张宇坤

（上海市锦天城（南京）律师事务所，江苏 南京 210008）

一、问题的提出

2021年1月1日起施行的《民法典》第444条继承了原《物权法》第227条，对知识产权质权制度作出框架性说明，以调整知识产权质押融资主体间的民事活动空间。由于知识产权价值评估难度较高，在市场环境与制度要素并不完备的情况下，银行等金融机构缺乏对出质权利的完善评价，企业往往难以通过知识产权质押手段实现发展所需的融资预期。为降低企业融资难度，扩大社会资本融资规模，在我国知识产权质权制度建设的探索过程中，着力推行知识产权质押融资活动始终是我国知识产权事业的重点工作内容。然而，与政策制定者着重关注知识产权质押规模不同，知识产权价值不稳定性所导致的质权人资金风险成为立法者的关注重点。为保证银行等金融机构所获质权基础上的债权能够顺利实现，原《物权法》第227条对知识产权出质后出质人的处分行为进行了严格限制，其赋予质权人对出质人转让、许可等处分行为的同意权。尽管部分学者指出上述同意权的合理之处存在争议[1]，并从法技术、法原理等角度开展理论探讨，但并未改变立法者对上述条款的认可，保障质权人融资债权之稳定性与完整性仍是《民法典》在知识产权质权制度规则制定中的核心内容。

近年来，随着我国知识产权保护强度的逐年提升与配套政策体系的逐步完善，在知识产权质押融资初具规模的基础上，政策制定者开始强调知识产权质权制度的整体运行效率。2021年6月由国家知识产权局、中国银保监会以及国家发展改革委联合印发的《知识产权质押融资入园惠企行动方案（2021—2023年）》明确将“被质押专利的实施率明显提升”列为工作目标。可见，有效激发出质知识产权的经济活力，已成为现阶段知识产权质权制度在具体实施层面的发展方向。遗憾的是，在现行立法侧重对质权人保护并未产生明显司法局限的背景下，鲜有文献关注出质知识产权的实施效果。作为新兴权利，知识产权中的财产权具有区别于传统物权的显著特征，并且在由财产权延伸出的担保物权体系下，知识产权的基本特征进一步引发了其在担保制度设计层面的连锁反应。因而，有必要对知识产权质权的特殊制度安排及其产生的潜在后果进行分析。《民法典》第444条限制出质人对出质权利处分行为的制度设计逻辑几何？上述制度安排对出质知识产权实施效率产生何种影响？这是在知识产权质押融资政策追求“质”与“量”协同发展的现实场景下值得条分缕析的重要议题。

二、知识产权及其质权的特殊性

（一）知识产权作为出质财产权的特殊性

在传统质权制度中，如动产质权，质押物的财产权属性是实现质权制度担保功能的价值基础，其经济意义表现为质押物在一定期限内稳定的交换价值。详述之，在质押担保法律关系中，质押双方首先须对出质物的市场价值达成合意，并约定在出质人未来难以负担债务时，债权人以出质物的预期市场价值实现债权。由此可见，动产质权制度的担保功能通过质押物的财产权权能在时间与空间维度上的延伸而实现。然而，知识产权的财产权属性较动产等传统物权具有明显异质性，导致知识产权质权制度无法简单适用动产质权制度的一般性规则。具体而言，相较于动产物权，知识产权的财产权属性具有地域性、时间性与客体无形性三方面特征。

地域性方面，尽管知识产权属绝对权、对世权，但其权利范围受限于申请权利的国别边界，一旦权利实施空间超出地理界限，知识产权作为对世权的法理基础随即消灭。与此形成鲜明反差的是，传统质权客体，如动产物权，其经济价值大多依附于有形物上，而物权的权利基础因物的客观存在而产生，地域对其交换价值的影响仅为区域内市场供求关系在其价格上的体现，无法动摇物权对世性的根本。

