陶士晟

（青海民族大学 法学院，西宁 810000）

“我国2018年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下称《刑诉法》）在第一章‘任务和基本原则’第15条确立了认罪认罚从宽制度”。[1]其实，在我国古代民族习惯法中也存在着类似机制。认罪认罚从宽制度是以公诉机关履行控诉职能为基础的制度延伸。原则上，其适用于任何性质的案件和诉讼类型，广泛存在于刑事诉讼过程中。认罪认罚从宽制度的改革与探索符合我国刑事司法稳定运行的需要，具有特定的时代背景，与刑事和解制度类似。认罪认罚从宽制度的建立，为包括少数民族聚居区在内的广大少数民族地区处理相关刑事案件提供了新的规则和指导。探究表明，民族习惯中的认罪、处罚和从宽的部分要素在意识形态和实际效果上与认罪认罚从宽制度一致，这为促进民族习惯辅助认罪认罚从宽提供了制度平台，以便利制度运行，增强地方法律资源与刑事司法规范之间的互动。本文以此为出发点，以民族地区的相关习惯为例进行探讨。

一、内在价值导向：民族习惯法中的认罪认罚从宽机制溯源

（一）法律渊源视角下的民族习惯概念剖析

法律体系的秩序统一性是内在体系的逻辑遵循。法律体系不是一个形式体系的规范集合，而是由价值、原则、规则体系形成的目的性意志整体。这种目的性的意志整体构成了法律渊源的适用体系。从共性视角出发，规范性问题不应以形式化的文本作为认定依据，民族习惯在实质理性层面同样具备规范性的特征。因此，不能忽视民族法治视野下民族习惯等渊源所涵盖的法律共性。现存民族习惯即是一个民族在岁月积淀下承继的处理事务的独特风俗。对于一个单独的个体来说，意味着这个个体的行事风格、性格特点、单独个体的差异固然存在，但由于个体的微小性而不足为道；然而对于一个民族来说，大多数个体的集合产生的生活习惯差异便是这个族群赖以应用的准则。相对固定熟人社会中的人们则受到这种规范准则强烈的制约。虽然比较其同时期的成文法，或许不如其公平正义，但是其中体现了各个少数民族不同的文化特点和宽宥传统，在某些程度上符合认罪认罚从宽制度的精神指引。本质上，惯习式的生活事实在构成定化的时候应得到足够的重视，探索其规范性的实际意义不容小觑，而在立法的体例逻辑层面，这是一种抽象具体兼顾的立法模式。在解释论上，可以直观地看出认罪认罚的基本原则是包括所有的犯罪主体或案件类型，全面适用没有限制，故而下文基于此原则展开论证。

（二）认罪认罚从宽机制在不同民族习惯中的体现

在少数民族地区尚未被封建王朝君主统一的时候，各个民族地区的习惯就已经使用诸多类似于现代认罪认罚的机制，如藏族的“赔命价”，[2]苗族的“羊酒服理”[3]。这些习惯的出现主要是由宗教信仰和神灵崇拜促成，因此在制定法尚未出现之时，民族地区的刑事习惯在促进区域和谐稳定发展的意义上已经实质性行使着刑罚制裁权。以蒙古族为例，冒犯神灵的犯罪或以下犯上的犯罪是不可以被宽恕的，而一般的过失性犯罪，往往会得到从宽的处理。最典型的当属“牲畜罚”，如罚牛几头或罚马几匹。畜牧业是蒙古地区的主要产业，蒙古族的生产生活中牲畜如马、牛、羊、骆驼等是重要的生产资料，是物质交换的重要媒介。所以，在认罪认罚的情况下，无论是类似于今天的行政处罚还是刑事处罚，正是基于牲畜之于蒙古人的重要性，罚牲畜则体现了相对较重的惩罚，即使犯了死罪，也可以惩罚牲畜保留生命，不处死刑。与此类似的还有黎族，出现伤害事件，“也是由黎族‘长老式’人物出面解决，判付‘赔命价’，按照以往固有的习惯法进行处置”。[4]旨在劝导从善，处理时只要认识到自己的错误，在一般情况下的处理都是从轻发落。“这些民族习惯法中刑事处理习惯与现代的认罪认罚从宽制度的精神价值高度重合”，[5]即使在其民族习惯中，仍然对认罪认罚制度的实践思想并不完备，在适用罪名上加以限制。“但是在后续为被封建统治下制定法的诞生奠定了很好的群众基础”。[6]在本质上，生活事实的构成定化，以及规范性的事实性确认，与民族法治文化具有直接的关联，不能仅从教义学路径对其限缩在体系的逻辑论证层面，应从这种特有的文化属性中挖掘逻辑的内在遵循，并将其客观化。

