于 礼（副教授）

在数字经济快速发展的背景下，数字经济的反垄断问题已经成为各国反垄断实践所关注的热点问题。然而，各国现有的反垄断框架多是针对传统经济设立的，数字企业的出现特别是超级平台的产生，使得传统反垄断规制的逻辑框架及规制方法陷入困境。与传统企业特别是传统中小企业相比，超级数字平台拥有雄厚的资本和极强的市场控制力，对市场竞争所产生的负外部性影响更强。当前，我国从中央层面多次提出“加强数字经济反垄断，防止资本无序扩张”，从最近对阿里、美团等超级平台的处罚结果来看，加强数字市场反垄断是维系社会公平正义的重要主题。

2021年10月19日，第十三届全国人大常委会第31次会议对《反垄断法》修正草案进行了审议，进一步重申了加强数字经济监管的必要性。10月29日，国家市场监管总局分别就《互联网平台分类分级指南》和《互联网平台落实主体责任指南》发布了征求意见稿，“平台越大、责任越大”成为超级平台发展的基本指导思想。11月1日，《个人信息保护法》正式实施，其中规定平台特别是超级平台负有保护消费者个人信息安全的义务。可以看到，超级平台应承担更多的社会责任及法律义务，本质上与欧盟《数字市场法》中确立的看门人制度有异曲同工之处。鉴于当下数字市场反垄断存在的困境，本文分析我国引入数字看门人制度的必要性及本土化构建的具体路径，以期为数字经济反垄断提供相应的参考和借鉴。

一、数字市场反垄断的现实困境

（一）现有的反垄断框架适用力有限

长期以来，反垄断法律治理框架均以经济学理论作为工具基础。在单边市场体系下，价格范式是认定相关市场的基本方法，反垄断机构只需通过“价格与供给及需求”关系的变化就能判断相关市场的范围。然而，在数字技术的推动下，经营者在网络市场中能够双边或多边同时连接消费者及平台内商家。数字经营者通过“零价格”竞争模式推行免费服务，以交叉补贴的形式强化双边市场主体的互动，进而吸引众多的消费者和商家参与。同时，平台经营者将对消费者搜索、浏览、购买数据的搜集及解析，作为吸纳广告商参与的条件，或是成为平台内经营者定价的依据。在数字市场反垄断中，界定相关市场的最大难题是如何在“零价格”竞争模式下界定其范围。2009年7月，国务院反垄断委员会出台的《关于相关市场界定的指南》中提出了供给替代、需求替代和假定垄断者测试三种方法，但这三种方法均以价格变化作为底层逻辑，而对“零价格”服务模式无效。2013年在“3Q大战”中，最高人民法院试图以服务质量分析来重构假定垄断者的测试标准，但这一方法并未得到反垄断执法部门的响应，在实践中未能推广应用。盈利模式测试法、销售方法测试法等方法较为符合数字经济的发展规律，但在反垄断实践中应用较少，进而使得数字经济反垄断中相关市场及其范围界定依然存在较大的争议。

在经营者市场支配地位认定中，传统的市场势力、市场份额、经营者控制力等认定标准也难以契合数字经济的发展规律。数字经济反垄断中相关市场界定困难导致市场势力、市场份额等范式难以适用，数字经营者的市场份额高并不意味着其具有绝对的市场控制力。在传统经济体系下，经营者如果控制了供销渠道，其垄断地位就难以撼动，但数字企业是以吸引用户的关注作为市场控制的方式。某个企业因为产品或服务具有颠覆性的创新，进而能够很快掌控市场；反之，如果某个企业在产品或服务等方面创新力不足，就会很快被新的经营者所取代。事实上，即便某个数字平台能够在技术、服务等方面持续创新，但如果市场进入门槛不高，其市场势力能否持续也存在较大的疑问。

正是因为在数字经济反垄断中，传统反垄断框架下的相关市场界定、市场支配地位认定等标准和方法难以适用，使得平台企业实施的各类排斥或限制竞争的行为不仅难以被发现，而且也难以被认定为滥用市场支配地位。在“3Q大战”中，从行为模式看，腾讯对奇虎360的封禁是典型的限定交易行为，但是按照传统框架下的假定垄断者测试法无法认定其滥用市场支配地位，法院也只能顶着巨大的舆论压力判其胜诉。对于大多数平台企业而言，其“零价格”竞争模式使得在认定垄断高价、价格歧视等行为时缺乏明确的市场可比价格，导致供需变化与价格变化之间呈脱节状态，所以对其实施的限制竞争等行为难以按照滥用市场支配地位行为进行处理。

