陈爱飞

(中南财经政法大学 法学院,武汉 430073)

一、问题的提出

2021年12月20日,根据《关于组织申报区块链创新应用试点的通知》,中央网信办信息化发展局、最高人民法院信息中心、最高人民检察院检察技术信息研究中心等17个部门和单位联合公布了国家区块链创新应用试点入选名单,名单覆盖综合性试点与特色领域试点两大板块。其中,综合性试点以各级人民政府为主,特色领域试点则范围广泛,包括“区块链+(法治、审判、检察、版权、民政、人社、教育、政务服务、政务数据共享、制造、能源、税费服务、卫生健康、贸易金融、风控管理、股权市场、跨境金融)”共17个特色领域。①参见《关于国家区块链创新应用试点入选名单的公示》,载中国网信网2021年12月22日,http://www.cac.gov.cn/2021-12/22/c_1641771806230730.htm。事实上,在试点名单公布之前的几年时间里,区块链技术已经广泛运用于互联网法院、数据存证、智能合约、金融风控等领域,相关部门也制定了相应的法律、司法解释和行政法规以规范与区块链相关的法律、经济问题。①如《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》《人民法院在线诉讼规则》《区块链信息服务管理规定》《互联网信息服务算法推荐管理规定》等。如今,随着我国区块链应用试点范围的不断扩大,对区块链应用的相关治理也将面临新的挑战。

区块链既是一种生产增强型技术,又是一种交易成本降低型技术,能够为更高效的市场经济与法治发展创造有利条件。与此同时,在市场经济语境下,区块链及其关联技术既可能加强经营者之间的合作,也可能导致新技术形态的共谋,产生限制、排除竞争等负面影响。一方面,区块链为市场经济活动参与者创造了由高透明度触发的“透明效应”,在以指数级方式增强彼此信任之时,还可以阻止协议各方的“越轨”行为。另一方面,虽然区块链创设了更高的透明度,并确保了信息隐秘,但也反向导致反垄断机构的监管工作变得愈加困难。尤其是在私有链中,数据交易的读取仅限于授权用户,极有可能衍生出以封闭性、秘密性为主要特点的阻止链外人员进入的“黑箱效应”。“黑箱效应”在一定程度上冲击了“透明效应”的正向价值,使区块链的工作场景备受质疑。如果大规模使用私有链,则算法共谋、区块链共谋可能成为常态,若听之任之,将给市场的反垄断监管造成巨大阻碍。同时,区块链与算法之间的联系极为紧密,二者可通过区块链应用程序实现完美融合。2022年3月1日正式施行的《互联网信息服务算法推荐管理规定》第15条关于“算法推荐服务提供者不得利用算法对其他互联网信息服务提供者进行不合理限制,或者妨碍、破坏其合法提供的互联网信息服务正常运行,实施垄断和不正当竞争行为”的规定实际上也考虑到了区块链共谋与算法共谋可能产生的负面影响。②参见《互联网信息服务算法推荐管理规定》第15条。然而,迄今为止,虽然我国颁布了一些与互联网、算法、区块链信息服务相关的法律法规,但总体而言,真正与区块链共谋相关的规定极少。在当前区块链反垄断监管法律法规缺失的情况下,区块链共谋的影响是否会导致反垄断机构改变其监管方法,又该从哪些方面对区块链共谋的反垄断监管进行补强。随着区块链应用的不断推广与革新,解决上述问题、回答质疑将愈加紧迫。

客观而言,如果能够建立一个系统性框架,使区块链市场在一个可控的环境中在监管机构的注视下运转,则能够发挥鼓励创新与防止危害的双重作用。③参见[美]威廉·马格努森:《区块链与大众之治》,高奇琦、陈志豪、张鹏译,上海人民出版社2021年版,第271页。遗憾的是,目前国内关于区块链共谋的立法与研究较为匮乏。就规范依据而言,我国在反垄断层面的立法尚未完全囊括区块链共谋,存在立法缺漏,而法律在塑造技术力量与市场经营者之间互动的方式方面又发挥着重要作用。是故,需要通过法律解释、制定相应的行政法规,甚至修改立法予以完善。本文从宏观、中观、微观三重维度提出了区块链共谋的反垄断监管路径。第一,宏观层面,旨在通过分析区块链共谋类型化及其衍生的反垄断监管困境,为区块链市场经济的良性运转与反垄断法律法规的完善提供基础理论支撑。第二,中观层面,提出制定共识性的技术标准与监管规则,在防范滥用标准制定权的同时,应以公平、合理的方法保障标准访问权,反垄断机构应当保持“监管谦抑”的基本立场。第三,微观层面,提出监管区块链共谋的具体策略,反垄断机构应当在平衡区块链带来的利益与不良影响之时,从法律与技术的双重视角确立具有可操作性的监管方式,通过市场监督、创造并维持信任来促进区块链生态系统的养成。从平台治理的源头防范算法共谋与人工智能共谋,减少私有链系统,最大程度地消除区块链共谋的发生环境,若有必要,可以审慎之态创建安全港与监管沙盒,避免区块链成为垄断滋生的“温床”。

二、区块链共谋及其类型化

区块链技术目前的成功依赖于人们对这项技术的信任,但其依然有很大的发展空间。①参见陈爱飞:《区块链证据可采性研究——兼论我国区块链证据规则的构建》,载《比较法研究》2022年第2期,第35页。如果使用不当,可能会对市场环境与消费者的合法利益造成损害。例如,区块链共谋即为链上经营者、交易相对人等主体不当利用区块链技术的负面产物。