二、制定法精神指引：认罪认罚从宽机制在封建制定法中的发展

（一）少数民族习惯法与封建制定法碰撞融合的精神内核

社会法学派的代表庞德认为，法律是一种社会工程、社会控制。在社会法学派看来，法律是整个社会生活的一部分，它绝不存在于真空之中。[7]该立场的正当性在于将法律扎根于本土文化，而进一步的引申则是，若一个整体社会中的局部社会具有文化异质性，那么依据该局部社会的特定精神内核，作出相应的制度安排便符合社会法学派所追求的本土性与务实性。同理，由于少数民族的局部社会环境具有一定的文化独特性，就其社会精神内核，肯定其民族习惯法，便是理所应当的制度安排。

少数民族习惯法与封建制定法碰撞融合的精神内核是在司法实践中化解民族习惯进入司法环节时面临的实体上违反合法性立法原则程序上违反法制统一原则的窘境。以藏族为例，在清朝中期，根据当朝皇帝乾隆对西藏地区的六条旨意为立法指引，制定了《钦定西藏章程》，它是对西藏地区的杀人盗窃，斗殴生事案件的处理办法和管辖的准则。凡命盗案件、斗殴生事、可以根据西藏以往的习惯法进行处理，但是这并不是完全认可旧习惯法，在处理过程中，仍然要厘清罪责刑使罪责刑相适应。缴纳的罚款和对犯人的处罚，一一登记并应经过清政府设立的地区专员批准。“对藏族习惯法中不符合认罪认罚从宽精神内核的习惯旧例作出了制定法规定”。其后制定《治藏大纲十九条》中更是革除了西藏地方的酷刑和苛徭。《治藏大纲十九条》制定之后，西藏地方的刑民词讼都由清政府派驻的地方专员驻藏委员管理，而不是像之前一样，封建地方贵族拥有对所统治辖区内的农奴等夸张的自主刑法权力。从此，对西藏地方的刑罚制度做出了根本的改变，区分了首从犯罪、普通的借贷钱债等。“对习惯中不全面认罪认罚从宽机制思想内核作出了制定法角度下的精神指引”。[8]达到大部分的罪责刑相适应，不再小罪重判，体现了制定法视角下的认罪认罚从宽制度。此外如苗族的规定，对于苗族而言，《大清律例》细致地制定了苗族的仇杀、劫掠等严重危害地方社会秩序的犯罪处罚办法，在苗族犯刑事重罪时必须按照《大清律例》严肃处理。而在苗族与苗族自相争讼方面，则允许适用认罪认罚从宽。也就是说清政府对苗族严重刑事犯罪采取了严厉的刑罚方式，“而对一般犯罪则变通处罚，准许按照苗族习惯法解决”。[9]针对苗族的制定法十分灵活变通却又不失原则，在很大程度上对习惯法视阈下的认罪认罚从宽机制给予了制定法确认。

（二）认罪认罚从宽中“罚”的具体细化

制度主义视野下的认罪认罚从宽依然是抽象概念，在具体适用过程中需要作出个性化的文义解释。这种文义解释的基本逻辑是，在统合性的立法目的总体要求下作出，并根据民族法治的文化差异，即“作出符合性的技术性解释，实现主客观统一”。[10]各个民族因所处地区的主要生产生活物质资料的获取方式不同而在民族习惯上也演变出较大的差异，故而对于认罪认罚中罚的种类财产罚和行为罚存在着很大不同。认罪认罚重要的不仅仅是认罪，“更重要是的如何预防今后继续犯罪和如何对被害人做出最大诚意的补偿”，[11]由于各民族风俗的特殊性，对惩罚的种类根据各民族特点“量身定做”，才能在民族地区达到事半功倍的效果。