另外，在认定数字平台共谋行为及经营者集中方面，传统的反垄断框架也存在较大的问题。人工智能、大数据、云计算等技术的外在体现就是算法系统，数字经济在某种程度上也可以被称为“算法经济”，算法共谋已经成为反垄断中的重大问题，受到各国反垄断部门的广泛关注[1]。算法系统在共谋中通过信使、辐射影响、预测等算法类型来提升经营者开展共谋行为的隐蔽性，大大扩展了经营者的共谋范围。同时，随着算法技术的发展，自主学习型算法能够脱离开发者和经营者的控制，对于数据的处理和分析所产生的法律后果究竟由谁承担，实践中存在一定的争议。算法是由计算机程序员开发的，后续在使用中加入了经营者的意志和价值观，如果产生算法共谋行为，法律应明确开发者、使用者（经营者）的责任范围及责任承担方式。算法共谋中的协同行为具有较强的垄断效应，但执法机关很难查明协同的决策过程及依据。正因如此，在算法的加持下，经营者无需明示的意思表示，就能够预判产品或服务的价格走势。面对数字经营者集中问题，现行的营业额标准使得很多数字企业之间的合并悄然避开了主动申报程序，因为数字企业的运营模式及盈利策略使得营业额申报标准失去了适用力。在数字企业并购中，并购方关注的核心问题通常不是被并购方的营业额，而是被并购方的用户规模、数据搜集及处理能力、技术创新能力[2]。比如，在滴滴与优步中国合并案中，两者合并后在专车市场上的份额达到了96.8%，而拥有的用户数据在网约车细分市场上的比重接近90%，实际上已经实现了独占的地步，但因为优步的营业额没有达到法律规定的主动申报门槛，从而使得滴滴与优步的合并脱离了执法部门的审查。整体而言，传统反垄断框架下的经营者集中营业额申报标准与数字市场中的经营者集中事实难以契合，从而使得执法部门审查陷入与滥用市场支配地位认定相似的困境。

（二）其他规制市场竞争法律的功能有限

1.《反不正当竞争法》兜底功能存在的缺陷。与反垄断认定中的经济学量化分析、证据论证、对垄断行为的综合评价等要求相比，执法部门对不正当竞争行为的认定较为直接，并不需要以认定经营者具备市场支配地位为前提。特别是2017年《反不正当竞争法》修订后增加了“互联网专条”，将数字企业的不正当竞争行为纳入专条之中进行规制。显然，数字企业的垄断行为作为一种特殊的不正当竞争行为，即使不能按照《反垄断法》来进行规制，也可以按照《反不正当竞争法》来进行处理，从而使得后者具备较强的兜底功能。例如，《反不正当竞争法》的互联网专条中专门规定了“恶意不兼容”的问题，其实这一条款是针对“3Q大战”而做出的规定，即对恶意不兼容难以适用《反垄断法》而做出的补充，以后再遇到类似的恶意不兼容案件，就可以按照互联网专条进行处理。

客观而言，互联网专条被纳入《反不正当竞争法》是立法者对数字经济中不正当竞争行为的一种回应，然而，这一专条并未有效融合到该法中，使得互联网专条游离于《反不正当竞争法》之外。就理论而言，竞争法律适用的前提是经营者之间具有直接竞争关系，即经营者应在同一市场上开展横向竞争，而非纵向市场上的间接竞争。同时，就现有的法律适用而言，对经营者的竞争关系一般在直接竞争认定中呈扩张解释趋势[3]。换言之，《反不正当竞争法》中即便没有纳入互联网专条，现有的司法解释也足以应对。例如：苹果公司的IOS系统对以安卓系统为基础的应用程序无法兼容，这显然不属于恶意不兼容，因为苹果公司与安卓系统应用程序开发者之间并不存在直接竞争关系，两者是一种纵向的上下游关系，此时就不能用互联网专条来对其进行规制；同样地，在2014年猎豹浏览器诉优酷视频广告案中，北京市第一中级人民法院用直接竞争关系来认定不正当竞争行为，在判决后引起了巨大的争议。

事实上，《反不正当竞争法》中的互联网专条宣示价值大于实用意义，该条中纳入的四种行为基本上是对个案的总结，假定的逻辑结构过于明确，在很大程度上降低了这四个条款的稳定性和普适性，使得部分数字经济中的不正当竞争案件难以援引这四个条款。最高人民法院的数据显示，2018～2020年，全国法院系统新收一、二审互联网反不正当竞争案件158件，审结达到189件（含旧存），而这些案件中，有超过一半的互联网反不正当竞争案件并不是依照互联网专条判决的。根本原因就在于，很多互联网不正当竞争案件无法适用这四种逻辑结构明确的类型。