(一)区块链共谋的界定与隐忧

共谋是从行为的经济性质进行界定,主要指不同形式的非正当竞争行为,尤指市场竞争中可产生限制、排除相关市场竞争等后果的协议和协同性行为。共谋可以是口头或书面形式,也可以是利用技术手段、数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为。②参见《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第5条、第8条。结合我国《反垄断法》第13条、第14条关于垄断协议的定义,可将区块链共谋界定为具有竞争关系的经营者彼此之间,或经营者与交易相对人通过区块链及其应用程序达成的不同形式的协议、协同等反竞争行为。③参见《反垄断法》第13条、第14条。其中,区块链及其应用程序发挥的是平台层(基础层)与软件层(叠加层)的作用。与传统的垄断协议相比,区块链共谋具有极强的隐蔽性,难以被监测,这也是为何经营者愿意选择区块链作为共谋协议载体的重要原因。虽然从共谋与监管的双向维度来看,区块链可以帮助在经营者之间建立信任,但又同时反向要求反垄断监管部门必须付出更大的努力才能够监测链上的共谋行为。

在区块链环境中,共谋的隐忧很早就受到关注,而这种共谋实际上也是建立在相互信任的基础上的。譬如,区块链的一项关键要素为身份验证,在链上转移财产时,身份验证可用于识别数字代币等数字资产的所有权主体,这些数据对于保障市场经营者之间的信任极为重要,但其本身并非具有竞争力的重要数据。如果区块链中存储的数据是仅用以证明资产所有权的历史交易数据,则共谋风险极低,甚至接近于零。当然,链上交易的实时记录可用于监控或促成潜在的共谋协议。为此,Samuel N. Weinstein指出,区块链与物联网和人工智能相结合可用于监控垄断性协议的遵守情况,并通过智能合同自动惩罚背叛者。但他也认为,区块链使参与者之间的信息共享变得更加容易,当共享包括定价信息等敏感数据时,经营者可以使用区块链来形成和维持价格垄断,所以即使没有明确的共谋协议,区块链所蕴含的增强信息共享的能力也可能促成参与者之间的默契共谋。④参见Samuel N. Weinstein, Blockchain Neutrality, 55 Georgia Law Review 499, 538(2021).质言之,区块链可以是建立共谋甚至垄断的技术工具,各方利用区块链来实现其非法协议,但这并不意味着区块链及应用程序本身不合法。因而,仅就工具价值而言,区块链和任何其他技术一样,可能被用于非法目的,但不能由此而将其排除在法律与经济系统之外。

就区块链共谋的生成方式而言,共谋行为可能以多种方式呈现。例如,将竞争对手转化为“合作队友”的协同主要表现为在区块链平台上通过交换未来定价、成本、需求、特定客户等敏感性竞争信息,人为提高市场透明度,从而促进竞争对手之间的协同,或通过监测机制对不符合其市场行为的竞争对手进行报复。本质上,竞争对手之间共享的敏感性竞争信息越多,对良性竞争构成的威胁就越大。不仅如此,当基于行业领先地位的经营者或利益集团共同开发公共链时,也存在共谋风险。显然,上述行为将很有可能限制与排除相关市场竞争,其以看似公开透明的程序使竞争对手之间达成默契,本质上却是为了形成共谋集团,扩大相关市场占有率,排除链外竞争主体,破坏良性的市场环境。

(二)区块链共谋的类型化分析

在试图监管区块链共谋之前,监管机构应当充分了解区块链技术的基本特征,以及其在经济领域的运用方式。区块链是一种能够进行多重叠加的技术,基础层为平台层,它是一个具有去中心化、匿名、不变等特征的数据库;叠加层为软件层,各类区块链应用程序可根据平台层的数据与特性进行适配性操作。区块链共谋实质上是平台层与软件层的综合产物,因此,为了应对共谋可能导致的垄断,有必要从平台层区分区块链的类型。正如前文所述,在区块链场域中,与反垄断有关的问题主要是经营者彼此之间或经营者与交易相对人之间的共谋,以及不同类型区块链内部的共谋,因此,需对私有链共谋与公共链共谋进行类型化分析。

第一,私有区块链共谋。许多机构、企业开发了自己的私有区块链,使最初的去中心化技术很快具有中心化倾向。应当警醒的是,在私有链中,共谋的风险更高。其主要是基于以下原因:其一,私有链与传统数据库的差异较小,属于封闭式网络,交易的安全性取决于私有链初始参与者设定的程序,但系统的封闭性最终会引起市场和政府的担忧。①参见Allison Christians & Mahwish Tazeem, Facebook’s Libra: The Next Tax Challenge for the Digital Economy, 3 Stanford Journal of Blockchain Law & Policy 228, 238(2020).其二,在私有链中,验证权通常分配给先前已验证且已知的各方,各方通过定期交易,从而在内部参与者之间创造了一个相对透明的环境。其三,私有链中的沟通与合作过程为共谋的形成创造了便利,特别是在少数参与者控制相关市场的寡头垄断中可用于快速、有效地促成市场上的共谋。其四,虽然通常单个组织可以参与私有链,但随着参与组织的增加,则可能形成私有联盟链。如果在竞争对手之间建立私有联盟链以交换定价等敏感信息,那么在市场竞争方面,私有联盟链和与该范围相关的任何其他联盟一样危险。此时,监管往往缺乏介入空间,但如果反垄断机构以“嵌入式监管”的方式参与私有链流程,以验证参与者的合法合规性,那么,因所有的协议与流程都在区块链中可追溯且不可变,监测各种形式共谋的可能性将得以极大地增强。申言之,私有链可能为市场经营者或者竞争对手之间的共谋创造绝佳条件。