1.“财产罚”的数量需要遵从民族习惯传统

对认罚中“财产罚”的数量，很多民族都有着自己固有的民族习惯，典型的在《理藩院则例》中，“死罪人犯收赎”条规定“如果蒙古族的死刑囚犯想要支付买命钱，应当给予九九马匹交付宫中，再给予三九牲畜赔偿给受害人亲属，如果没有亲属的话将牲畜存放公家为将来的奖赏备用”，相当于先由官府抽缴一部分买命钱，再赔偿给受害人家属，“如果没有家属就相当于给官府交税”[12]。在蒙古族的习惯之中，九是吉祥的数字，对于死者的家属赔偿就应该赔九。而同样的其他民族，如土家族的“36”，[13]哈萨克族的“7”，俄罗斯族的“13”。俄罗斯族认为“13”是最不吉利的数字，蒙古族可以用马匹和其他牲畜的肉类赔偿给受害人，同样的赔偿对俄罗斯族来说则意味着不尊重，难谈诚意，俄罗斯族不吃马肉，不吃驴肉，封建统治时期汉族认为尊贵的黄色在其眼中更是被视为不忠诚的象征。据此，认罪认罚从宽制度下的赔偿“财产罚”物品种类应当遵照民族惯例。

2.“财产罚”种类遵从民族生产资料差异

民族地区的“财产罚”种类是由于民族地区的交易特殊性所致。民族地区自古消息闭塞，缺乏法定的货币用以交换货物，自然演化出以物易物的交易手段。而各民族地区由于生活方式和地理位置的不同，各民族可视为一般等价物的生产资料自然也是大不相同。物产的巨大差异，对于封建王朝的立法者而言，则需要做出符合当地风俗惯例的有效变通。《回疆则例》中对新疆地区的上贡种类就切合当地的物产，规定了上贡瓜干、果干。基于蒙古民族的游牧性质，生产资料多为牲畜，在《蒙古律例》中则以牲畜为主要的惩罚手段。不同民族地区各异的物产导致“财产罚”的种类不同，罚赔当地地区主要生产的生产资料从心理上更容易被被害人接受，在经济发展手段单一的少数民族地区价值也更肯定。赔偿的物品需要形态的不同才能更精准地对应被害人的需要和损失。例如鲜奶10桶不易贮存，而鲜奶10桶做成的奶酪更易存放且在数量上并未减少，这可令被害人更容易接受。

3.“行为罚”的种类遵照民族惯例

民族地区由于不同信仰的影响，对不同犯罪行为的“行为罚”种类也各不相同，比如在日常社会生活和交往中以暴力或软暴力形式被加以孤立。要想恢复其正常的社会生活则必须采取一种强制处罚措施。不仅仅是少数民族，汉族也是这样，在人员流动相对缓慢的古代，如果犯了在当地风俗习惯下所不能容忍的错误，想要再融入当地的熟人社会环境，得到熟人社会环境的认可，则需要主动宰杀牲畜请客请求原谅，这属于仅仅在表面上认罚，实际不交或者不交足的“财产罚”。而“行为罚”的强制力则体现在犯罪者及其家庭将被流放出村寨，这在社会流动程度低下、交通不便的环境下就是为了逼迫其认罚。而在各个民族中流传已久的肉体刑罚、生命刑罚十分地严厉残酷，远超出国家刑法的相关刑罚规定。“这种非人道的酷刑大部分不符合认罪认罚从宽制度的内涵”，[14]对其适当加以修改，使其符合从宽的条件，有利于保证认罪认罚后的从宽保障，也符合少数民族地区地方习惯。