2.《电子商务法》重复立法的主要问题。《电子商务法》作为一部规范电子商务经营者的单行法，对电子商务经营者的垄断问题也做了相关规定。该法第35条规定，电子商务经营者不得利用平台规则、服务协议制定权及技术优势损害平台内商家利益。这一条款的内容来自于原国家工商行政管理总局2015年9月出台的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》中的第11条，该条主要规定电子商务平台经营者不得利用优势地位禁止平台内商家参加第三方促销活动。事实上，原国家工商行政管理总局的这一行政规章是对电商平台“二选一”问题的规制，在当时的时代背景下，这一规制逻辑是成立的。但如今，在大量中小电商平台不断涌现的情况下，电商平台与平台内商家相比，并不必然具备优势地位，电商平台内的大牌经营者比电商平台更具话语权和地位优势，反而使得电商平台处于弱势地位。例如，李佳琦的头部效应对于任何电商平台而言均不可小觑，在2021年“双十一”预售活动中，其预售量已经超过了200亿元，如此巨大的流量和影响，不论是作为平台内经营者还是代言人，均在电商平台内享有极大的话语权，任何电商平台经营者均不能忽视其影响力。由此而言，《电子商务法》第35条这一规定的逻辑有先入为主的嫌疑。另外，该法第22条关于电商平台经营者滥用市场支配地位认定的四个要件基本上与《反垄断法》第18条的内容一致。可见，《电子商务法》作为行业法对于电子商务领域反垄断的规定并无新意，其规定的内容及条款也是对《反垄断法》在电商领域适用的简单重复，对于有效推进数字市场反垄断规制并没有产生太多的积极作用。

3.《价格法》竞合适用的主要问题。《价格法》作为价格领域的基本法，对于价格领域反垄断问题有较为详细的规定，该法第14条规定的八种不正当的价格竞争行为中有四种与《反垄断法》中的价格反垄断认定存在交叉及重复。具体而言：第14条第（一）款关于操作市场价格行为与《反垄断法》第14条第（一）（二）款垄断协议的内容基本重复；第（二）款关于掠夺性定价与《反垄断法》第17条第（一）（二）款对应；第（五）款关于价格歧视与《反垄断法》第17条第（六）款对应；第（六）款关于变相提价及压价等分别与《反垄断法》第17条第（五）款对应。在反垄断实践中，当《价格法》与《反垄断法》条文竞合时，按照“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的原则，《反垄断法》具有优先适用的效力。《价格法》是行业法律，与价格无关的问题并不在其调整范围内，而价格垄断的行为在《反垄断法》中有明确的规定，所以优先适用《反垄断法》并无学理上的争议。由此而言，只要涉及数字平台的价格垄断问题，《反垄断法》就具有优先适用性；如果只是一般的意义上的价格欺诈问题，则应按照《价格法》进行处理。

二、国际数字市场反垄断治理机制的进展

（一）必要设施规则

必要设施规则作为一项反垄断规则，并不是新理论，在传统反垄断框架下有很长的适用历史。公认这一规则最早在反垄断实践中的适用是1912年的U.S.v.Terminal Railroad Association of St.Louis案。1983年，美国联邦第六巡回法院在MCICommunications Corp.v.American Tel.and Tel.Co.一案中，正式确立了必要设施规则适用的四个条件：第一，必要设施必须为某个具有市场优势地位的经营者所控制；第二，竞争者没有足够的能力、支出或成本来复制这一设施或是复制的成本远超其获得的收益；第三，必要设施的控制者拒绝竞争者使用这一设施；第四，从情理、法律及自然规律等方面看该设施是可以实现共享或共用的[4]。尽管美国法院确立了必要设施规则在反垄断中的具体条件，但美国法院系统对这一原则适用颇为保守。相反，欧盟对于必要设施规则的适用一直持开放态度，其在1998年Oscar Bronner GmbH and Co.KG v.Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH一案中，也提出必要设施规则在互联网领域的适用需要具备以下条件：拒绝开放或共享行为不合理、必要设施对申请者而言不可或缺、必要设施缺乏应有的替代品、拒绝开放或共享会危及下游市场竞争并损害消费者利益。欧盟委员会在2008年《适用〈欧共体条约〉第82条执法指南》中正式确立了必要设施规则在数字经济反垄断中的适用条件：一是在市场上拥有用户规模及数据优势的企业拒绝开放或共享设施；二是对横向、下游或相邻市场产生了限制或排除竞争的效果。从这个界定看，欧盟在数字市场反垄断中适用必要设施规则的条件较为宽松。总体而言，就近些年欧盟、美国相关司法实践看，其在数字市场反垄断中适用必要设施规则的条件如下：

1.数据控制者没有正当理由拒绝开放数据。就近年来欧盟反垄断司法实践看，必要设施规则多适用于纵向间接竞争，对直接横向竞争并不适用，因为任何数据控制者均没有向与自身从事相似业务的竞争者开放数据帮助其成长的义务。在纵向间接竞争中，如果数据控制者拒不开放数据或设置相应的壁垒，将会阻碍创新、减少消费者福利或降低社会效率[5]。在Craigslist v.3Taps一案中，原告Craigslist是一家提供信息分类的门户网站，被告3Taps是一个为消费者提供数据服务的公司，其开展数据服务业务要以Craigslist门户的信息为基础。换言之，在一个细分的市场里，下游经营者开展业务必须以上游经营者的非核心数据为基础，如果上游经营者拒不开放数据，就会严重影响下游经营者的创新，并影响社会福利和经济效率。