第二,公共区块链共谋。除默契共谋外,公共链特有的透明效应将有效阻止潜在的共谋行为。首先,公共链交易的安全性依赖于广泛的共识机制,参与者无需通过事先的相互信任来进行沟通,降低了共谋的风险。②参见[美]Thibault Schrepel:《区块链与智能合约形成的共谋》,时建中、童肖安图译,载《竞争政策研究》2021年第1期,第52页。其次,公共链意味着去中心化、开放和自由的网络,其理念与万维网的初始理念相同,每个参与者均可以在开放的市场中自由地互动与工作,共谋者无权阻止其他用户的进入。质言之,公共链创造了潜在的开放平台和基础设施,以保证所有市场经营者的平等参与,但任何技术平台本身都不可能绝对完美,仍然需要法律的规范控制,尤其是在区块链共谋方面更加需要反垄断机构的介入。相较于私有链,在公共链中,任何人都可以读、写或交易,这些交易由工作量证明或其他共识机制进行维护。公钥和哈希算法确保了交易的匿名性,所以共谋的风险也将被削弱,甚至这种风险并不真正存在。同时,由于公共链对所有人开放,也难以发生排他性行为。对比之下,尽管出于保护参与者隐私的目的,私有链似乎更安全、更可靠,但私有链参与者之间的共谋风险极高,那么更严重的垄断也有可能发生。此时,反垄断机构在制定监管策略时,首先应区分公共链与私有链,而后将监管重心从公共链转向私有链。一种可行的解决方案是:一方面,国家网信部门、反垄断机构或其他监管部门可以要求私有链在公平、合理和非歧视性条件下向非参与者开放其成员资格;另一方面,上述部门还可就通过公共链从事限制竞争、排除竞争行为的风险向经营者与交易相对人提出警示。简言之,反垄断机构应当积极主动,防范区块链参与者在区块链网络中的协同、共谋和排他性行为的风险。

除了上述两种类型的共谋之外,事实上,在区块链智能合约中也能发生与私有链类似的共谋情形,企业可以通过智能合约更有效地进行共谋。①参见曾世宏、高晨:《区块链技术,企业策略性合谋行为与反垄断政策——基于智能合约的理论研究》,载《产业经济评论》2021年第2期,第51页。如果反垄断监管部门要介入区块链智能合约,则可以考虑在智能合约中设定一些前置标准、规则或条件,以自动惩罚各种形式的共谋。虽然私有链与区块链智能合约存在一定的共通之处,但智能合约的优势在于存在一系列自动化的惩罚措施,所以相较于私有链共谋,区块链智能合约的作用是双面的,其既可能成为共谋的工具,也可能成为一种有效的反垄断监管工具。

三、区块链共谋的反垄断监管困境

如前所述,区块链可以是公开和开放的。在公共链中,每个人都可以参与,有利于降低共谋和排他性行为的风险,而在私有链中,共谋的风险更高。区块链共谋是链上市场需要关注的重点问题,为此又引入了另一个核心问题,即与链上共谋伴生的反垄断监管困境,如,区块链的“黑箱效应”、区块链主体的识别难题,以及其他的反垄断监管挑战。

(一)区块链的透明效应与“黑箱效应”

无论是公共链还是私有链,天然具有透明效应,只不过透明程度存在巨大差异。前者是对公众开放的绝对透明,后者则是在链内成员及授权访问者范围内的相对透明,而相对透明的对应产物则为“黑箱效应”,因而,“黑箱效应”将成为区块链共谋反垄断监管的重要子对象。为了更好地理解“黑箱效应”,有必要先阐明何为透明效应,在此基础上再进行对比分析。

首先,就透明效应而言,区块链交易透明度的提高将有助于削弱共谋。公共链的透明效应能够简化反垄断违法行为的发现与查证过程,如此一来,便无需通过无数次的查找和筛选即可收集到与共谋相关的证据。其次,就“黑箱效应”而言,区块链在提供透明效应的同时,还能增加共谋协议的稳定性,但在区块链中也会产生一项悖论或者矛盾体——既保证共谋集合体成员内部的可见性,又要确保其对非共谋者的不透明性。易言之,区块链中存在与透明效应相伴相生的“黑箱效应”,即透明效应仅对内部参与者可见,对外将形成不透明的“交易黑箱”,以避免反垄断机构发现共谋行为。故而,区块链在增强成员之间互信的同时,其“黑箱效应”也使得反垄断机构对链上共谋行为的调查变得极为困难,其复杂性、隐蔽性促使不少交易主体选择区块链作为共谋媒介。从区块链的类型来看,“黑箱效应”在公共链和私有链中有着天壤之别,后者在透明度方面远远弱于前者,“黑箱效应”自然也就更为显著。

简而言之,公共链与私有链在不透明性和信息访问方面的差异对共谋协议的生成与持久性具有重要影响。共性在于,当通过区块链进行共谋时,监管机构及其他非共谋者难以监测到相关信息,实质上在非共谋者之间形成了“信息黑箱”。由于无论是在公共链还是在私有链上的用户身份均为匿名,且链上所有交易数据并非原始数据,而是经过哈希算法转换的哈希值,因此二者皆存在一定程度的“黑箱效应”,前者可称为“假性黑箱”,后者才可能存在真正的“共谋黑箱”。之所以如此区分,是因为私有链上的共谋本身就处于保密状态,外来者无法进入,而链上数据的查验、读取与传输又仅限于授权用户,自然也就为共谋创造了极佳的生成环境。就后续的反垄断监管而言,“黑箱效应”能够削弱或消除共谋被检测到的风险,从心理层面增强了共谋者彼此间的信任,这又反向促进了共谋。简言之,得益于区块链,共谋者信任的增加将可能导致更为激进的共谋。①参见Thibault Schrepel, Collusion by Blockchain and Smart Contracts, 33 Harvard Journal of Law & Technology 117, 151(2019).

