汤维建

刑事附带民事公益诉讼是指检察机关在提起刑事诉讼的同时，就该刑事诉讼所涉及的公益诉讼请求一起提出，法院对此一并加以裁判的复合诉讼制度。随着公益诉讼的快速深入推进，检察机关立足刑事司法职能提起刑事附带民事公益诉讼将会成为常态。从实践情况看，全国检察机关提起的刑事附带民事公益诉讼案件数量从2017年6月底为期两年的检察公益诉讼试点结束的25件到2018年1- 8月的991件，占检察机关提起公益诉讼案件总数的比例也从2.17%上升到了74.68%。①赵辉：《刑事附带民事公益诉讼实践探索与理性检视》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11567229， 2021年4月7日访问。此后一直稳定在这个比例。②从2017年7月修改《民事诉讼法》规定了检察公益诉讼后，至2019年10月两年期间内，在检察机关所起诉的公益诉讼案件中，刑事附带民事公益诉讼占77.82%，民事公益诉讼占6.52%，行政公益诉讼占15.66%。参见张军：《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告（2019年10月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上）》，https://www.spp.gov.cn/spp/tt/201910/t20191024_435925.shtml，2021年3月31日访问。据笔者调研了解，2020年检察机关起诉刑事附带民事公益诉讼案件共6195件，占比77.4%。2018年2月通过并于2020年12月修正的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《检察公益诉讼司法解释》”）第20条规定：“人民检察院对破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。”这就通过司法解释将刑事附带民事公益诉讼制度确立了下来。①汤维建：《建议完善刑事附带民事公益诉讼制度》，《人民政协报》2021年3月23日。然而，目前我国关于刑事附带民事公益诉讼制度的规定仅有司法解释，而缺乏立法的系统规定，这种立法缺位的状态必然造成司法实践中的各行其是，理论纷争也在所难免，为此，本文拟就其中若干重要问题谈谈笔者的观点，以期对完善刑事附带民事公益诉讼的立法制度有所裨益。

一、刑事附带民事公益诉讼与刑事附带民事诉讼辨析

刑事附带民事公益诉讼的概念是从刑事附带民事诉讼中衍生而出的，这就必然产生刑事附带民事公益诉讼与刑事附带民事诉讼的关系问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第101条关于刑事附带民事诉讼的规定有两个条款，第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼”；第2款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼②“刑事附带民事诉讼”这一概念最初出现于1979年《刑事诉讼法》第53条，置于“附带民事诉讼”专章之中，1996年、2012年、2018年《刑事诉讼法》三次修改，均未涉及公益性刑事附带民事诉讼的制度调整。。”从性质上分析，该条第1款规定的是私益性刑事附带民事诉讼，附带民事诉讼的原告主体是被害人或者在被害人死亡或丧失行为能力时，他的法定代理人或近亲属；与之有别，该条第2款规定的则属于公益性刑事附带民事诉讼，附带民事诉讼的原告是检察机关。可见，刑事附带民事诉讼分为私益性刑事附带民事诉讼和公益性刑事附带民事诉讼两种类型③在刑事附带民事公益诉讼设置之前，理论界通常将《刑事诉讼法》第101条第2款的规定称为“公益性刑事附带民事诉讼”。参见赵贝贝：《检察机关提起刑事附带民事公益诉讼问题研究》，《湖北经济学院学报（人文社会科学版）》2019年第12期。。刑事附带民事公益诉讼与私益性刑事附带民事诉讼相差较大，不易混淆，但刑事附带民事公益诉讼与公益性刑事附带民事诉讼的关系则需加以辨析。