2.数据指向的信息内容在市场上难以复制。其实，数据特别是原始数据并无太多的价值，有价值的是加工后的数据集合。对于市场竞争而言，数据集合只是外在载体，最有价值的内容是数据集合指向的信息内容。在认定数据指向的信息内容是否具有复制性时，需要考虑两个方面的问题：一是下游市场或是相关市场的经营者能否从其他渠道获得这些信息内容。如果能够获得，就不能认定数据内容是不可复制的。在Google兼并DoubleClick案中，美国反垄断执法部门认为，不论是Google公司还是DoubleClick公司的数据内容均是可以在市场上复制的，因为在整个在线广告的市场竞争中，雅虎、时代华纳、微软等经营者均能够为下游市场经营者提供类似的内容。二是下游市场主体能否凭借现有条件获得数据内容。从市场角度看，只要经营者愿意投入，任何数据信息内容均是可以获得的，这点与自然设施不同。但是，如果获得这些数据内容的成本（经济成本和时间成本）过高，则对于经营者是没有意义的。换言之，必须考虑获取相关数据内容的经济成本是否可行以及时间成本是否合理。

3.数据对于市场竞争是不可或缺的。不可或缺是对必要设施规则“必要性”的解释。可以从两个方面来分析：一是从下游市场经营者或下游市场角度衡量，即下游经营者的服务或产品供给必须以数据开放为基础，或是供给质量的高低与数据开放度直接相关。如Twitter公司的社交用户数据是People-Browsr公司开展业务的基础。第二，从数据本身的特点进行衡量，即这一数据是特殊类型的数据，是下游经营者开展竞争时不可缺少的且没有其他替代数据。在PeopleBrowsr v.Twitter一案中，前者认为后者的社交用户数据是其开展服务唯一的数据基础，其他平台上的数据无法为其他改善产品或服务质量提供支持，这一说法得到了法官的认可。

4.数据开放具有可操作性。数据开放在技术层面上应具有可行性，不会被格式、标准等问题所束缚。如苹果公司的IOS系统就是一个独立的系统，如果强令其与安卓系统互联互通，就会面临格式及标准难以兼容的问题。如果强令经营者开放数据，有时候付出的代价将会高于竞争所获得的收益，从而严重挫伤企业投资的积极性。就反垄断的本意而言，促进市场有效竞争、提升经济效率和消费者福利是其考虑数据开放的根本理由。

（二）优势地位滥用规则

2019年12月，日本公平交易委员会出台了《关于数据平台滥用优势地位的准则》，这一法规认为，因数字企业具有数据竞争优势，从而导致其有垄断扩张的天然属性，反垄断规则应按照数字市场的竞争属性做出相应调整。在日本反垄断执法部门看来，数字企业具有天然的竞争优势属性，能够在特定的时空条件下获得市场力量。市场力量的本质是一种经济权力，即拥有市场支配地位和优势地位。市场支配地位通常体现在处于同一生产环节具有横向关系的竞争者之间；优势地位则通常体现在处于纵向关系的生产链条上下游之间。滥用市场支配地位和优势地位有较大的区别，这可以成为反垄断治理新的思路。

认定经营者具有优势地位的主要依据是交易依赖性，所谓依赖性指的是交易一方对另一方在议价能力上具有优势，处于弱势的一方因交易对象范围所限，难以转向其他的经营者，不得不依附于强势经营者[6]。日本公平交易委员会对优势地位的认定是基于依赖性标准而确立的，在其看来，消费者与数字企业相比是处于弱势的一方，为了继续使用其服务而不得不接受不公平的对待，在这种情况下可以认定数字企业具有优势地位。优势地位是一个相对的概念，与市场支配地位相比，只能在特定的交易关系中来认定，对特定交易关系的当事人具有价值，难以具有普遍的参照性和适用性，需要结合个案来进行处理。而市场支配地位代表的是数字企业在整个行业中处于优势地位，并不需要结合特定的交易关系来认定。滥用优势地位规则在适用时的最大好处就是避免了认定市场份额的困境，将这一规则纳入数字市场反垄断体系具有一定的价值。

（三）跨市场竞争影响滥用规则

2021年1月，德国联邦立法机构通过了《反限制竞争法》（第十次修订），此次修订基本上是针对数字经济领域，因此也被称为“数字化修订案”，其目的是更好地加强数字市场的反垄断规制。此次修订的最大亮点是在第19a条设立了跨市场竞争影响滥用规则，即当某个经营者能够在多边市场明显影响竞争公平时，应对其竞争行为予以规制。数字市场是多边市场，滥用跨市场竞争影响规则自然针对的是数字企业的垄断行为。一旦经营者有跨市场竞争影响，其实施的行为就具有违法性：第一，自我优待行为，即与其他竞争者相比，经营者给予自家商品特殊对待，如数字平台在自身平台系统将自营商品排名靠前。第二，影响市场准入行为，即在其他经营者进入市场时，经营者要求其他经营者预先安装软件或是阻碍其产品推动。第三，跨市场垄断行为，即当经营者进入一个其不具有控制能力的市场时有快速扩张的能力，且能够在该市场实施掠夺性定价、限制交易等影响竞争的行为。第四，数据壁垒，即经营者利用自身的数据优势对其他经营者进入市场设置障碍，或是强迫其他经营者接受与其产品无关联的数据分享行为。第五，减少产品或服务之间的互动及数据的迁移。第六，经营者信息披露不完整，即经营者对其提供的产品或服务的质量、范围、效果等信息没有完全披露，如没有披露数据使用情况、没有披露算法排名依据等。第七，不合理的要求，如数字经营者向其他经营者索取不合理的费用，或是要求其他经营者提供与特定交易行为无关的数据等。