时间性方面，知识产权制度为避免垄断权对经济发展的激励失衡，对不同类型知识产权规定了差异化的保护时限，而时间性不可避免地导致其财产权属性具有动态特征，强化了其与动产物权等传统质权客体间的差异。一方面，随着经济背景或技术周期的变化，知识产权的当期价格无法体现其作为异质性资产的多时期价值。同一项知识产权的市场价值可能存在较大波动，而这种交换价值的不稳定性增加了知识产权作为担保物权的权利基础有效实现担保功能的风险。另一方面，时间性还体现为知识产权的权利灭失风险。一旦超过法律规定的保护期限，即便现阶段经济价值较高的知识产权，其交换价值彼时也将立即归零。

客体无形性方面，知识产权的客体不具备宏观物理世界的空间形态，使得知识产权在权利的外在表征上区别于客体具有明确物质状态的传统物权。在具体的权利实施与运用层面，客体无形性产生的差异进一步表现为主体对其权利客体的使用与占有可在空间层面分离，即权利占有的非特定性。通常而言，对于动产物权，物的所有权与占有权可分别属于两个不同主体，但主体对物的占有与对物的使用能力往往无法分离。换言之，未对动产进行占有的主体因无法对物实施有效控制而失去实施使用该物权的客观可能。与此相反，由于知识产权的权利客体不受物质形态边界限制，无论是权利人还是获得许可的被许可人，其对知识产权的占有并非物理现实层面上的占有，而是基于国家强制力获得了权利的对世性。这导致当司法或执法不足以对侵权活动产生足够威慑时，侵权者能够较为轻易地“占有”知识产权并实施侵权行为。

鉴于知识产权与动产物权等传统质权客体在财产权属性上的明显差异，其质权制度注定与传统动产质权在制度设计方面存在异质性。由此，本文对知识产权质权制度在担保物权制度中的特殊性展开分析。

（二）知识产权质权的特殊性

我国面向知识产权的质权制度建设起步相对较晚。溯及历史，尽管我国知识产权制度在上世纪80年代初已经建立，但1984年颁布的《民法通则》中并未提及知识产权质权，甚至未给予质权独立的担保物权定位，仅对保证、抵押、留置、占有四种担保方式作简要说明。随着《担保法》与《物权法》相继实施，知识产权质权制度在立法层面得到认可并取得了基本法的法律位阶。2020年《民法典》审议通过，其物权编较为完整地承袭了原《物权法》关于知识产权质权取得、效力及实行等方面的规定，仅对相关法条表述进行了文字性修改。从我国知识产权质权制度的演进历程上看，伴随知识产权制度在我国经济社会发展的重要地位与日俱增，知识产权质押已经从法律文件中未有其名的边缘担保方式转变为权利结构明晰的核心担保物权。然而，在制度设计层面，我国知识产权质权制度发展的近30年间，其制度内涵与立法内容并未发生明显变化。

区别于以物的特定性为基本特征的传统物权，知识产权客体无形性等基本特征使知识产权质押在担保体系中获得了特殊的制度定位，其特殊性首先体现在质权的取得上，并在质权人对出质权利的处分与实行方面延伸。详述之，不同担保物权的取得对其公示方式的要求存在差异，而公示方式与担保标的种类密切相关。例如，《民法典》物权编规定，债务人或第三人以动产设置质权的，以质押财产转移占有为公示方式；以不动产、建设用地使用权以及部分动产等其他财产设置抵押权的，以登记为主要公示方式。可以看出，尽管担保物权制度的核心功能在于保证债权实现，但这种债权之上的担保物权仍应满足物权制度发挥物的效用的立法目的。这也是为何在债务人或第三人以不动产或船舶、航空器等高经济价值动产设立担保物权的情况下，债权人无须占有此类财产，而当债务人以普通动产设立担保物权时，债务人须交付动产，以防止普通动产的交换价值因使用、交易等行为而耗散。显然，以转移交付为公示方式的动产质权制度明显限制了物的交易流通功能。