所谓公益性刑事附带民事诉讼实际上就是刑事附带民事公益诉讼的原始说法或另一称谓，二者的本质内涵并无差异。这是因为，在我国，所谓国家财产或集体财产，本质上属于国家利益或集体利益的范畴，而这两种利益都属于公共利益或广义上的社会利益，将其与社会公益分别对待并无必要，也与立法规定相悖。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第55条第2款规定的“破坏生态环境和资源保护”，本身就包括了国家利益和集体利益在内，因为自然资源的所有权人为国家或集体，此为宪法所明定。④《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”因而，破坏为国家或集体所有的自然资源、环境资源、生态资源等，均属于检察机关提起民事公益诉讼的范畴。既然如此，《刑事诉讼法》第101条第2款的规定，在解释论上就可以符合逻辑地解释为属于刑事附带民事公益诉讼的范畴。由此也可得出结论认为，在《检察公益诉讼司法解释》第20条确立刑事附带民事公益诉讼乃至在《民事诉讼法》第55条规定公益诉讼之前，《刑事诉讼法》第101条第2款就隐含规定了刑事附带民事公益诉讼，只不过，理论界没有将这一点予以揭示和说明而已。

然而，不能不指出的是，《刑事诉讼法》第101条第2款所规定的刑事附带民事公益诉讼在范围上包括国家财产或集体财产遭到损害时的公益诉讼，而《检察公益诉讼司法解释》第20条所规定的附带公益诉讼的范围不仅包括生态环境和资源保护类的公益诉讼，而且包括食药品安全领域侵害众多消费者的合法权益等公益诉讼。这二者之间有一定的交叉：生态环境和资源保护类的公益诉讼可以涵盖在国家财产或集体财产遭到损害时的公益诉讼之中，但国家财产或集体财产遭到损害时的公益诉讼又不仅仅局限于生态环境和资源保护类的公益诉讼，同时还包括其他类型的国家财产或集体财产遭到侵害时的公益诉讼。从该意义上说，《刑事诉讼法》第101条第2款所规定的刑事附带民事公益诉讼的范围要广于《检察公益诉讼司法解释》第20条所规定的附带公益诉讼的范围；但《检察公益诉讼司法解释》第20条所规定的食药品安全领域侵害众多消费者的合法权益等公益诉讼又不能被《刑事诉讼法》第101条第2款所规定的刑事附带民事公益诉讼的范围所涵盖，因此，从该意义上说，《刑事诉讼法》第101条第2款所规定的刑事附带民事公益诉讼的范围又窄于《检察公益诉讼司法解释》第20条所规定的附带公益诉讼的范围。

那么，《检察公益诉讼司法解释》第20条的规定对《刑事诉讼法》第101条第2款的规定具有何种解释论上的意义？其一，《刑事诉讼法》第101条第2款所规定的刑事附带民事公益诉讼的范围不因《检察公益诉讼司法解释》第20条的规定而致使范围变窄。其二，《检察公益诉讼司法解释》第20条的规定将食药品安全领域侵害众多消费者的合法权益等公益诉讼嵌入了《刑事诉讼法》第101条第2款的规定之中，从而扩大了《刑事诉讼法》第101条第2款公益性附带民事诉讼的范围。可见，《检察公益诉讼司法解释》第20条规定的主要功能，一方面在于重申生态环境和资源保护类附带民事诉讼的公益诉讼性质，另一方面又借助于《民事诉讼法》第55条第2款的规定，适度扩大了《刑事诉讼法》第101条第2款的适用范围，将食药品安全领域侵害众多消费者的合法权益等公益诉讼也纳入了公益性附带民事诉讼范围之列①当然，能否通过司法解释将食药品安全领域侵害众多消费者合法权益等公益诉讼也纳入公益性附带民事诉讼范围之列进行调整，从而实际上扩大了《刑事诉讼法》第101条第2款的适用范围？理论上有争议。笔者认为，根据《立法法》第8条的规定，“诉讼和仲裁制度”只能通过制定法律的形式加以调整和规范，因而司法解释这种扩大化解释有违上位法的规定，似有不妥，有待于将来修改《刑事诉讼法》第101条时加以完善。，同时还保留着其他的非属《民事诉讼法》第55条第2款规定的公益诉讼范围，但其所涉利益又可归结为国家财产或集体财产的其他公益性附带民事诉讼的案件类型，如文物保护、古村落保护等。

因此，公益性刑事附带民事诉讼就是刑事附带民事公益诉讼，很难设想属于前者的诉讼而不属于后者，反之亦然。

尚需探讨的是，检察附带民事公益诉讼与检察民事公益诉讼的关系。经过《检察公益诉讼司法解释》第20条这个解释性桥梁，可以认为，检察附带民事公益诉讼的范围要宽于检察民事公益诉讼，前者涵盖了后者同时又超越了后者，目前所讨论的拓展检察公益诉讼的范围，对前者而言具有了规范化依据，对后者而言则属于解释论乃至立法论上的问题。