跨市场竞争影响也可以被称为“系统的市场力量影响”。就德国的立法而言，如果按照这一规则认定数字经营者的垄断行为，只需要依据单一市场情况就可以做出跨市场竞争影响的判断，由此使得认定结果更加简单可靠，大大降低了反垄断的认定难度[7]。而且，第19a条中采用列举的办法就跨市场竞争影响的范围做出了明确的界定，能够在一定程度上降低执法成本。

（四）简单的评析

必要设施规则、优势地位滥用规则和跨市场竞争影响滥用规则是当前国际上在数字经济领域反垄断的最新治理规则，这些规则的出台对于强化数字市场反垄断力度、提升反垄断效率具有现实的意义。第一，必要设施规则对于限定交易、拒绝交易及数据垄断等方面的治理有较好的适用性，特别是对于超级平台的纵向垄断控制能够起到很好的规制。第二，优势地位滥用规则对于特定交易关系，特别是大型平台与消费者、大型平台与中小经营者之间的优势地位认定具有极大的价值，而且还规避了认定市场支配地位所需的复杂标准。第三，跨市场竞争影响滥用规则在认定经营者在多边或双边市场垄断地位时具有较强的适用性，列举的规则内容也在很大程度上减少了执法机构的证明成本。

尽管这三类规则在数字市场反垄断中具有极强的适用性，也体现了发达国家反垄断立法的最新发展趋势，但其在适用方面各有局限。首先，就必要设施规则而言，当前美国、日本等发达国家在适用时十分谨慎，即便是认定数字经营者有开放必要设施的义务，必要设施也多是对数据的界定，而非对数据平台的界定，更重要的是，必要设施规则主要适用于限定交易、拒绝交易等领域，对于其他领域的反垄断并不适用[8]。其次，优势地位滥用规则的适用只局限于特定交易关系，需要考察经营者与消费者、经营者之间的优势地位，无法作为普适性规则适用，必须结合具体案件分析。另外，按照日本公平交易委员会提出的依赖性标准将优势地位界定为纵向垄断、将支配地位界定为横向垄断，这一区分本身就存在极大的争议。最后，就跨市场竞争影响滥用规则的内容看，其与市场支配地位滥用规则并无太大区别，只是专门就数字企业在跨市场竞争中的垄断行为提出规制。就实践看，数字企业的跨领域、跨行业发展已经是基本态势，少有数字企业只局限于横向领域发展。本质而言，数字企业跨市场竞争体现的是数据优势或用户规模优势。所以，德国确立的跨市场竞争影响滥用规则实际上是对数据或用户规模滥用的一种变相表达，也是对数据垄断的一种专条规制原则，并没有太多的创新内容。

在数字市场中，超级平台企业掌控着大量的数据信息，有的甚至掌控着行业命脉，对于中小型经营者开拓渠道有重要影响。如何识别超级平台在市场上的支配地位以及滥用这种地位的各类行为，是各国反垄断治理应重点关注的问题。反垄断认定及执法方式的改变，实际上是市场监管方式的改变。从源头上看，要规范数字市场的竞争秩序，就必须认定不同数字企业的地位，从而赋予其不同的权利和义务。基于此，欧盟的数字看门人制度作为源头反垄断的规制依据，对于我国加强市场监管、反对资本无序扩张具有实践借鉴意义。