(二)区块链共谋的主体识别难题

主体识别困难是区块链共谋反垄断监管领域的一项难题。链上存在大量匿名交易,基于区块链独特的信任机制,链上参与者可在不知晓彼此真实身份时开展交易。②参见蔡莉妍:《基于区块链技术应用的反垄断法律规制研究》,载《大连理工大学学报(社会科学版)》2021年第4期,第107页。这种匿名性导致当事人在提起诉讼或反垄断机构在进行监管时面临链上主体的识别难题,若要诉诸司法,则很可能不符合基本的起诉要件。更有甚者,若链上的共谋行为涉嫌犯罪,也难以对犯罪嫌疑人进行识别。

根据《区块链信息服务管理规定》第8条的规定,区块链信息服务提供者应当对区块链信息服务使用者进行基于组织机构代码、身份证件号码或者移动电话号码等方式的真实身份信息认证。③参见《区块链信息服务管理规定》第8条。该条规定实质上是要求区块链服务提供者自用户入链之时便对其身份进行统一验证,如果以后发生共谋或纠纷,可由平台方提供身份证据。但上述规定主要是针对区块链服务提供者的“合规”,依然存在疏漏。譬如,如果经营者既是区块链信息服务提供者又是使用者,且出于共谋的目的使用区块链,则能绕开国家网信办的监管,不会主动向其备案。此时,除了共谋者自身知道彼此身份之外,他人皆将无法获取共谋者身份。加之,在区块链中,尽管每个节点都有唯一由一定数量的数字与字母随机组成的公钥,但用户的私钥却不保存在链上,他人无法直接通过区块链获取,实质上形成了“链上+链外”双重保密机制。就个人信息保护而言,其具有正向价值,但从共谋主体的识别角度来看,却会造成巨大阻碍,匿名性与双重保密机制功能的两面性加剧了链上主体的识别难题。

如果要规制区块链场景下的共谋及其他垄断行为,身份的不明确性将给反垄断机构实施行政处罚或当事人提起诉讼造成阻碍,主要表现为行政相对人与民事诉讼的被告识别困难。首先,就反垄断执法而言,若要实施行政处罚,应确定处罚对象,但区块链用户保持匿名的情形并不鲜见。虽然根据我国《反垄断法》第39条的规定,“反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,可以查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料”①参见《反垄断法》第39条。,但在区块链上,上述交易数据均是经哈希函数转换的随机哈希值,此时若要对其进行主体识别将极为困难。其次,民事诉讼也面临类似难题,当事人欲提起诉讼需要有明确的被告,即通过共谋损害其合法权益的对方当事人。在这种情况下,若能够识别侵权主体,则符合起诉的形式要件,若无法满足《民事诉讼法》第122条关于“明确的被告”这一基本起诉要件,则不符合两造诉讼的争讼形态。庆幸的是,迄今为止,为了规范区块链应用程序的使用,链上匿名的问题已经能够通过实名验证准入得到解决,尤其是智能合约的介入更是为明确链上主体的身份提供了法律与技术支持。不仅如此,就私有链的市场运作模式而言,如果要想以市场经营者的身份加入私有链也需要得到授权,而要获得授权则应验明身份,甚至在一些公共链中也能确定参与者的身份。公共联盟链更是如此,其可将电子签名与可信时间戳等技术相结合,从而实现对链上参与者的身份验证。概言之,目前绝大多数的区块链应用程序已经在向明确链上参与者身份的趋势发展。

在域外一些利用区块链进行犯罪的案件中,已有检察官成功将被告人与区块链交易联系起来的案例。例如,在对Ross Ulbricht的审判中,已经证明了执法部门有能力刺穿区块链的匿名面纱。在该案中,检察官指控Ross Ulbricht控制一家提供毒品和各种非法服务的Silk Road在线集市,并出示了Silk Road数字钱包中比特币地址与Ross Ulbricht数字钱包之间交易的证据,美国联邦调查局在其笔记本电脑上发现了这两个电子钱包,基于上述证据,Ross Ulbricht因经营Silk Road而被判处终身监禁。②参见Samuel N. Weinstein, Blockchain Neutrality, 55 Georgia Law Review 499, 541(2021).此外,在区块链领域最早提起的反垄断案件中,原告也能够识别被告,至于区块链其他方面的主体识别困境,工程师们也在努力实现对参与者身份的确定。

(三)区块链共谋衍生的监管挑战

区块链技术通过点对点网络共享加密信息,并汇聚链上所有参与者的信任形成共识机制以验证交易、提供权威记录,其在消除对中介机构需求的同时,也提供了更加安全有效的交易系统。然而,区块链平台的性质及其附属特性可能对反垄断部门构成挑战。区块链的去中心化性质对于反垄断监管具有破坏性。由于反垄断机构的运作是以集中的法律结构和执法系统为前提,那么在去中心化场域下,传统的反垄断法规是否足以用于监测与应对区块链共谋行为,链上交易又是否需要监管干预,以及如何确定人民法院在反垄断索赔方面的管辖权均面临现实困境。