三、认罪认罚从宽制度在民族地区的实践特色

（一）本体层面：政策制定的精神指引与规制制度完善

我国目前的社会主义国情，对于新时代民族地区刑事政策的制定离不开三个方面：首先，新时代民族地区刑事政策的制定一定要始终如一地坚持以习近平法治思想为指导；其次，由于民族地区的特殊性，对于民族地区的刑事立法与政策制定，我们要科学地进行民族地区实践调查，对于法律和政策的制定不能不考虑民族地区固有的地方特色，要切实科学贴合民族地区实践需求；最后，要照顾民族地区的社会生活关系具体实际情况。我国前朝历代对于民族地区的立法和政策上存在一定程度的不稳定性。我国目前的情况是，对待少数民族的犯罪分子要以从宽为主，从严为辅，这样不仅体现了我国对少数民族的特殊政策，更有利于少数民族地区的安定团结和繁荣发展。正如前文所叙，少数民族地区对于刑事案件的认罪认罚在绝大多数情况下需要一个长老式的人物进行调解，如布朗族的家族长“高嘎滚”、回族的“阿訇”[15]等，这种方式有利于缓解双方的矛盾，解决双方的刑事犯罪纠纷，恢复被破坏的和谐人际关系和场域关系，降低犯罪行为人的惩罚成本。但是少数民族地区不能总是由长老制人物管理，这样等于变相地给予这些人国家司法权。同样也不能完全否认长老制人物的作用，也正是因为有了他们才通过少数民族地区习惯针对纠纷和矛盾进行一定程度的修复。然而重要的是，在当今习近平法治思想的指导下，要保持少数民族地区持续和谐稳定、繁荣发展，就必须做到对国家制定法的坚持和对各民族地区习惯法的深入探究，实现国家法与少数民族地区习惯法的积极交互融合。少数民族地区习惯法对轻微的、社会危害性不大的行为适用长老式人物认罪认罚，这对于维护民族地区的和谐稳定有一定的作用，但是对于所犯罪行严重、对社会产生恶劣影响的、主观上有强烈恶性的刑事案件，纵使按照少数民族地区习惯法可以对其认罪认罚并且赔偿从宽，也难免会对我国的社会主义现代化法治建设产生一定程度的消极影响。社会主义现代化法治要求，无论在什么样的社会框架和结构之中，最终对人民群众产生整体约束的都是制定法、习惯与宗教、社会主流教育的有机统一。

具体到制定法的教义学逻辑层面，可以发现，构成主义视野下的规范性，对主客观构成要件的体系地位采取动态性的考虑。这种动态性的逻辑考虑并不是任意的，而是目的性的符合性价值判断。民族法治的法律实践同样存在这种动态式的构成思维，正是这种构成性的动态的思维方式，推动着民族法治的文本规范的渊源属性与制定法体系之间实现着碰撞、协商等融合性趋势，共同促法治实践的理性价值。

（二）运行层面：结合不同民族习惯优化纠纷处理机制

以青海穆斯林聚居区来说，面对如轻微盗窃罪这样的对社会无显著危害、主观恶性较低的犯罪来说，相较于官方处理依靠回族习惯中长老式人物“阿訇”的调停，回族群众信服的状态下解决问题，就算犯罪行为符合了盗窃罪的立案标准，只要受害者未报案，此事公安机关也不会再处理。“回族群众基于‘阿訇’对当地风俗文化的了解”，[16]可以接受各自都满意的结果。避免了外化，将事情审慎、妥善处理，也避免了司法重复。而同样地，根据藏族的习惯法，吐蕃时期有“命价”分等计算的规定。这虽然与现代法治国家人生而平等的基本精神不相一致，但在民族地区长期沿用，以一刀切的方式直接禁止势必会带来诸多影响。我国刑法的基本原则在全国整体适用的情况下也应该充分考虑到各民族本身所特有的具体情形，国家刑事司法体系也应该充分重视少数民族习惯法与国家制定法进行有机统一对接。反之，在一定程度上，就会造成习惯法与国家刑事制定法的精神和理念不相一致，出现重复司法的局面，少数民族按照习惯法支付了“命价”，国家制定法又依据刑法对其定罪量刑，这种结果对于被惩戒人来说就显得不尽公平合理，当地民众在感情上也接受不了既支付了“命价”又受了重刑，更无法理解自己未被从宽处理，势必会产生一定的负面消极情绪。“赔命价”虽然在过去对法制并不健全的状态之下起过一些处理矛盾积极的作用。但是，在新时代社会主义法治社会中不能再继续沿用，必须按照我国刑法的规定，依律处理，不能再以过去较为原始的方式解决。

在民族法治的特殊性和制定法体系的一般性之间建构科学关联不是抽象的，而需要借助技术性的方法。在规范设计上，存在着拟制性、参照性等规范体系在两者之间实现着精神融通。在对涉及民族案件的处理过程中，由于民族地区长久习俗导致的特殊性，可以在不违背我国宪法和刑事法规定的前提下，根据我国刑事法关于认罪认罚从宽制度的相关规定，参照如下方针和原则进行妥善处理。

