根据基本法的价值秩序)来判断价值优越性；随后如果位阶相同，则考虑受影响的程度和须让步之利益的受害程序，最后还要注意比例原则，参见拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年，第285-286页。但这从第一步就很难操作：试想为了维护生态平衡关停工厂导致当地人失业，如何确定此间的利益位阶？因而个案化成了必然选择。这样一来，抽象方案就意义甚微。都无法提出有意义的操作方案。关键在于，只要试图演绎地将公共利益固化在某些利益类型之上，传统公共利益的困境就无法避免。(41)正如我国学者指出，提出一个能被普遍接受的关于公共利益概念的客观性的定义是不可能的，参见王景斌：《论公共利益之界定》，《法制与社会发展》2005年第1期。原因在于，一切权利冲突最终都能划归于公共利益的冲突。公共利益的最大敌人，实际是其他公共利益。

由此看来，公共利益应被作为穷竭其他手段之后的最终依据，是一把丧失了其他武器后的保底盾牌。动辄动用公共利益，不仅存在操作困难，更会使这个概念因泛化而丧失意义。对农地征收而言，由于其明显地体现着权利冲突，更会直接限制(甚至剥夺)私人利益，公共利益无疑有存在的余地。那么，应当在此设立公共利益要件吗？

四、机制的乏力：从立法到司法

《土地管理法》第45条的模式实际反映了对政府权力的不信任。(42)参见波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年，第72页。不过公共利益类型难以尽数，很容易成为政府行为的核心理由。艾珀斯坦就给出了一个例子：一切经营往往会产生相应的负作用(比如交通拥堵、环境污染以及社会治安等问题)，政府完全可以针对这些负作用，以保护公共利益为由来终止当事人的经营。(43)参见艾珀斯坦：《征收——私人财产和征用权》，李昊等译，第145页。加上我国土地财政绝非一朝一夕可改，而征地补偿远高于农民从事农业所获得的收入，农民都是盼征地盼拆迁的，(44)参见贺雪峰等：《地权的逻辑3：为什么说中国土地制度是全世界最先进的》，中国政法大学出版社，2018年，第88、265页。因此公共利益对行政权力的限制可谓低效且徒劳：政府会非常轻松地越过公共利益的障碍而找到合法性支持。这源自并体现了行政权力和法律的根本性差异：前者强调政府行权，(45)正如奥托·迈耶所言，行政以自有之力量而作用，并不依据法律，参见奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆，2002年，第72页。而后者直接面向纠纷解决。说公共利益是限制权力的机制和限权条款，政府的行为必须以公共利益为基础，公众受益所造成的负担不能由个人承担，(46)参见Grotius, The Law of War and Peace(Vol. 3)，转引自张千帆：《“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，《中国法学》2005年第5期。也不能为了国家利益而动用征收，(47)比如在德国，判决指出根据《基本法》第14条第3款，征收应有助于公共福祉，而并非是国家财富增加的工具，即使国家负担非常重，也不得以此理由进行土地征收，参见廖子浩：《土地征收视野下公共利益之分析》，《法律文献信息与研究》2018年第1期。这些都是法律人(包括公法与私法)的立场；如果从行政的角度看，公共利益很容易成为权力行使的依据。