三、欧盟数字市场反垄断的看门人制度模式

（一）认定标准的具体化

对于看门人内涵的界定较为困难，何种情况才能将数字经营者界定为超级平台或是核心数字企业是个棘手的问题。

英国竞争与市场监管总局基于数字经营者的市场规模、用户规模、市场控制力等因素，提出数字看门人就是获得了战略市场地位的经营者。美国联邦贸易委员会认为，应结合经营者的市场控制力、制造市场壁垒的能力来确定数字看门人，即获得市场瓶颈权力的经营者就是数字看门人。澳大利亚竞争与消费者委员会认为，应结合经营者的市场影响力、竞争活力及制造市场壁垒的能力来综合界定，提出了“获得显著市场权力”的看门人认定标准。欧洲电子通信委员会认为，应当结合经营者的经济实力、对相邻市场的渗透能力及横向市场控制力等因素进行界定，获得“最大中介权力”的数字经营者就是数字看门人。欧盟委员会在《数字市场法》中综合了各方看法，将数字看门人界定为有重大市场影响力、能够控制其他经营者通向终端消费者的路径，且具有稳固持续的市场地位的经营者。根据这一标准，欧盟将看门人的认定标准进一步具体化：重大市场影响力的量化标准是经营者在过去3年内在欧盟区域的营业额不少于65亿欧元，或是上一年市值不低于650亿欧元且在3个成员国提供服务；能够控制其他经营者通向终端消费者的路径的量化标准是经营者在上一年度平均每月至少拥有4500万欧盟终端用户；具有稳固且持续的市场地位的量化标准是数字企业在过去3年内连续获得控制其他经营者通向终端消费者路径的地位[9]。从欧盟的界定看，数字看门人的标准是具体的、清晰的，也就避免了相关市场范围界定、市场支配地位界定等造成的反垄断执法混乱及证明难度大的问题。

（二）结构主义的制度属性

当前，在各国反垄断治理中，行为主义是反垄断制度的主要范式，而结构主义理论很少适用。欧盟《数字市场法》的出台，也标志着结构主义重新回归到反垄断制度体系之中。20世纪50～70年代，结构主义在反垄断治理中大行其道，认为经营者的规模与数量、市场准入的条件及壁垒等市场结构会对市场竞争秩序产生根本性影响，不良的市场结构将诱发合法经营者从事不法行为，进而造成竞争的无序和资产配置的低效率。结构主义本身对于经营者规模极为敏感，如果经营者呈现出较大规模或是高度集中的状态，政府便有义务通过法律或公共政策对其进行规制，改变不合理的市场结构。显然，结构主义对大型经营者较为严苛，与规模经济相冲突，不利于企业竞争力的提升。从20世纪80年代开始，行为主义成为反垄断制度构建的主要范式。行为主义是以促进经济效率提升为基本目标，认为需要根据经营者行为对经济效率的影响来考量对经营者采取何种措施，执法部门应鼓励和包容有效率的竞争，只有竞争低效率时才予以干预。行为主义认为市场具有自我修复能力，市场已存在的经营者是有一定效率及竞争经验的，政府的主要工作是对竞争采取消极干预。

欧盟看门人制度模式体现了结构主义的特征，标志着欧盟反垄断制度范式的转向。按照看门人制度的量化标准，只要经营者满足这些标准，除非其能够自证清白，否则就会被认定为看门人，进而在6个月内不得实施相关限制竞争或其他不公平竞争行为。看门人制度显然不是对所有企业一视同仁，而是对超级平台赋予额外义务。在数字经济反垄断中，包容审慎长期以来就是执法政策的主要导向，然而数字经济的“赢者通吃”效应过于明显，数据、用户等资源不断向少数头部企业聚集。如果迷信行为主义所认为的市场自我修复功能，数据及用户规模庞大的数字巨头就可能会扼杀创新。因此，一旦经营者被认定为看门人，就应该履行看门人义务。

（三）本身违法原则的确立

本身违法原则和合理原则（修正违法原则）是反垄断的两项主要认定原则。本身违法原则是以是否产生限制或排除竞争行为为标准，一旦发生了此类行为，就会被认定违法，无需考虑相关后果。显然，排除或限制竞争行为的后果受到多种因素的影响，后果的大小及好坏需要具体判定，而本身违法原则对此一概不问。合理原则则是指对于某些限制或排除竞争的行为，并不当然认定其违法，而是根据行为目的、方式及后果进行详细判定。如果确实产生了限制或排除竞争的效果，就认定为违法；如果没有产生限制或排斥竞争的效果，或效果显著轻微，则不认定为违法[10]。

欧盟的《数字市场法》将以上两类原则结合起来认定看门人的行为是否违法。该法的第5条规定强制获取数据、交易条件的自我优待、阻碍举报等7种行为按本身违法原则进行认定。第6条规定获取竞争者数据、排序的自我优待等11种行为按照合理原则进行认定，是否违法还需要欧盟委员会进行进一步分析和论证。在合理原则在数字反垄断中大行其道的今天，欧盟清晰地将7种垄断行为直接按照本身违法原则来认定其违法性，不得不说是一个重大的突破。按照合理原则的规制范式，数字经营者是否滥用市场支配地位或优势地位需要根据个案来进行判断，在多数情况下不仅会影响执法效率，还可能会因为执法部门的自由裁量权行使而导致执法不公平。本身违法原则的适用则省略了繁琐的经济学论证及法律后果分析，也节省了执法机构的证明成本，有利于及早发现经营者特别是头部经营者的违法行为。