在大陆法系民法理论发展过程中，知识产权理论建立在财产权理论框架上，对应动产等有形财产，知识产权因其客体无形性被称为无形财产权。因而在大陆法系担保体系下，知识产权担保对应动产担保，以质押作为其实现担保功能的主要途径，知识产权质权在权利效力与实行等方面的一般性规定亦与动产质权保持一致[2]。然而，在基于知识产权的担保关系中，债权人无法通过动产质权制度中对质物的转移占有实现对知识产权的实质控制。一方面，知识产权的客体无形性使其权利的实施与利用不被有形载体所限制；另一方面，区别于权利质权制度中汇票、债券、仓单等证券化凭证或物权凭证，知识产权客观上无法实现权利的“物化”[3]。知识产权所蕴含的知识信息可被无限复制，其交换价值无法被固定于单一的权利凭证之上。因而，以知识产权为担保标的而取得担保物权的法律关系虽被纳入质权制度的调整范围，但其质权的公示方式却与动产质权存在明显差异。由于以知识产权出质在客观上无法实现质物的转移占有，其仅能参照抵押权制度，以登记作为债权人获得质权的公示方式。由此，知识产权质权在我国民法担保体系下获得了相对特殊的制度定位。

将知识产权质押引入担保物权体系是我国经济、科技与法律协同发展的立法体现，但现阶段知识产权质权的制度设计尚不能填补出质标的无法转移占有的天然劣势。进一步而言，尽管学界在知识产权担保物权的权利类别划分上已经达成共识，但在知识产权质权制度的细节设计层面，其担保标的客体无形性所导致的出质权利处分问题却始终争议不断，而争议焦点在于立法给予质权人限制出质人权利处分行为的同意权是否妥当。

三、限制出质人权利处分的局限及潜在后果

（一）观念上的占有并非占有

自我国知识产权质权制度实施以来，限制出质人对出质知识产权中财产权的处分行为似乎成为了我国知识产权质权制度设计的必然选择。尽管学界对修改相关法条的呼声高涨，但立法却从未有所改动。《民法典》第444条第2款完全沿袭了《物权法》第227条第2款，规定“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外”。立法赋予质权人对出质人处分行为的同意权，核心目的是防止出质人的处分行为减损出质知识产权的经济价值，以确保质权人在债务人无法如约履行债务时，其知识产权质权能够顺利实现。诚然，限制出质人权利处分行为的法条设计具有重要的事实依据支撑——出质知识产权无法转移占有。立法对出质人处分权的限制实则为保护债权人，强化质权人对出质权利的控制。因而，有学者指出，尽管知识产权无法在客观层面实现出质物的转移占有，但仍可拟制为质权人在观念层面对出质物的占有，即“准占有”，具体表现为出质人无法处分出质权利[4]。

然而，本文认为，以观念上占有的准占有思路来推定知识产权质权的担保物权类别这一观点仍有待商榷。一方面，学理上看，知识产权质权的适用规则并不满足质权人准占有的成立要件。准占有系罗马法为弥补他物权人无法通过占有而保护其合法权利的制度改良，规定他物权人准用有体物的占有规则，进而将无外在形态的权利引入占有规则的保护范围。准占有的成立要件有二：首先，其标的须为不因物的占有而成立的财产权；其次，他物权人须能够行使权利，使社会观念认为其具有与占有相当的实际支配他人财产权的能力[5]。由此可知，知识产权作为无形财产权，其权利人或被许可人能够基于相关权利凭证合法行使权利，符合准占有的成立要件。而一旦知识产权中的财产权出质，即使在质权人被法律授予了限制出质人处分出质权利的前提下，质权人仍无法直接处分出质财产权。换言之，质权人因无法实际支配出质标的而无法适用准占有规则，其观念上对出质知识产权的占有并不被社会观念或制度环境所认可。另一方面，从制度设计层面看，将排他性的占有概念归于观念，不符合知识产权质权制度的现实背景。如前文所述，知识产权所蕴含的知识信息能够不受权利的外在表征约束而同时被多主体使用。若假定质权人对出质知识产权实现观念上的占有，质权人对担保权利的控制问题便可迎刃而解，但这种看似理想的制度设计实则将法律的权威性附着于社会各主体的诚信与道德之上。然而，观念上的占有所营造的权利义务平衡关系极易被现实的经济利益打破。若将观念上的占有与立法给予质权人的同意权相对应，那么法律在要求观念上的占有规则约束出质人权利处分行为的同时，还要严格限制社会其他各类主体开展知识产权侵权活动，显然不具备现实操作可能。