基于上述分析，在刑事犯罪人的犯罪行为损害公益时，检察机关面临着三种诉讼形式可以选择：一是刑事附带民事诉讼，二是刑事附带民事公益诉讼，三是检察民事公益诉讼和刑事诉讼分别提起。检察机关应当如何进行诉讼形式的选择呢？检察机关在选择适当的诉讼途径时，应当考虑这样几个因素。其一，实体性因素。哪一种诉讼形式能够最大化地实现实体法的责任目的，包括刑事责任、行政责任以及民事责任？其二，程序性因素。哪一种诉讼形式更加有助于检察机关获得胜诉结果，同时节省诉讼费用，加快诉讼进程，扩大诉讼效果，并最终保障生效裁判的执行？其三，社会性因素。哪一种诉讼形式更有助于全面及时保护国家财产和社会公益？

通过以上因素的综合考量可知，刑事附带民事公益诉讼更有助于同时实现上述目标。因为通过刑事附带民事公益诉讼，能够将民事公益诉讼融合于刑事诉讼程序之中一并审理、一并解决、一并执行 。①关于刑事附带民事公益诉讼制度优势的详细论证，参见谢小剑：《刑事附带民事公益诉讼：制度创新与实践突围——以207份裁判文书为样本》，《中国刑事法杂志》2019年第5期。

二、刑事附带民事公益诉讼中诉前公告程序的存与废

诉前公告程序包括民事公益诉讼的诉前公告程序和行政公益诉讼的诉前公告程序两种类型，不经过诉前公告程序，检察机关不得提起公益诉讼。民事公益诉讼的诉前公告程序是指在提起民事公益诉讼前，检察机关应当以公告的方式告知法律规定的机关和有关组织提起诉讼，如果公告期满，没有法律规定的机关和组织或者法律规定的机关和组织不提起诉讼，则检察机关可以向人民法院提起公益诉讼。《民事诉讼法》第55条以及《检察公益诉讼司法解释》第13条对此作了相应规定。②《检察公益诉讼司法解释》第13条规定：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。公告期满，法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。”可见，检察机关提起民事公益诉讼必须履行诉前公告程序，这是其合法提起民事公益诉讼的必经程序，其理论根据是检察公益诉权相对于社会组织以及行政机关的公益诉权之谦抑性原则。然而，在理论上颇有争议的是，在检察机关依照《刑事诉讼法》第101条第2款以及《检察公益诉讼司法解释》第20条的规定提起刑事附带民事公益诉讼之时，是否有必要履行诉前公告程序？也即，检察公益诉权的谦抑性原则是否能够继续发挥作用？对此正反两种观点相持不下，至今尚未取得理论上的共识。③理论界关于刑事附带民事公益诉讼诉前程序的存废讨论，参见杨雅妮：《刑事附带民事公益诉讼诉前程序研究》，《青海社会科学》2019年第6期。笔者认为，对该问题可从解释论和立法论两个视角进行分析。

从解释论上说，在检察机关提起刑事附带民事公益诉讼之时，应当分两种情况分别对待诉前公告程序：其一，如果检察机关提起的刑事附带民事公益诉讼属于《民事诉讼法》第55条第2款规定的范围，则应根据该条款的规定履行诉前公告程序④参见最高人民法院、最高人民检察院《关于人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼应否履行诉前公告程序问题的批复》（2019年12月6日起施行）。；其二，如果检察机关提起的刑事附带民事公益诉讼不属于《民事诉讼法》第55条第2款规定的范围，则无须根据该条款的规定履行诉前公告程序。这是因为，前者的情形是《民事诉讼法》第55条第2款所明确规定的，而该范围内的刑事附带民事公益诉讼本质上也属于检察民事公益诉讼的范畴，因而应当优先适用《民事诉讼法》第55条第2款的规定，检察机关未经诉前公告程序所提起的刑事附带民事公益诉讼，应当被认定为缺乏必要的程序要件，法院应释明其补正该要件，检察刑事附带民事公益诉讼不因在法源上源出于《刑事诉讼法》而变为其他性质的诉讼形式。但是如果检察机关在《民事诉讼法》第55条第2款之外提起刑事附带民事公益诉讼或称公益性的刑事附带民事公益诉讼，则无须履行诉前公告程序，因为该附带民事公益诉讼的法源依据并非《民事诉讼法》第55条第2款的规定，而是《刑事诉讼法》第101条第2款规定本身，而该规定在《民事诉讼法》第55条第2款规定诉前公告程序之前早已有之，该规定本身并没有规定诉前公告程序，而且《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的法律位阶相同，在解释论上前者并无根据后者作出解释和适用的必然理由，更何况，《民事诉讼法》第55条第2款的规定也无溯及效力。