四、看门人制度的本土化构建路径

显然，欧盟数字市场反垄断的看门人制度在立法理论、基本原则、认定标准等方面与我国《反垄断法》有较大的差异，2021年10月19日公布的《反垄断法》修正草案中并没有看门人制度的相关条文，但国家市场监管总局在10月29日公布的《互联网平台分类分级指南》和《互联网平台落实主体责任指南》这两个行政规章征求意见稿中的部分条文体现了看门人制度的影子。如果在反垄断制度体系中纳入看门人制度，将会对现有的反垄断体系产生极大的影响。反垄断立法的根本目的是为市场培育积极的创新环境，如果对数字经营者采取家长式的治理模式，反而会使得数字经营者心生畏惧，进而影响其创新能力；如果用家长式反垄断模式来解决数据乱象，也会在很大程度上降低数字经营者的服务质量。本质而言，反垄断与创新之间的博弈是政府与市场之间的博弈。欧盟数字反垄断看门人制度从源头上界定数字经营者的竞争地位，能够最大限度减少政府对数字经营者的无序或不当干预。同时，看门人制度抛弃了个案反垄断模式，在提升执法刚性的同时，将那些让人们不满意的超级平台纳入其中，避免了针对某个企业实施反垄断的争议。另外，看门人制度采取的是事前规制模式，而非事后的反垄断处罚，在政府干预与经营者运营之间构筑了一条红线。对于我国而言，引入这一制度对于规范我国反垄断模式及执法形式具有现实的意义。

（一）引入的三类模式

1.社会共治模式。当前，我国市场监管体制一直较为注重多元共治体系的建立，在重新审视政府、市场及社会关系的同时，突出治理的协同性和集成力，进而不断提升监管的效率。就实践而言，不论是数字经营者的自我规制还是行业组织的自律治理，这两类治理的标准均高于法律治理标准，且内容比较清晰，能体现治理的多样化和针对性，有点类似于资本市场治理中的看门人制度。在反垄断领域，我国一直奉行“政府单中心思维”，以行政执法及处罚作为反垄断治理的主要形式。然而，因执法资源的稀缺、司法救济的低效率以及反垄断执法和司法部门与数字经营者之间存在严重的信息不对称及技术鸿沟，导致“政府单中心”模式面临着较为严重的失灵局面。数字经营者的自我治理是以企业的社会责任理论为前提条件的，国家市场监管总局在《互联网平台落实主体责任指南》中列明了数字平台企业负有平等竞争示范、风险防控、生态开放、平等治理、数据管理、内部治理等责任。数字平台企业除了追逐利润，还应该关注生态系统是否健全及创新氛围是否和谐，商业利益和社会公共利益也需要保持一致。行业治理是以行业协会为主导的自律治理，其在反垄断治理中能够承担助推器职能。市场治理带有一定的自我调节性质，当然也具有一定的盲目性，逐利的本质难以改变。因此，考虑到政府、市场、社会三者的关系，在反垄断治理中运用政府规制是必要的，但政府因技术性不足、专业性不及数字企业，信息获取渠道也较为单一，加上治理程序复杂，使得“政府单中心思维”容易出现内部寻租及规制失灵问题。而市场治理更是难改逐利本性，所以应该将看门人制度纳入社会共治模式，加强数字经营者特别是超级平台、行业组织的自我治理和自律治理，充分发挥看门人的把关功能。

2.软法治理模式。软法治理是一种法治化路径，其通过不能运用或无法运用国家强制力的规范来推进规则治理。如前所述，在数字经济反垄断中，我国一直秉持“政府单中心思维”，国家法及强制法是反垄断治理的主要规则，但实际上反垄断领域的软法也发挥了极大的作用。这类软法主要包括由国家或地方政府制定、执行或解释，但没有明确处罚条款及归责条款的弹性法律规范（如行政指导、行政建议等），以及政府采取的引导、劝导、约谈、提醒等具体的行政指导行为。行政指导作为软法，与数字经济中的包容审慎监管原则较为契合，在某些领域能够弥补强制法的局限。事实上，数字经济领域反垄断在强制法适用方面本身就存在较多的问题，行政指导作为一种柔性执法手段，能够回避这些争议及问题，在很大程度上减少执法阻力。

如果将看门人制度作为软法治理模式引入，能够与实践起到较好的对接效果。2020年12月，国家市场监管总局、商务部组织阿里、腾讯、美团等6家头部企业就社区团购竞争秩序问题召开会议，会议要求这些头部企业严格遵守不达成垄断协议、不滥用市场支配地位、不实施并购及联合等“九个不得”的要求。2021年4月，国家市场监管总局就阿里“二选一”等滥用市场支配地位行为做出了182.28亿元的罚款处罚，还利用行政指导的形式向阿里提出了“规范竞争行为”“落实平台主体责任”等16项整改意见。在反垄断处罚之外，还以行政指导这种软法形式提出相关建议，极大地拓宽了阿里集团应当承担的法律义务。可见，以软法的形式将看门人制度引入我国，在实施中并无太大的阻力，可以起到较好的规制效果。