1.以刑事法原则和精神结合地区民族特色深度融合贯彻社会主义现代化法治

当今的社会主义现代化法治，应当结合少数民族区域的地方特色和社会生活的复杂性，深度融合贯彻刑法规定的基本原则、精神内核。由于民族地区具有相对的封闭性，案件一般都发生在熟人社会中，大部分情况下原被告双方都有着相似的习惯背景，故应从熟悉当地的长老制人物入手，制定必要变通的刑事法规。对于受害人来说，得到当地长老式人物的介入在乡土社会就得到了一定的保护，长老也可以作为局中人，以一个大家长的姿态及时传达被告人的认罪认罚意见，将其作为一种量刑因素给司法机关考量。

2.建立多层级、多行业的调解机构，打造刑事一体化、多元化矛盾调处中心

体系的层级性是规范效果的应然要求。对待少数民族地区案件，应该尝试打造刑事一体化、多元化矛盾调处中心，积极配合司法机关依据国家制定法处理。对于财产罚也可根据当地少数民族习惯特点进行适用，在情节轻微，主观恶性较小的情况下，规定具体案件种类可以适用地区习惯进行赔偿，如宗教纠纷，一般伤害、盗窃等。充分尊重少数民族同胞的民族特点，地方习惯与历史演化原因，劝导被告人主动配合司法机关认罪认罚，借助与被告人语言互通的便利条件，帮助保护被告人及与司法机关对接，后续对被害人权利保护时间跨度持久，更可实时掌握被告人心理活动，从而使后续的法律期待实现的效果得到更好的保障，帮助被告人改过自新后更好融入当地的宗族群体之中。

3.持续加强法制宣讲，深入弘扬社会主义法治精神

社会主义法治精神应由全体人民共同参与，社会主义法治成果应由全体人民共同享有。大力开展少数民族地区普法教育，积极开展派发普法传单、举办竞赛、公开审判、典型案件表彰工作，在偏远地区司法机关影响力不足的地区要定期组织力量对该民族地区传统历史上的习惯法与现行法冲突，对违背的地方深入学习、宣讲，加强少数民族地区同胞的法制观念和法制意识的培育，弱化少数民族地区群众心里根深蒂固的习惯法处理意识，进而大力弘扬社会主义法治精神。

4.统筹区域经济发展，加大发展少数民族地区经济和社会生活

由于我国国土面积广阔，各地区发展水平不均衡，民族地区在经济落后与外界接触较少的情况下正是其地区人民沿用习惯法的根本原因，政治、文化的发展滞后致使群众精神理念大多与当地本土信仰一致。想要改变这种状况，最重要的还是要统筹区域经济发展，大力发展少数民族地区经济和社会生活，努力促进增强少数民族地区的五个文明建设。在本质上分析，首先应从固有的经验主义视角中脱离出来，改变对少数民族地区暂时发展滞后的固有认知，强调规范主义的重要作用，将制度的整体性优势嵌入到局部的环境中，发挥体系的优势，实现少数民族地区治理效果的体系升级。

四、结语

认罪认罚从宽机制在民族地区由来已久，但是要让其仍然在保证民族习惯的条件下与社会主义现代化法治建设相结合运行，不仅在宏观层面对其提炼指引，还需要在中观层面对法治的局部规律进行客观化的提炼，也需要在微观层面注重民族地区的特殊性，将原本的长老制人物纳入现代法治体系之中，让其在中国特色社会主义法治体系中发挥重要作用，以长老制人物为重点对少数民族地区群众开展普法教育。但是要注意不能过多地赋予长老制人物过大的权力，也不能将其地位过分抬高，而要在符合刑法原则的前提下，使制定法中的认罪认罚制度在一种变通的情况下运行。目前阶段，我国民族地区认罪的裁判方法，仍然存在着许多不足，在统一多民族的中国特色社会主义国家里，裁判过程中的价值位阶比较显得尤为重要，在民族地区的工作中更应该恪守刑法的底线要求，以避免因程序的废弛而导致公民的权益受到侵害。