那么，公共利益机制能否在法律层面限制政府权力呢？此间包含立法与司法，二者之作用一直颇有争议。(48)有学者认为，法官不应该用自己对“公共用途”的主观判断去替代人民代表的判断，参见张千帆：《“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，《中国法学》2005年第5期；也有学者认为，当公共利益发生争议之后，应当通过司法机关来进行认定，参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，《政法论坛》2009年第2期。不过，法律概念的确定性越低，则法官和司法监督发挥的作用就会越大。(49)典型如法国行政部门对公共利益的判断必须受到司法监督，而且此种监督愈发广泛。参见泰雷、森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社，2008年，第594页。正如美国法上的管制性征收(Regulatory Taking)所示，很多行为虽然并未打着征收的名义，仍有可能会被司法认定构成征收，(50)正如霍姆斯在马洪案中的经典陈述：“管制达到了一定程度，就会被认定构成了征收”。Pennsylvania Coal Co, v. Mahon, 260 U. S. 393, 415 (1922).而公共利益则是法院(根据一定标准)(51)诸如霍姆斯法官提出的“价值减损”，或者是布伦南法官等提出的“多因素比较”等等。事实上，斯卡利亚大法官甚至认为，如果法院的裁决改变了财产法中的既有规则，即可构成司法征收(Judicial Taking)[Stop the Beach Renourishment v. Fla. Dep’t of Envtl. Prot., 130 S.Ct. 2592, 2595, 2601(2010)]，参见孙聪：《美国征收法的起源及其现代制度构建》，经济日报出版社，2018年，第98-123、141页。判定的要素之一。(52)正如认为军用飞机在着陆和起飞的过程中进入私人土地上空而构成对土地空间飞跃地役权(overflight easement)的征收[United States v. Causby，328 U. S. 256 (1946) ]；禁止通过街道运输废物以及其他有刺激性味道的物质[Northwestern Fertilizing Co. v. Hyde Park, 97 U. S. 659 (1987) ]；允许后来者建厂而造成水流分割，则会构成为了利益强大的资本组合而对小所有主的财产进行的实质性征收[Garwood v. N.Y. Central & Hudson R. R.R. Co., 83 N.Y. 400 (1881) ]。但中国的农地征收是由政府启动的特定机制，司法认定余地不大。我国暂无违宪审查机制，(非宪法性的)司法介入本该扮演亡羊补牢的重要角色，(53)正如我国学者所指出，当存在多数人利益被过度代表或者少数人利益被过度代表的情形时，法院有更强的正当性与责任，对行政行为进行事后审查，参见于凤瑞：《“成片开发”征收决定公益目的的司法审查：比例原则的应用》，《中国政法大学学报》2019年第5期。但制定于计划经济时代、“主要围绕着行政处罚行为”的行政诉讼法难以提供有效救济；(54)参见江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，《中国法学》2013年第1期。反而存在土地征收权(决定)不受司法审查、不可针对其提起诉讼的不妥观点与失当实践。(55)相应的讨论以及批评，参见熊樟林：《土地征收决定不是终裁行为》，《法学研究》2017 年第3期。比如最高人民法院指出：“以征收土地行为为对象提起行政诉讼，因被诉行政行为不明确，人民法院无法进行全面的合法性审查。”参见“梁世麒、陈耀忠，资源行政管理、土地行政管理(土地)再审审查与审判监督行政裁定书，(2019)最高法行申10351号”。

由此可见，作为一种事前性机制，无论是立法还是司法中的公共利益机制，都无法有效地限制政府权力。(56)司法实务中，法院很少会以“不符合公共利益”为理由来支持被征收人的主张，参见乔仕彤、毛文峥：《行政征收的司法控制之道：基于各高级法院裁判文书的分析》，《清华法学》2018年第4期。理论上难以界定，在实践中又很容易异化。当事人难以就公共利益问题针对地方政府关于征收的规范寻求法院保障，尽管《土地管理法》第45条提升了征收在行政层面的条件级别，加上类型列举，看似能限定征收权，但却无法限定政府基于“公共利益”来针对何种具体地块，后者取决于政府主导下的土地规划，而被征收人质疑土地规划的科学性与合理性难度较大。(57)比如最高人民法院就曾经指出：“涉征收项目符合普定县国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，并纳入县级国民经济和社会发展年度计划，符合公共利益需要。”参见“刘光祥、贵州省普定县人民政府再审审查与审判监督行政裁定书，(2019)最高法行申4298号”。这等于用“满足行政规划”来界定了公共利益。尽管《行政诉讼法》第53条规定了附带性审查制度，但“不与上位法抵触”是法院认定规范合法性的重要依据，(58)参见江国华、易清清：《行政规范性文件附带审查的实证分析》，《法治现代化研究》2019年第5期。实际效果可想而知。公共利益本意在限制权力，但却反而成了权力行使的依据和保护色。我们需要一种更简洁也更有效的事后性规范。

五、农地征收中超越公共利益的两条出路

从经济学的视角看，征收的真正合法性在于成本：或由于交易成本过高阻却了政府通过交易取得财产，(59)因此有学者认为，征收本质上是为了解决“钉子户”的问题(holdout problem)。See Miceli, The Economic Theory of Eminent Domain, New York: Cambridge University Press, 2011, p.151.或者由于不健全市场(thin market)中市场成本超越了管理成本。(60)Merrill, “The Economics of Public Use,” Cornell Law Review, Vol.72. Issue 1, 1986, pp.74-81.此类结论固然忽视了公权力的主动性，(61)如认为在我国土地细碎化的局面下，政府(乃至国家)的管理反而会更有效，进而得出应当推广征收的结论。类似的结论，参见王海娟：《地尽其利：土地细碎化与集体所有制》，社会科学文献出版社，2018年，第185页。但启示我们限制国家征收权力应当从定性视角转换成定量思路。考诸征收的三个基本要件，合法性(指征收须有法律明确授权)与合目的性(指征收须应公共利益之需)都是定性视角，但公平补偿则是定量思路。那么不如删繁就简，祛除或者虚置公共利益要件，从中央立法的层级上，统一提升补偿额度，以此限制政府权力。