3.特别立法模式。国家市场监管总局出台的《互联网平台分类分级指南》和《互联网平台落实主体责任指南》这两个行政规章征求意见稿就是一种特别立法模式。从法理角度看，特别立法在形式上是独立于《反垄断法》的，尽管其位阶较低，但可以不受《反垄断法》相关原则的束缚。其与《反垄断法》是下位法与上位法、特别法与一般法的关系，是对《反垄断法》的补充。通过特别立法的形式，可以为超级平台或头部企业设定额外的法律义务，从而让其承担看门人的职责。

通过特别立法的形式引进看门人制度，有以下三种方式可以选择。第一，静态立法模式。对数字企业的类型和范围进行量化区分，明确各自的权利义务关系。这类量化标准既可以是单一标准，也可以被分为高、低标准。可以对适用高标准的数字经营者施加更为严格的法律义务，对适用低标准的经营者施加相对宽松的法律义务。《互联网平台分类分级指南》根据业务类型、经济体量、限制能力、用户规模四个方面将平台企业分为超级平台、大型平台和中小型平台三类。其中：年度用户活跃量在5亿以上、核心业务涉及两类平台业务、市值在1万亿元以上、具有极强的限制平台内经营者接触消费者能力的平台为超级平台；年度用户活跃量在5000万以上、有较为突出的主营业务、市值不低于1000万元、有较强的限制平台内经营者接触消费者能力的平台为大型平台；其他为中小型平台。同时，对超级平台施加较多的法律义务，如数据管理、生态开放、风险控制等。第二，动态立法模式。即按照一定的定性标准对数字企业设定一个范围，并对其施加相应的法律义务，但因是动态的，也会存在一个由反垄断机构自由裁量的兜底条款。显然，此种立法模式带有较强的不确定性，当下很难适用。第三，动态和静态立法相结合的模式。即按照量化标准划定数字经营者范围，并施加不同层次的法律义务，但存在兜底条款，或是对数字经营者范围进行定性划分，但采用列举方式对其施加法律义务。就我国现有的立法倾向看，采取的是静态立法模式。

（二）引入后的两重制度协同

1.需要其他法律规范的协同。一旦认定某个超级平台或数字经营者为数字看门人，那么让其开放数据就会成为法律对其施加的特殊义务。换言之，通过这种额外法律义务的施加，使其丧失滥用垄断行为的可能性。由此，看门人开放数据可以减少其垄断行为滥用风险，但同时也会损害消费者的隐私权并增加个人信息泄露风险[11]。在数字领域反垄断中，应在维护社会效率、竞争秩序的同时平衡消费者的权利。另外，引入看门人制度后，对看门人施加数据开放义务还可能与知识产权保护相冲突。数据在很多场景中本身是知识产权产品，受到各类知识产权法律的保护。由此产生一个悖论：按照知识产权法律的要求，经营者可独占及保有某些数据；按照反垄断的看门人制度要求，经营者又应无条件开放数据。在苹果公司与DRM公司的音乐数字版权纠纷案中，苹果公司认为其自主开放的音乐平台应用软件应受到知识产权保护，但法官认为，按照看门人制度及必要设施规则的要求，其应该在一定时限内向DRM公司开放相关音乐数据。2019年1月，国务院反垄断委员会出台的《关于知识产权领域的反垄断指南》中就知识产权保护与《反垄断法》适用的冲突做了原则性规定。但是，这一指南并未针对数据开放做出特殊指引，在适用方面的可操作性不强。基于此，我国数字反垄断领域引入看门人制度后，可能会引发《反垄断法》与知识产权法之间的冲突，这就要求立法者在这两个领域之间进行平衡和协同，实现私法保护与公法规制的一致性。

2.司法适用范围的拓展。除了行政执法，还可以采取司法途径来推进看门人制度的运用。被认定为看门人的数字经营者，如果不履行看门人制度的法律义务，还可以采取诉讼的形式来督促其履行相关法律义务。在司法运用过程中，可以考虑采取公益诉讼的形式。因为看门人的垄断行为涉及众多的受害者，对社会公共利益也会造成较大的负面影响，而那些分布在不同领域、不同区域且专业知识不足、经济实力不强的中小型受害者难以与其对抗，也无法对其履行法律义务施加强有力的监督[12]。此时，由检察机关代表受害人提起公益诉讼是可行的解决之道。截至2020年年底，我国已有18个省份探索建立了数字领域反垄断的公益诉讼制度，如贵州黔西县人民检察院就于2020年4月向该县人民法院就某些数字经营者“二选一”问题提起了公益诉讼，要求法院对数字经营者“二选一”问题的违法性进行认定，并向该县市场监督局发出检察建议，督促市场监管部门加大执法力度。当前我国公益诉讼制度的应用范围较为狭窄，按照《行政诉讼法》《民事诉讼法》的相关规定，公益诉讼仅限于环境污染、资源保护、食药品安全、国有土地保护及出让等领域。检察机关也只能依照各省人大常委会的授权提起公益诉讼，而不能自行提起。因此，在引入看门人制度后，如果数字看门人不遵守相关法律义务而继续实施垄断行为，则可以考虑将其纳入公益诉讼领域，以提升看门人制度的法律规制效力。