与传统共谋不同,区块链共谋在性质上与没有该技术支持的共谋存在本质差异,其主要是基于以下理由:第一,区块链正在将共谋转化为合作。其中,智能合约是加强共谋者之间信任、促进合作转化的重要环节,可以用来设定共谋价格、共享市场,以及惩罚任何偏离此类协议的行为。第二,传统共谋主要是静态的,而区块链共谋具有动态特征,其允许去中心化应用程序(Decentralized Application,简称DApp)或自然人在保持其初始存在的同时改变其轨迹。加之,任何App均可转化为DApp,并实现为智能合约,这创造了几乎无限的共谋与侵权可能性。③参见李升暾、詹智安:《区块链智能合约与Dapp应用实战》,清华大学出版社2020年版,第170页。同时,又由于区块链共谋本质上是不可改变的,其在创造信任之时也具有适应性,使得DApp为共谋者提供了将外部力量引入同一合约的灵活性。此时,区块链再次改变了共谋的性质,也促使我国相关立法部门、司法部门、监管部门不断完善规制共谋的规范体系。

就区块链反垄断实例而言,域外已有相关案例,尤其是被冠以“区块链反垄断第一案”的“United American Corp. v. Bitmain, Inc. Complaint案” 。2018年12月,总部位于佛罗里达州的United American Corporation向美国佛罗里达州南区联邦地区法院提起了针对中国比特币矿商Bitmain和其他几个利益相关者的区块链反垄断诉讼。原告的索赔主要基于指控多个被告以相互串通的共谋方式操纵与支配了比特币现金(Bitcoin Cash,简称BCH)加密货币市场,以不公平的手段参与竞争,称其损害了美国比特币持有人的利益。①参见陈永伟:《“区块链反垄断第一案”及其引发的思考》,载《经济观察报》2019年11月18日,第035版。2020年1月19日,美国佛罗里达州南区联邦地区法院法官裁定驳回原告起诉。虽然,该案并未进行实质性审理,但在区块链共谋反垄断史上,其依然具有里程碑意义,尤其是敲响了区块链共谋反垄断的警钟,有助于更好地界定区块链经济参与者的角色,并评估共谋行为对区块链网络的影响。

四、区块链共谋的反垄断监管路径

呼吁监管并不意味着区块链创新的终结,反而标志着区块链技术正在走向成熟,如今人们正在逐渐认可监管是区块链发展的促进者这一观点。②参见[美]凯文·韦巴赫:《区块链与信任新架构》,杨东、邢博洋、孙睿祺等译,机械工业出版社2020年版,第149页。当我们在讨论区块链的治理问题时,并非单独地讨论监管的问题,如果监管精准到位,就有机会实现区块链技术创新与反垄断监管之间的平衡。③[加]唐·塔铺斯科特、亚力克斯·塔铺斯科特:《区块链革命:比特币底层技术如何改变货币、商业和世界》,凯尔、孙铭、周沁园译,中信出版社2016年版,第274页。就共谋本身而言,一方面,在区块链环境中存在各种形式的共谋,需要加以预防,以使区块链保持其去中心化的关键特征与正向作用;另一方面,区块链共谋能够防止共谋者在协议上的不诚信行为,并降低共谋被反垄断机构监测到的几率。④参见Thibault Schrepel, Libra: A Concentrate of “Blockchain Antitrust”, 118 Michigan Law Review Online 160, 164(2019-2020).虽然反垄断监管在使基于区块链的市场去中心化方面发挥着至关重要的作用,但在复杂的经济形势下,反垄断机构在界定区块链相关市场、共谋行为等问题上依然举步维艰,既有技术障碍也有规范障碍。鉴于区块链共谋的反垄断监管不可能在“法律真空”的环境下运行,故而,仍然需要回归区块链与规范本身,充分考虑其技术特性与市场影响,而后从法律规范层面出发,通过制定共识性的技术标准、监管规则、监管策略等方式形成“技术治理+规范治理”的二元规制结构,以解决区块链共谋及其衍生的反垄断监管难题。

(一)制定共识性的标准与监管规则

第一,寻求统一标准与技术创新之间的平衡点。在日益复杂的经济形势下,标准变得愈加重要,尤其是在区块链及其应用程序的互操作性与兼容性方面发挥着不可或缺的作用。⑤参见[美]菲利普·奥尔斯瓦尔德:《代码经济:从远古食谱、城市到区块链、人工智能》,上海社会科学院出版社2019年版,第157页。制定标准的主要目的不仅是为了促进区块链及其应用程序的创新,也是为了对其进行合规监管,只有制定明确的标准才能让更多人理解规则、遵守规则。⑥参见蔡维德主编:《智能合约重构社会契约》,法律出版社2020版,第275页。在某一行业或市场内建立统一标准的过程中,将不可避免地出现一些问题,特别是在反垄断领域,问题更为突出。一般而言,制定统一的行业标准本身并非垄断行为,标准化是促进竞争、完善市场监管的重要元素,但也可能成为遏制创新的障碍,所以应确定二者间的平衡点。目前,从全球区块链技术的司法运用态势来看,区块链技术标准的统一极有必要,当涉及区块链市场时,统一的技术标准同样非常重要。具体有以下原因:其一,快速增长的区块链经济产业正在逐渐成为我国科技发展与新兴市场的重要组成部分,标准的不确定性将阻碍经济发展;其二,技术行业对反垄断政策的变化较为敏感,反垄断行动在一定程度上将影响区块链行业的发展方向;其三,影响区块链等技术的反垄断问题特别复杂,难以把握如何更好地将反垄断法应用于区块链经济系统。①参见John O. McGinnis & Linda Sun, Unifying Antitrust Enforcement for the Digital Age, 78 Washington and Lee Law Review 305, 317(2021).