然而，以上分析仅仅限定于解释论上的推理，从立法论也就是从应然的角度看，笔者认为，刑事附带民事公益诉讼无须经过诉前公告程序，理由主要如下。其一，诉前公告程序会加长刑事被告人的羁押期。如果履行诉前公告程序，刑事诉讼程序将因30日的等待期而中止，这必将延误整个刑事诉讼案件的进程，无端加长了刑事被告人被羁押的时间，不利于对刑事诉讼被告人的诉权保障。其二，诉前公告程序难以保障公益诉讼证据收集的充分性和及时性。如果案件涉及公益诉讼的可能性，在公安机关进行侦查时，作为非检察机关的其他机关，如行政机关，或者作为非国家机关的社会组织，如环保组织、消费者权益保护组织，这些机关依法都不得提前介入到侦查阶段之中，无法通过侦查程序获取必要的公益诉讼证据。与之不同，检察机关作为法律监督机关，其对公安机关的侦查活动有权进行监督，并且若有必要还可以提前介入到侦查环节，实行检察指导侦查，对侦查机关收集调取证据的活动进行指导和监督。这样检察机关就可以通过提前介入刑事侦查程序获得必要的公益诉讼证据①例如，在“东乌珠穆沁旗人民检察院诉王某某等三人非法狩猎案”中，检察机关在公安机关侦查过程中即提前介入侦查，并引导公安机关就公益受损事实进行补充侦查，为公益诉讼案件的办理奠定了扎实的基础。参见卞建林、谢澍：《刑事附带民事公益诉讼的实践探索——东乌珠穆沁旗人民检察院诉王某某等三人非法狩猎案评析》，《中国法律评论》2020年第5期。但也有相反的例子，如在“湖北省利川市人民检察院诉吴明安等人生产销售不符合安全标准食品刑事附带民事公益诉讼案”中，赔偿义务人出售的病死牛在刑事侦查部门鉴定之后，其证据就已经消灭，导致检察机关在办理民事公益诉讼时，进一步鉴定出现了障碍。参见周伟：《湖北省利川市人民检察院诉吴明安等人生产销售不符合安全标准食品刑事附带民事公益诉讼案》，《中国检察官》2018年第7期（下）。。公益诉讼证据如果不充分，即使社会组织等被允许提起附带民事公益诉讼，也将陷入无公益诉讼证据可资利用的困境，不利于附带民事公益诉讼的顺利进行和公益保护价值目标的实现。其三，法院的公告程序可资补救欠缺检察机关诉前公告程序所导致的弊端。检察机关进行诉前公告程序的主要目的在于向具有公益诉权的有关组织或国家法律规定的有关机关发出信号，提示这些组织或机关及时行使公益诉权；在这些组织或机关行使公益诉权发动相应的公益诉讼时，检察机关则不行使公益诉权。在刑事附带民事公益诉讼中，如果检察机关不履行诉前公告程序，则有关组织或机关可能不能获知潜在的公益诉讼信息，因而无法在检察机关决定行使公益诉权之前提起公益诉讼，从而致使这些组织或机关在公益诉讼中形成缺位状态。然而，这样一种缺憾是可以弥补的，检察机关不进行诉前公告程序，法院仍然可以进行诉讼中的公告程序①如最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，并公告案件受理情况。有权提起诉讼的其他机关和社会组织在公告之日起三十日内申请参加诉讼，经审查符合法定条件的，人民法院应当将其列为共同原告；逾期申请的，不予准许。”，如果确实有适当的国家机关或社会组织愿意进行刑事附带民事公益诉讼，则这些组织或机关可以和检察机关共同以原告的身份进行诉讼，这样既可兼顾刑事附带民事公益诉讼的效率价值，亦可兼顾检察机关提起附带民事公益诉讼的谦抑性原则，也有利于有关国家机关或社会组织发挥其在公益诉讼中的应有作用。②有学者通过对野生动物保护刑事附带民事公益诉讼诉前程序的实证考察，得出结论认为，诉前公告程序基本上形同虚设，因而检察机关实施“诉前公告”是多余的。参见王斐：《刑事附带民事公益诉讼诉前程序反思——基于非法狩猎罪案例的实证分析》，《晋阳学刊》2020年第6期。基于上述理由，笔者认为，将来修改《刑事诉讼法》第101条规定刑事附带民事公益诉讼之时，无须规定诉前公告程序，由同一的检察机关同时提起刑事诉讼和附带民事公益诉讼，由同一的审判组织进行统一的裁判即可。