既然我国现行知识产权质权制度的公示方式既无法实现客观转移占有，又不能归于观念上的占有，那么在对质权人限制出质人权利处分行为的合理性进行讨论时，应将分析建立在质权登记这一公示方式基础上，并厘清知识产权质权制度对质权人权利保障的基本内涵。

（二）限制之于交换价值与使用价值

将知识产权质权引入担保物权体系是知识产权从静态保护到动态利用的体现[6]。担保标的的交换价值贯穿于知识产权质权的设立与实现，而使用价值亦是知识产权经济效能的核心体现。区分交换价值与使用价值是分析担保物权制度设计逻辑与当事人权利义务关系的必要前提。

事实上，担保物权制度的规则设计与物权制度“物尽其用”的制度功能并不相抵，担保物权的制度基础是担保物的交换价值[7]，而非使用价值。正因如此，无须转移占有的抵押权才享有“担保之王”的盛誉。即使是在需要转移占有的动产质权制度中，制度设计也未拒绝质权人对占有物的使用。例如，在动产质权中，由于物的使用价值与交换价值被共同限制于担保物的外在形态，动产转移占有后，质权人在获得控制出质动产交换价值的同时，一并取得了发挥该担保物使用价值的能力，并且由于动产物权具有客体特定性，出质物能且仅能被质权人即物的占有人实施或利用，所得收益归出质物的占有人所有。例如，《民法典》第430条第1款规定“质权人有权收取质押财产的孳息，但是合同另有约定的除外”。但仍需注意的是，动产质权制度中，质权人对担保标的使用价值的发挥以不损害其交换价值为前提，否则质权人须对交换价值受损害部分负赔偿责任。换言之，动产质权制度在要求出质人转移动产的同时，附条件地限制了质权人对出质动产的处分权利，以避免质物的交换价值因使用行为或使用价值降低而减损。如《民法典》第431条规定“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，造成出质人损害的，应当承担赔偿责任”。由此可见，在传统担保物权体系下，无论是抵押权还是动产质权，其适用规则均在保证担保物交换价值稳定前提下，最大化担保物的使用价值，体现了物权制度促进物的流通的价值取向。

然而，在我国现行知识产权质权制度中，物尽其用的价值向度却有被质权人“同意权”阻碍之可能。具体而言，因知识产权不具有传统物权的客体特定性，其使用价值与交换价值相对独立。由于质权人最终对质权的实现建立在知识产权交换价值基础之上，在担保期间，制度设计应首先关注出质知识产权交换价值的稳定性。遗憾的是，大量现有研究在分析出质人处分知识产权对其交换价值的影响时，似乎陷入了“行使权利即损耗权利”的思维困境，但知识产权使用价值与交换价值的转换并非零和博弈，权利价值体系外的侵权行为更加值得关注。首先，知识产权不存在有形物的损耗概念，其权利基于法律赋予抽象效力边界而存在。若以动产等传统物权与知识产权作对比，前者因使用而产生功能性弱化的外部损耗与后者经济垄断权效力的减损相对应，因而对知识产权价值的保护应聚焦其垄断权的完整性与可补偿性。其次，知识产权的授权以公开为前提，相比于实施知识产权对其交换价值影响的不确定性，通过非正当手段实施权利而消耗其经济租金，对知识产权交换价值之消极影响更甚。正如新制度经济学强调，对于产权的保护与救济是维护其价值的核心所在[8]。

在区分交换价值与使用价值的前提下，进一步分析现行知识产权质权制度中质押双方的权利义务关系。在交换价值方面，立法并未给予质权人对侵害出质知识产权行为的诉权，但给予了质权人要求出质人对可能存在的出质权利交换价值减损情况提供担保的请求权。举例说明，由于《民法典》物权编中担保物权的相关法条尚未对出质知识产权受到侵害后的诉讼及救济规则进行说明，故参照动产质权制度。《民法典》第433条规定“因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保”。可见，《民法典》对质权人的保护在于保障出质标的交换价值能够顺利实现，而非赋予质权人诉权以保护担保标的的权利完整性。换言之，担保期间维护出质权利交换价值是出质人的义务，而非质权人的权利。在使用价值方面，由于知识产权出质后无法实现转移占有，立法亦未将实施出质知识产权的权利赋予质权人，出质人仍享有实施出质知识产权的权利并负有维护其使用价值的义务。梳理上述逻辑即可发现，在知识产权质权制度中，质权人因无法实施出质知识产权而不享有请求司法保护出质权利的诉权，但立法在此基础上赋予其请求对损失交换价值获得救济的权利。这一制度安排已经构成了担保法律关系中当事双方权利义务的对等匹配。然而，《民法典》第444条在出质知识产权的使用价值上增加了一项质权人限制出质人处分行为的权利，却未给予质权人促进出质权利高效利用的义务，造成了知识产权质权制度中出质人与质权人的权利义务失衡。