第二,防范标准制定者滥用标准制定权的风险。与区块链网络相比,互联网的发展得益于政府对标准化与开放访问的早期承诺,尽管互联网的部分基础设施是私有的,但总体而言,互联网的基本架构仍然保持非专有样态。有学者认为,这种开放性为创新创造了丰富条件,网络中立原则确保了互联网商业应用的开放和非歧视性访问,保护了其创新与竞争环境。②参见Philip J. Weiser, The Internet, Innovation, and Intellectual Property Policy, 103 Columbia Law Review 534, 537(2003).区块链环境中必然也会出现类似的标准化和开放访问问题。一般而言,标准通常具有促进竞争的作用,但标准制定权可能被滥用。标准可由行业协会或政府机构制定,或者通过“标准战”中的市场竞争形成。一方面,往往在政府部门制定标准之前,私人标准会大行其道,而这种私人标准的制定主体可称为私人标准制定组织。当竞争对手聚集在私人标准制定组织中共同制定标准时,垄断风险也将随之产生。参与标准制定的强势方可能会滥用标准制定权,选择一种或一组受欢迎的方案,而非由竞争对手所掌握的更高效的方案。上述形式的标准制定权滥用将损害区块链网络中的公平竞争,进而产生垄断风险。③参见Samuel N. Weinstein, Blockchain Neutrality, 55 Georgia Law Review 499, 559(2021).另一方面,国家标准制定的垄断风险源于市场经营者影响标准制定过程以支持其专有技术的可能性,当所用技术受知识产权保护时,与标准有关的垄断行为的风险尤其严重。④参 见Kelli Spearman, Protecting Blockchain Investments in a Patent Troll World, 26 Journal of Intellectual Property Law 173,187(2019).鉴于国家标准通常具有法律效力,因此,如果反垄断机构决定制定区块链相关标准,也应当将上述风险考虑在内。⑤参见赵磊:《区块链如何监管:应用场景与技术标准》,载《中国法律评论》2018年第6期,第182页。

第三,以公平、合理的方法保障标准访问权。区块链是一个共享的分类账,如果缺乏最低标准的技术规范和共识机制则无法运作。市场经营者同意并应用的共同标准通常具有积极的经济效应,特别是能够确保技术与服务的互操作性和兼容性。但私有标准的制定也可能对竞争产生限制性影响,具体体现为三种方式:首先,在制定私有标准时,如果企业就统一定价等敏感信息进行沟通,甚至达成一致对外的定价协议,则可能促进相关市场的共谋。⑥参见于连超:《私有标准及其反垄断法规制》,载《北方法学》2012年第3期,第147页。因此,竞争对手在合作开发新区块链应用程序时必须遵守严格的合规协议,确保不会共享应用程序保存的相关敏感信息。其次,一旦选择了某种技术标准,其他更为先进的竞争性技术则可能面临进入壁垒,甚至可能被排除在相关市场之外。但作为一般规则,除非有正当理由证明排他性是合理的,否则区块链应用程序的采用不应以排他性为基础。再次,如果某些企业完全无法获得标准结果的访问权,或者仅以禁止性或歧视性条款获得访问权,则存在共谋风险,自然也将产生限制与排除竞争的垄断效应。因而,以公平、合理和非歧视性条款提供标准访问权是解决上述问题的一种有效方法,适当的标准应当在提供包容性、灵活性的同时,处理好区块链网络标准化衍生的各种问题。

第四,以包容性方式实现标准的灵活性,同时反垄断机构应当保持“谦抑监管”的基本立场。区块链可以作为创建或简化标准化认证的重要工具,通过运用区块链技术提供更为全面的记录,并以包容性方式实现标准的灵活性。①参见Margaret D. Fowler, Linking the Public Benefit to the Corporation: Blockchain as a Solution for Certification in an Age of Do-Good Business,20 Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law 881, 913(2018).譬如,在必要时允许对标准进行合法合规的事后调整。区块链作为一种技术,并不能豁免《反垄断法》对其进行的规制。为了获得标准化提供的社会与经济效益,反垄断机构应当保持谦抑的谨慎监管态度。②参见孙晋、袁野:《区块链技术应用的反垄断隐忧及应对》,载《学习与实践》2019年第9期,第84页。尤其是在监管区块链认证系统以确定是否符合标准方面,保持谦抑具有合理性依据。首先,基本标准具有显著的促进竞争效应,如上文所述,区块链可以对数据进行认证,如果这些标准没有得到有效验证,则将降低其有效性。其次,严格执行此类认证系统可能会抑制创新,因此需要不断改进上述基础标准与去中心化的区块链认证系统。再次,广泛采用区块链认证系统将提高认证的透明度和可靠性,从而改善现代化高交易成本商业环境中出现的市场失灵现状,但如果监管不当,甚至可能在打击市场失灵方面产生反作用。