三、刑事附带民事公益诉讼的案件管辖

刑事附带民事公益诉讼是刑事诉讼和民事公益诉讼的复合形态，刑事诉讼受刑事诉讼法调整，

民事公益诉讼受民事诉讼法及其相应的司法解释调整，二者调整的结果往往并不一致。《检察公益诉讼司法解释》第20条第2款规定：“人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。”采取了由刑事诉讼的管辖决定民事公益诉讼的管辖之立法原则。《刑事诉讼法》第20条规定：“基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。”第21条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）危害国家安全、恐怖活动案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。”据此规定，通常的附带民事公益诉讼一般由基层法院管辖，但这样一种规定与《检察公益诉讼司法解释》第5条以及其他相关规定形成了冲突。③该条规定：“市（分、州）人民检察院提起的第一审民事公益诉讼案件，由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖。”《环境公益诉讼司法解释》第6条规定：“第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地、损害结果地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖。中级人民法院认为确有必要的，可以在报请高级人民法院批准后，裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理。”《消费公益诉讼司法解释》第3条规定：“消费民事公益诉讼案件管辖适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百八十五条的有关规定。经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据本辖区实际情况，在辖区内确定部分中级人民法院受理第一审消费民事公益诉讼案件。”单独的民事公益诉讼案件原则上是由中级人民法院管辖的，然而，同样的民事公益诉讼案件一旦以刑事附带民事公益诉讼的形式表现出来，就通常要降低一个审级，变成了基层法院管辖④参见刘艺：《刑事附带民事公益诉讼的协同问题研究》，《中国刑事法杂志》2019年第5期。。这不仅在司法解释与立法规定之间形成了冲突，更有意思的是，被刑事诉讼所附带的民事公益诉讼通常要较之于单独的民事公益诉讼更为重大，然而前者的审级法院却要比后者的审级法院更低，这样在法理解释上便带来了难题。为破解此一由复合诉讼所带来的管辖困境，笔者认为，在刑事附带民事公益诉讼的案件中，其级别管辖的法院层次应当根据民事公益诉讼案件的管辖级别加以确定，以“刑从民”而不是“民从刑”的原则和标准来确定刑事附带民事公益诉讼的管辖法院。其原因主要如下。

其一，从诉讼功能和目的上看，由民事公益诉讼的管辖吸收刑事诉讼的管辖符合立法宗旨。尽管在刑事附带民事公益诉讼的程序构成中，其所模仿的诉讼形式是刑事附带民事诉讼，但在刑事附带民事公益诉讼的案件结构上，其决定事物性质的矛盾的主要方面是所附带的民事公益诉讼而不是本体性的刑事诉讼，保护公益而不是惩罚犯罪是该诉讼形态的基本功能，惩罚犯罪的目的也在于通过特别预防和一般预防以达到保护公益的效果。刑事诉讼在功能结构上乃从属于民事公益诉讼，为了实现公益保护的立法目标，理应根据最能够实现公益目的之民事公益诉讼来确定管辖法院，否则就会在管辖层面弱化和制约公益保护的价值功能。