对此观点，可以想见的批评包括：首先，《土地管理法》已修法完毕，本文观点还有何意义？须知本次修法只是土地改革中的一步；(62)参见陈小君：《〈土地管理法〉修法与新一轮土地改革》，《中国法律评论》2019年第5期。而且理论上厘清公共利益的应然角色，学者本就责无旁贷。实证法不应是法学的终点，而是起点。另外或有主张土地价值的提升不可利归农民；(63)周其仁教授对此的批评是，涨价归公的本质是让政府垄断涨价带来的收益，但所有商品都可能会因为市场变化而涨价，那么为何单单认定土地涨价归公？参见周其仁：《城乡中国》，中信出版集团，2017年，第430-431页。不过既然法律规定土地之上扩展用途的开发权限和增值收益都只应归于政府，那么涨价自然也应当归公了。这是一个不合理、但却合法的推论。或主张征收亦令当事人有所收益，补偿不应过高。(64)根据梅里尔的观点，征收溢价归于征收人在经济学上是有合理性的，因为征收人本身有付出(甚至要更多)且这才会有征收之激励，相反若是归于被征收人，则会增大管理成本。而且国外立法也颇为类似，比如在德国，虽然尽可能地对被征收人进行公正补偿，被征收人并不必然应当获得相当于其被剥夺的权利同等价值的充分补偿，参见袁治杰：《德国土地征收补偿法律机制研究》，《环球法律评论》2016年第3期。事实上，如果征收是为了公共利益，那么除非被征收人完全不受此种公共利益所带来的收益(这在农地征收中基本不可能)，否则补偿也应当将征收对公共利益之推进而带来的收益除去，因为财产不是一座孤岛。See Sax, “Taking Private Property and Public Righs,”Yale Law Jounral, Vol. 82, No. 2, 1971, pp.149-187.这里的逻辑是：被征收土地都只能从事农业活动，也就无理由获得高额补偿。但在土地用途管制的背景下，被征收土地无法从事非农业开发并非源自经济能力之欠缺，而是源自法律禁令，法律限定了当事人的收益能力，据此压低补偿额度，既不公正，也不合理。

有学者指出，与税收和治安权(police power)不同，征收对财产权利的褫夺会伴随相应的补偿，可以说征收是对私人财产的“合法”侵犯，补偿则是侵权的赔偿。(65)艾珀斯坦就认为，侵权和征收之间并不存在原则性的区分。参见艾珀斯坦：《征收——私人财产和征用权》，李昊等译，第47页。有学者认为征收的本质是国家对私人所有权的强制购买。比如，Miceli, The Economic Theory of Eminent Domain, p. 151; 王兴运：《土地征收补偿制度研究》，《中国法学》2005年第3期。不过，考虑到财产权的强制获得和“价金”的法定性，强制购买不过是侵权的另一种说法。而补偿的标准存在市场价值标准与原有用途标准之别，美国以前者为主，(66)尽管美国法院同时也会采取诸如原告损失规则作为标准，但市场价值标准仍然是衡量“公正补偿”的起点。参见张千帆：《“公正补偿”与征收权的宪法限制》，《法学研究》2005年第2期。而我国则是遵循以年产值倍数法为模式的原有用途标准。(67)学者通过实证调查指出，年产值倍数法仍然是各地占绝对主导地位的补偿模式，屈茂辉、周志芳：《中国土地征收补偿标准研究——基于地方立法文本的分析》，《法学研究》2009年第3期。尽管我国新《土地管理法》强调了区片综合地价，但其很难科学设计同时兼顾多变量的补偿数额函数模型，难以在法律规则层面落地，参见孟勤国、肖楚刚：《土地征收法律制度的重点问题与立法建议》，《上海政法学院学报》2019年第2期。额度上虽有差异，但制度逻辑相同：亦即补偿应针对被征收人的损失，或是针对若未征收当事人本可(借助市场而)获得的收益(也就是公平市场价值)；或是针对征收造成当事人的实际损失。不过，我国的征收补偿不应理解为填补损害。除了前述公有制的理由之外，征收从来都是国家治理之一部，不存在以损失(包括市场交易)作为限定补偿费用的政策基础；而征收制度的关键在于限制政府权力，更有扭转土地财政之异化的重要任务。既然如此，完全可以将补偿从征收的“后续”程序提升为“前置”机制并提高额度，从而替代公共利益完成治理的任务。(68)根据美国学者的考察，19世纪对宪法修正案第5条存在两种阐释：第一是将公共使用作为征收的前提；第二则是将公共使用作为补偿的前提。在19世纪早期，便有律师坚持后一种理论。See Horwitz, The Transformation of American Law, 1780-1860, Harvard University Press (1977), p.65.