第五,制定并遵守平等共识的规则。区块链市场的成功有赖于参与者的信任,为了维护信任,为公共区块链平台建立基础,监管者需要创造条件来达成共识,如制定平等共识的规则并监督规则的执行,以确保在自律不足的情况下仍然有一个稳定的环境。由于目前我国区块链及其应用场景还处于不断发展的进程中,较难为不够成熟的新市场制定具体的监管方案。此时,可借鉴互联网领域现有的监管模式,将其用作预测和监管未来区块链网络的有效参考模型。具体可分为以下几步:其一,初期可由国家网信部门、市场监督部门、反垄断委员会等部门制定区块链准入规则与监管规则,以保证公共链平台的兼容性,并防止不受控制的集权和私人监管权。值得一提的是,我国相关部门已经制定了相关的监管规则。其二,关注区块链道德伦理问题,无论是人工智能还是大数据、云计算等技术,在其发展过程中均可能引发一些具体的法律与道德问题,甚至伦理问题,区块链网络也不例外,同样应将上述问题考虑在内,即便我们现在无法确定上述问题会以何种形式呈现,但也应防患于未然,鼓励监管机构制定规则,保障区块链中基本的道德伦理。其三,公共链需要通过规则来保证市场经营者之间的非歧视性,监管机构可以选择采用“中立监管”,避免在通用区块链领域产生付费优先的现象。其四,就私有链而言,反垄断机构应当考虑制定私有链必须遵守的技术标准、规则或条件,以防止共谋。概言之,我们可以从已经相对成熟的互联网反垄断监管中汲取有益经验,结合区块链的自身特性,预防区块链共谋可能带来的一系列负面后果。

(二)采用多元共进的具体监管策略

区块链市场的监管方式将决定它是鼓励还是抑制竞争,为此笔者提出一种基于互联网监管与中立原则的监管策略,以释放区块链的竞争潜力。尽管区块链技术在应用之初存在一定的破坏竞争效应,但其带来的实质性反垄断挑战并不新奇,可以通过现行的法律与行政法规予以缓解。③参见Evan Miller, A Tale of Two Regulators: Antitrust Implications of Progressive Decentralization in Blockchain Platforms, 77 Washington andLee Law Review Online 387, 408(2021).下文从宏观视角提出了两项监管建议:其一,我国反垄断监管机构应当充分考虑区块链的发展及应用现状,对其进行跟踪分析,时刻掌握监管动态,为是否实施调查行为或发起强制监管,以及塑造可控的区块链市场提供经验支持。其二,监管机构应当考虑利用现有的法律与经济生态系统,在立法机关、司法机关、网络主管部门与反垄断监管机构的合力作用下,形成相对完善的监管体系。

第一,通过市场监督、创造并维持信任来促进区块链生态系统的养成。网络监管者和反垄断执法者在区块链市场的发展过程中承担着重大责任,反垄断、监管和创新并非割裂的个体问题。创新的路径在很大程度上取决于监管机构和反垄断机构的行动,此时可从法律的外部信任与区块链技术的内部信任两个维度进行规制。其一,应当着重发挥法律赋予的“外部信任”的作用,当区块链和类似的技术发展成为关键和复杂的新型市场要素时,由于监管者在一定程度上代表了法律的规范控制,故其仍然应当秉持鼓励用户信任的态度。其二,重视区块链的内部信任,尤其是为了实现监管的有效性,可利用公共链的透明效应优势,以公共链为主,私有链为辅,形成规范监管的“公共链+私有链”共谋监管体系。在此基础上,我们应当认识到共识机制和信任是防范区块链共谋的基石,市场也依赖于用户的信任,但市场投机、不受控制的集权和私权都会助长小范围信任,并形成“黑箱效应”。为此,相关部门应针对性地鼓励具备共识与信任的公共链的发展,并促使其真正成为一种公开、透明、不受个人或小团体控制的通用开放技术。

第二,从平台治理的源头规避算法共谋与人工智能共谋。反垄断机构不仅要审查在基础架构层面是否存在算法共谋,开展算法治理,还需审查计算机幕后人员的行为,进行人员治理。尤其应当注意以下两种情形:其一,区块链工程师的初衷即为共谋,并在平台层和软件层就通过编程进行算法共谋,希望以此实现抑制竞争,形成共谋或垄断的非法目的;其二,将人工智能中的机器学习技术与区块链设计相结合,形成链上的自主学习算法(self-learning alogorithms)共谋。算法不仅可以作为共谋实现的辅助工具,也能够作为共谋的发生本体,从而实现无人为干涉的自主共谋。①参见周围:《算法共谋的反垄断法规制》,载《法学》2020年第1期,第45页。譬如,如果工程师将可计算的信息编辑到区块链应用程序中,当这些信息组合在一起时,可能会导致不可预测的机器学习,进而在无需经营者人为干预算法运行过程的情况下自主地为区块链共谋创造条件。那么如何解决上述问题?相对可行的路径为:其一,针对算法共谋,反垄断机构可从“算法治理+人员治理”的平台综合治理的角度出发,进行分级分类监管,在落实区块链平台算法的分类分级、备案管理和安全评估制度时,监督区块链工程师可能的人为共谋;其二,进行“嵌入式监管”,针对智能共谋,技术人员在程序设计之初就应当将相应的代码编入区块链应用程序,进而从源头规避算法共谋与区块链共谋。