其二，从案件影响力上说，民事公益诉讼的影响度一般要大于刑事诉讼。刑事诉讼所涉及的是刑事被告承担刑事责任的单一型事项，民事公益诉讼则不仅涉及刑事附带民事公益诉讼的被告对民事责任的承担问题，而且还涉及公益修复的复杂过程，而公益修复是所附带的民事公益诉讼的主要环节，因而民事公益诉讼的影响面不仅在于诉讼过程本身，而且还蔓延至诉讼后的长期过程。无论是在民事公益诉讼的审理过程中还是在公益诉讼裁决的执行过程中，不仅检察机关的法律监督始终发挥着重要作用，而且社会公众的参与和监督也是不可或缺的重要环节，民事公益诉讼更加强调司法的民主化和社会化。提升刑事附带民事公益诉讼的级别管辖，有助于在管辖制度的适用上形成与案件影响力相适应的司法触角范围和领域，从而强化公益诉讼的社会教化效果。

基于此，根据民事公益诉讼确定刑事附带民事公益诉讼的整体性级别管辖就显得颇有必要。根据《民事诉讼法》第17条至第20条关于级别管辖的规定，刑事附带民事公益诉讼的级别管辖至少应当确定为中级人民法院。

其三，从审理案件所需要的司法能力上说，刑事附带民事公益诉讼的管辖法院也应当以民事为标准，而不是以刑事为标准。

刑事诉讼所附带的民事公益诉讼在发案的逻辑上是公益诉讼在先，刑事诉讼在后，正是在民事公益诉讼不足以惩戒公益侵权人的前提下，才产生了刑事诉讼的必要，刑事诉讼是在民事公益诉讼基础上的发展和升级，而不是相反。因此，在刑事附带民事公益诉讼的审理结构中，民事公益诉讼所涉及的事实问题和法律问题是整个案件的基础性问题，这不仅对解决民事公益诉讼是必须完成的司法任务，而且对相应的刑事诉讼之解决也是必须完成的司法任务；正因为刑事附带民事公益诉讼中这种双重司法任务的叠床架屋式的程序结构，决定了公益诉讼中的事实认定和法律适用的基础性和至关重要性。

因此，民事公益诉讼的事实认定和法律适用因其功能的复合性而具有了双重的复杂性，审理案件的难度成倍上升。不仅如此，公益司法重在对损害公益的侵权行为进行纠偏矫正，由此形成维护公益的更佳状态的司法政策、经济政策、社会政策乃至文化政策等，民事公益诉讼对社会发展所产生的法律效应具有多维度、持久性、深入性等特点。因此，在审理刑事附带民事公益诉讼案件时，审理法院的重点应当置于所附带的民事公益诉讼之上，要充分发掘民事公益诉讼所隐含的多重司法价值。这样一种公益诉讼价值的发掘和释放功能，无疑需要借助于一定级别的司法管辖机关和由此所伴随着的相应的司法能力才能实现。

最后，从司法民主的参与性角度看。根据《中华人民共和国人民陪审员法》（以下简称“《人民陪审员法》”）第15条和第16条的规定，人民法院在审理民事公益诉讼案件时基本上倾向于采用7人混合合议庭的形式进行审判，结合《刑事诉讼法》第183条关于刑事合议庭规定的立法精神，7人混合合议庭通常应被确定在中级以上的人民法院采用。因此，刑事附带民事公益诉讼案件的级别管辖确实需要统一，只能择一而行，但其最终的归属应当是按照所附带的民事公益诉讼确定由中级及以上的法院作为级别管辖的法院较为妥当。