（三）对担保标的处分行为的制度选择

既然担保物权制度并未给予质权人对减损出质知识产权交换价值行为的起诉权，那么以质权人控制出质知识产权使用价值的制度设计，即通过立法限制出质人的权利处分行为，是否是保障质权人权利的唯一有效方法？《民法典》对抵押物转让规则的重塑提供了一种新的立法思路。从对知识产权质权特殊性的分析可知，知识产权质权与抵押权均以登记作为担保物权的生效要件。在我国担保物权制度的探索建设中，抵押物被限制转让长期以来都是立法选择，但在《民法典》编纂过程中，立法者删减了原《物权法》限制抵押人处分抵押财产的内容。《民法典》第406条第1款规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”。该条款不仅取消了原《物权法》第191条对抵押人转让抵押财产行为的限制，更进一步地明确了抵押权的追及效力，在抵押人、抵押权人与抵押财产受让人间的利益平衡方面实现了较大突破[9]。针对抵押财物转让引起抵押权无法实现风险的质疑，有学者指出，即使在抵押物自由转让的规则下，抵押权的追及效力仍能追及至受让人，通过追及效力能够充分保障抵押权人的合法权益[10]。除此之外，《民法典》并未剥夺抵押权人禁止抵押物转让的权利，其特别规定“当事人另有约定的，按照其约定”，以肯定当事人禁止转让特约效力的方式，在降低抵押人合法权益损失的不当风险的同时，兼顾了物权制度物尽其用的价值向度[11]。

反观《民法典》第444条，前述取消抵押物转让限制的立法意旨并未在知识产权质权制度的法条设计中得到延续。作为以登记为公示方式的担保物权，质权人已经在知识产权出质登记时获得了质权的对世性排他效力。然而，第444条的设计重点，并非通过确认追及效力或给予质权人涤除权等方式保证质权本身的实现，而是试图通过限制出质人处分行为维护作为质权基础的知识产权的经济价值。不难发现，立法者在权衡知识产权质押各方的利益关系时，有意强化质权人对出质权利的控制能力，这与我国知识产权质权人多为银行等金融机构密切相关[12]。为避免因出质人处分不当引起金融机构坏账等金融风险，允许出质人在质权人同意情况下行使出质知识产权或许是一项可行且稳妥的立法选择。但问题在于，现阶段的制度安排尽管能够最小化当事人行为的消极影响，但却无法威慑第三人的知识产权侵权行为，其对质权人的实际保护效果仍有待相关实证检验。

（四）限制出质人权利处分行为的潜在消极后果

质权人对出质人权利处分行为的限制，肇始于知识产权质权制度初期。在近30年的法律实施与司法实践中，侧重于对知识产权质权人保护的相关条款未见明显不妥之处。然而，司法虽为权利保护与救济的最后一道屏障，但其难以体现出质人对出质知识产权的实施效率。在上述制度安排下，权利出质后被束之高阁的运营策略甚至可能成为出质人避免质权纠纷的优选决策，但这显然不是社会层面知识产权有效利用的帕累托最优状态。现阶段我国在知识产权创造以及有效知识产权存量方面均与知识产权质权制度设计初期差异显著，限制出质人权利处分行为的条款在现实背景下至少可能产生以下两方面消极后果。