这一进路的优点非常明显。首先，补偿(包括款项充足以及妥当给付)本就是现实中被征收人最关心的问题。(69)这是学者调研后得出的结论，参见高飞：《集体土地征收程序的法理反思与制度重构》，《云南社会科学》2018年第1期；平松弘光著，杨官鹏译：《从日本法视角看中国土地征收法律制度》，《科学发展》2016年第8期。其次，补偿额度的上升会有效地限制政府的征收冲动，这既便利了政府监察(只需查验财政账目)，也因更明确的可诉性能够彻底降低政府的恣意征收，扭转土地财政的结构性缺陷。第三，这也符合我国修法的趋势，因为无论是“无补偿则无征收”的观念，还是补偿的多样化、充分化与前置化等措施都已得到了确认。(70)除向农民集体支付必要补偿外，还根据经济社会发展水平及财政能力，向农民及集体经济组织提供入股分红、异地移民、货币赔付、重新就业等其他补偿方式，参见江必新：《修改〈土地管理法〉应当处理好的几对关系》，《法律适用》2019年第7期。

以上方案还有助于解决如下两个难题：首先是主观价值损失。被征收人往往有提出主观价值损失的激励，(71)我国土地征收实践中百姓一旦听闻土地可能被征收，就立即在土地上加盖房屋，大量植草种树，希望获得更高的征收补偿款，参见袁治杰：《德国法上的土地征收程序及中国镜鉴》，《比较法研究》2020年第2期。如果放开主观价值的赔偿，必不可少的个案审查很可能造成司法过载，而且被征收人互相比较也不利于稳定。将补偿与损失解绑，则仅需根据统一的征收标准批量执行即可。其次是征收钉子户的难题，(72)我国实践中的确存在政府滥用权力的情形，但钉子户的要求亦非均为合法甚至合理。学者指出坐地要价是当前征地拆迁中的痼疾，参见贺雪峰等：《地权的逻辑3：为什么说中国土地制度是全世界最先进的》，第261页。钉子户与政府之间往往存在不法性的此消彼长：政府越守法，钉子户就可能越“硬”，违法者反而有机会谋求额外的租金——大多数钉子户最后都拿到了更多的补偿。这不仅具有传染效应，还会冲击人们的公平感以及对法律的信任度。根据本文的方案，提高的征收补偿会消除钉子户主张的道德优势，而统一化的补偿方案将消除钉子户获得额外租金的期望。

关于补偿提高的具体额度，限于篇幅，本文不予详谈。笔者的初步构想是：第一，应在其他补偿方式(比如实地安置)之外额外提供货币给付；其次，在省际范围内保持一致；再次，在区片综合地价的判断中，降低土地原用途以及资源条件的权重，对比城市平民最低保障甚或平均收入确定补偿额度。要言之，一是大幅提升，二是尽量确定，三是省内均等。

以上方案或许短时内仍难以成行。一种较为缓和的思路，便是设计双重补偿模式：对《土地管理法》第45条已经列举的事项按照现行补偿方案，同时对其他未经列举的“公共利益”事项(即第45条第6项以及第5项)，采用提高征收补偿的方案。不过，这些都只是一方面。农地征收问题的最大症结，就在于其成为了其本来不该成为的经济建设的唯一出路，甚至构成了所谓的“征收悖论”：在公有制垄断土地一级市场的背景下，征收土地本该为公共利益，但农地征收完毕之后，却往往从事(传统意义上)非公共利益的城市商业开发；但若跳过征收，又会违背宪法的规定。(73)参见高建伟：《中国集体所有土地征收研究》，南开大学出版社，2015年，第149页。问题的关键在于土地开发的供给被征收垄断，因此提供农地入市的其他渠道和机制，无疑可以从根本上改变这一局面。如经学者提出、经各地实践、并为党的十八届三中全会的 《决定》确定，集体土地入市进入新《土地管理法》，从而实现了建设用地供给的双轨制。(74)参见韩松：《城镇化进程中入市集体经营性建设用地所有权归属及其与土地征收制度的协调》，《当代法学》2016年第6期。集体建设用地入市之后，不仅会带动农民生活水平提高，更有助于推动税收的提高而填补政府财政。从这个角度讲，以上的两条出路，实际互为彼此，指向同一目标。