四、刑事附带民事公益诉讼的审判组织

附带民事公益诉讼不能实行独任制，因为附带民事公益诉讼既然具有公益性就不可能是简单的民事案件，因而不能按照《民事诉讼法》第157条的规定适用独任制的审判组织进行审判，其必须按照《民事诉讼法》第10条和第128条的规定实行合议制审判。然而，适用于附带民事公益诉讼的合议制究竟应当是3人合议制还是7人合议制？理论上有不同的理解，实践中也有不同的做法。根据《人民陪审员法》第15条和第16条的规定①《人民陪审员法》第15条规定：“人民法院审判第一审刑事、民事、行政案件，有下列情形之一的，由人民陪审员和法官组成合议庭进行：（一）涉及群体利益、公共利益的；（二）人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的；（三）案情复杂或者有其他情形，需要由人民陪审员参加审判的。人民法院审判前款规定的案件，法律规定由法官独任审理或者由法官组成合议庭审理的，从其规定。”第16条规定：“人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；（二）根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件；（三）涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，社会影响重大的案件；（四）其他社会影响重大的案件。”，似乎可以得出结论认为，刑事附带民事公益诉讼应当采用人民陪审员和法官组成的混合合议庭进行审判，而且该合议庭的人数规模应当是7人。然而这种理解是否正确，值得探讨。笔者的观点是，附带民事公益诉讼应当由合议庭进行审判，但并不是必须有人民陪审员参与，更不是必须组成7人混合合议庭进行审判。原因如下。

其一，7人混合合议庭的观点缺乏上位法的依据。《中华人民共和国人民法院组织法》（以下简称“《人民法院组织法》”）第30条规定：“合议庭由法官组成，或者由法官和人民陪审员组成，成员为三人以上单数。” 《民事诉讼法》第39条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。”从法律位阶上说，无论是《人民法院组织法》还是《民事诉讼法》，都是由全国人民代表大会通过的，前者属于宪法性法律，后者属于基本法，而《人民陪审员法》则是由全国人民代表大会常务委员会通过的，属于专门法。《中华人民共和国立法法》第7条对立法主体和法律位阶有严格的规定②《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”。无论是由全国人民代表大会常务委员会制定的法律还是其修改的法律，都不得与全国人民代表大会所制定的法律相冲突，在二者发生不一致的规定之时，应当适用由全国人民代表大会所制定的法律，而不是由全国人民代表大会常务委员会制定的法律，而如前所引，全国人民代表大会所制定的无论是《人民法院组织法》还是《民事诉讼法》，其所规定的都是选择性条款，也即，合议庭究竟是由人民陪审员和法官混合组成，还是由法官单独组成，以及其人数规模大小，均由人民法院视审判案件的需要而定，而不具有必然的适用性，因此那种认为附带民事公益诉讼只能由人民陪审员和法官组成，并且只能是7人混合合议庭的观点是于法无据的。

其二，就《人民陪审员法》第15条和第16条的规定本身看，也不能得出附带民事公益诉讼必然适用7人混合合议庭进行审判的结论。因为该两条的规定，并非所谓强制性规范，而是训示性规范，也即在符合法定情形的前提下，倡导适用7人合议庭，但不是必须适用。无论是《人民陪审员法》第15条还是第16条的规定，均不包含非如此适用不可的含义，而是指引人民法院最好如此适用。

其三，从现实性和必要性上看，凡是公益诉讼的案件均适用7人混合合议庭进行审判不仅没有必要性，而且也不具有现实性。因为人民陪审员参与司法审判的基本功能在于认定案件事实，法律适用并非其所专长，而公益诉讼的案件事实有的比较复杂疑难，有的比较清楚简单，有的甚至不存在原则性争议，对于简单明了、事实清楚的公益诉讼案件，都一概适用人民陪审制度进行审判显得并无必要，人民陪审员的功能在这些案件中也难以发挥出来；只有案件事实相对比较复杂、社会影响力较大、具有法治宣传教育意义的公益诉讼案件，才需要适用人民陪审员制度进行审判，尤其是7人混合合议庭，其更是在案情确有必要时方得以采用。