首先，《民法典》第444条增加了权利实施的交易成本，抑制出质人对出质权利的高效利用。从质权人角度出发，在出质人就出质权利的拟处分活动与质权人协商过程中，质权人至少需要开展两项子活动。其一为与出质人的谈判活动，期间的谈判成本高昂且不可避免；其二为对出质人处分行为能否减损出质权利交换价值的评估活动。由于知识产权的使用价值与交换价值随时间变动，导致质权设立时对出质知识产权的价值评估结果无法适用于其有效期内其他时点。知识产权价值评估活动本就成本高企，倘若出质人在权利出质期间需多次处分权利，则多次评估累加的经济支出亦将形成处分行为中额外产生的交易成本，减损质权人同意出质人处分行为的积极性。正如科斯定理所述，当交易成本为零时，无论资源在市场中的初始状态如何，市场将实现资源的最优配置，而当交易成本较高时，不同的制度安排决定了不同效率的资源配置结果。事实上，质权人与出质人对于出质知识产权使用价值的认知具有高度信息不对称性。相比于银行等金融机构，作为出质人的企业往往对出质知识产权具有更为敏锐的商业洞察力，而在其知识产权运营活动中叠加高额的交易成本，使得对担保标的使用价值具有更直观利益诉求的出质人无法较早地获得其知识产权经济租金，最直观的结果就是导致其知识产权运营活动的经济无效率。

其次，限制出质人权利处分行为可能导致其对出质权利消极维权的道德风险。如前文分析，即使出质人不开展转让、许可等处分活动而仅自身实施出质权利，第三方的侵权行为仍可能直接减损出质知识产权的交换价值。因此，出质人积极开展维权活动是保障质权实现的重要内容。然而，现阶段的制度安排明显抑制了出质人的维权动力。一方面，限制出质人处分行为减弱了其对出质权利的收益能力，进而对消极维权产生激励。知识产权的经济价值由交换价值与使用价值构成，企业已经在质权设立阶段将权利的交换价值转变为融资资金，出质人对权利剩余价值的支配仅体现为使用价值，尤其是许可他人的非转让性使用。此时限制处分条款将阻碍出质人对权利的行使，并且即使其与质权人协商一致，权利的使用价值所体现的经济租金在叠加额外交易成本的情况下，也无法达到权利人原本对于处分权利获得经济回报的预期。由于知识产权侵权行为往往零散且难以发现，企业在维权活动中亦需为监控侵权、解决纠纷等行为支付成本。若企业在实施或处分权利时获得的总收益较小，何以激励企业积极开展维权活动？另一方面，维护权利的交换价值尽管是出质人的义务，但现实情境下并没有真实指标对出质人维权活动的努力程度与实际效果进行考量。囿于知识产权客体无形性，质权人不具有对出质权利的实际支配能力，若以监督、通知等方式间接参与出质权利的维权，亦需质权人支出高额成本。那么在出质人消极维权的情况下，何以维护质权人的合法权益？上述出质人消极维权的道德风险在适用动产质权保全权的情况下仍然成立。

四、结语

知识产权质押融资为我国企业创新发展提供了可靠的资金来源，知识产权质权制度是知识产权质押工作得以顺利开展的根本保障。从原《物权法》第227条到《民法典》第444条，我国知识产权质权制度一以贯之地赋予了质权人限制出质人处分出质知识产权的同意权，在利益平衡中侧重降低金融机构等质权人可能面临的资金损失风险。然而，由本文分析可知，《民法典》第444条的法条设计对知识产权质权的保护并非落脚于其担保物权本身的实现可能，而更注重维护作为担保标的的出质知识产权的交换价值。这一设计逻辑不利于出质知识产权的高效利用，并可能导致出质人消极维权的道德风险。

在知识产权强国建设背景下，激发质押知识产权的经济活力已成为强国建设的重要工作内容。尽管《民法典》在编纂过程中保留了限制知识产权出质人权利处分行为的相关内容，当事人仍可在质押合同签订时，在价值评估基础上附条件约定出质权利在出质后的非独占实施许可；作为出资方的金融机构可创新知识产权质押融资模式，积极探索投贷联动，以投资方身份分享出质人知识产权运营活动的经济租金。结合《民法典》第444条对质权物上代位性的规定，知识产权质权制度应力图在保障金融机构等质权人合法权益的前提下，强化出质知识产权的实施效率，实现知识产权经济价值的帕累托改进。