第三,减少私有链系统,最大程度地消除区块链共谋的生成环境,抑或全面提升私有链及链上程序的透明度,为反垄断监管创造空间。目前来看,鉴于私有链与智能合约的耦合性,结合智能合约的自动执行特性,私有链能够在民商事合同领域发挥较为重要的作用。但考虑到私有链共谋的“温床效应”,其必须向主管部门进行备案审查,且需对所有链上主体进行身份真实性验证。其后,在保留私有链的情况下,实现区块链设计的公开透明,提升监管人员调查共谋及反垄断的能力。首先,区块链网络能够为反垄断机构在资产通过企业供应链时提供清晰的资产生命周期的审计线索,在调查人员评估产品从原材料转化为成品的时间和方式时,为他们提供关键信息指引。其次,公开化的网络设计也可提供企业更准确、可靠和全面的交易数据。再次,可通过立法形式赋予反垄断机构访问特定区块链网络及其交易数据的权利,使区块链自身成为调查人员的监管工具。①参见Almudena Arcelus, Mihran Yenikomshian & Noemi Nocera, Mitigating Antitrust Concerns When Competitors Share Data Using BlockchainTechnology, 34 Harvard Journal of Law & Technology 1, 7(2021).当然,以上方式仅仅是提升区块链设计透明度的部分视角,归根结底,上述建议在市场经济环境中是否有效还应当考虑行业背景、业务基本面、区块链应用程序的设计以及监管的有效性等各种因素。

第四,以审慎之态创建安全港与监管沙盒。安全港和监管沙盒的创建能够在一定程度提升反垄断机构应对区块链共谋的能力,但相关主管部门应当保持审慎的态度。首先,安全港条款是限制法律实施的正式监管规定,也是增强区块链技术与法律规范融合度的重要表现形式,其将监管的更多权力赋予区块链平台。如果区块链服务提供者、使用者等主体能够采取足够的措施进行自我监管,安全港条款则对其予以鼓励,从而在链上减少共谋的发生几率。②参见[美]凯文·沃巴赫:《链之以法:区块链值得信任吗?》,林少伟译,上海人民出版社2019年版,第87-89页。其次,监管沙盒能够令特定公司或活动不受监管,因此只能暂时性、试点性地创建监管沙盒,探索区块链平台经济发展动向,而后在链上监管成熟时,逐步使其退出历史舞台。事实上,创建监管沙盒不仅是为了规制区块链共谋,也关乎区块链的技术改进、成熟与创新,且容易形成“监管沙盒可以鼓励创新但可能有不明危害”与“限制性预防措施能够防止危害但易导致技术发展缓慢”的矛盾。故而,如果要在区块链经营者的相关市场创建监管沙盒,作为回报,无论是区块链服务提供者,还是利用区块链进行交易的经营者与交易相对人,均应当向监管机构开放自己的平台、业务或交易数据,以使监管机构更为清楚地了解链上交易是否形成共谋。③参见Hilary J. Allen, Regulatory Sandboxes, 87 George Washington Law Review 579, 643 (2019).需要注意的是,监管部门在创建安全港与监管沙盒时还应当将保障国家利益、社会公共利益及公民合法权益不受侵害作为首要考虑的方面。

概言之,反垄断的作用是为了确保区块链及其应用程序的开发和运用过程由市场与竞争驱动,防止共谋行为损害竞争对手与消费者的正当利益,甚至损害社会公共利益、国家利益。事实上,区块链共谋反垄断监管的过程也是法律与技术的相互合作与让步的过程,如此才有可能形成更为统一、规范的标准与规则。④参见武西锋、杜宴林:《区块链视角下平台经济反垄断监管模式创新》,载《经济学家》2021年第8期,第87页。毋庸置疑,我们不应片面地禁用区块链技术⑤参见陈爱飞:《解释论视阈下的区块链个人信息删除权》,载《南京社会科学》2022年第6期,第45页。,但随着区块链应用的不断推广与领域的日渐扩大,反垄断机构应当更专注于监管链上人为集权、共谋的各类情形,通过监管产生法律确定性,促进区块链及其关联技术生态系统的养成。

五、 结语

在区块链经济发展过程中,公共链在构建公平开放自由竞争的市场环境方面发挥着无可比拟的作用,私有链的共谋特质太过显著,但暂时难以规避,因此,倡导“公共链为主+私有链为辅”的监管体系确有必要。尽管《反垄断法》的主要目标可以通过公共链等开放网络实现,但反垄断执法者自身也需要在市场中扮演维护经济秩序的角色,且市场本身也需要中立的监管机构来监督区块链市场内法律法规的遵守情况。不过,如果能够从平台层与软件层解决共谋的生成环境问题,自然更佳,这也是从源头规制区块链共谋的绝佳方案。

未来我国反垄断法律法规的完善应当将区块链共谋作为一项重要的监管类型,在对其进行监管时应注重法律与技术的融通,形成双层监管结构。总体而言,区块链技术尚处于发展初期,远未至完美状态。一方面,私有链可以为共谋提供完美的条件,也可能造成排他性行为,反垄断执法者有义务在“谦抑监管”的理念下履行监管职责,防范上述风险的发生。另一方面,公共链设计了一个维护经济民主与市场开放的开放平台。自我国制定《反垄断法》以来,建立并维护自由、良性的市场始终是反垄断的首要目标。如今,区块链技术也应当鼓励实现同样的目标,为形成良性、自由的区块链市场创造条件。反垄断机构是市场不可替代的“守门人”,应当意识到风险并知道如何应对此类风险,甚至应在一定程度上允许在技术市场上实施强有力的反垄断执法,以保护合法竞争与技术创新。ML