其四，刑事诉讼也不是必须由人民陪审员和法官组成7人合议庭进行审判。根据《检察公益诉讼司法解释》第20条之规定，刑事附带民事公益诉讼的审判组织与人民法院审理刑事案件的审判组织具有同一性，而刑事案件的审判组织根据《刑事诉讼法》第183条的规定也不是必须采用7人混合合议庭，而可以组成3人合议庭或者7人合议庭，合议庭中可以有人民陪审员参加，也可以没有人民陪审员参加。①《刑事诉讼法》第183条规定：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判。高级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行。”根据《人民陪审员法》第16条的规定，对刑事诉讼来说，只有“可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件”才被倡导适用7人混合合议庭进行审判，对判处10年以下有期徒刑的刑事案件则不适用该条的规定。附带民事公益诉讼案件是否属于有重大影响的案件，其判断权由人民法院行使。只有人民法院认为刑事附带民事公益诉讼案件属于有重大影响的案件，才有必要适用7人混合合议庭进行审判。正是据此理由，《检察公益诉讼司法解释》第7条才规定：“人民法院审理人民检察院提起的第一审公益诉讼案件，可以适用人民陪审制。”可见，那种不加分辨认为刑事诉讼附带民事公益诉讼的案件均应适用7人混合合议庭的规定之观点是无法成立的。

五、刑事附带民事公益诉讼中诉讼主体的甄别和确定

刑事附带民事公益诉讼在程序构造上具有复合性的特点，因而其在主体结构上也具有复合性的特点。刑事附带民事公益诉讼是典型的“2∶1”诉讼，原告方当事人包括刑事诉讼中的公诉人和民事公益诉讼中的起诉人，刑事公诉人和公益起诉人尽管一般都来自检察机关，但他们在检察机关内部乃分属于不同的内设机构，刑事公诉人来自刑事公诉部门，公益起诉人来自公益诉讼检察部门，二者在法律主体的资格上分别独立，并不具有合一性，也不能在实际操作中将二者合二为一，他们据此所享有的诉讼权利和所负担的诉讼义务有所不同。然而，与刑事附带民事公益诉讼的原告当事人方主体具有稳定性和确定性不同，被告方当事人的主体结构则具有复杂性和非统一性的特点。其复杂性表现在，被告方当事人在诉讼地位和诉讼身份上同时兼具刑事被告人和公益诉讼被告人两种名义，这两种不同名义下的被告人享有的诉讼权利和具有的诉讼义务是不尽一致的。以刑事被告人的身份和名义行事，按照刑事诉讼法的规定行使诉讼权利、负担诉讼义务；以民事公益诉讼被告人的身份和名义行事，则按照民事诉讼法的规定行使诉讼权利、负担诉讼义务。因而，在刑事附带民事公益诉讼的审理过程中，要注意按照所审理对象的差异性分别确定被告方当事人的诉讼权利和诉讼义务。

这是刑事附带民事公益诉讼中被告人诉讼主体身份具有复杂性的一面，不仅如此，刑事附带民事公益诉讼中的被告人在实际构成上还具有非统一性的特点，也即，作为刑事诉讼中的被告人和作为附带民事公益诉讼中的被告人不是非保持完全的一致性和相同性不可，附带民事公益诉讼中的被告人在范围上乃等于或广于刑事诉讼中的被告人，也就是说，附带民事公益诉讼中的被告人不一定是刑事诉讼中的被告人，但刑事诉讼中的被告人必然同时成为附带民事公益诉讼中的被告人。刑事诉讼中的被告人之所以必然是附带民事公益诉讼中的被告人，简单地说其原因就在于，既然被告人对公益侵害的行为之严重性已构成了刑事犯罪，那么，举重以明轻，其同样的行为必定构成公益侵权行为，很难设想构成刑事诉讼犯罪嫌疑人的人而不同时构成附带民事公益诉讼中的被告人之情形。但是我们不能反过来绝对地说，只有刑事诉讼中的被告人或犯罪嫌疑人才能同时成为附带民事公益诉讼中的被告人。附带民事公益诉讼中的被告人在多数情形下会同时是刑事诉讼中的被告人，但在特殊的例外情形下，附带民事公益诉讼中的被告人不一定就是刑事诉讼中的被告人或犯罪嫌疑人。原因如下。

其一，二者的责任标准不同。刑事附带民事公益诉讼之所以独立成为一种公益诉讼的类型，乃是因为刑事诉讼和附带民事公益诉讼共享同一套案件事实，只不过对这同一性的案件事实同时在进行着刑事法律和公益法律的两种“法之评价”，而在这种法的评价之中，其主体会产生差异性，比如，有的被告人根据公益法律的法之评价构成了公益侵权，但根据刑事法律所进行的法之评价则不构成刑事犯罪。《刑事诉讼法》第177条第1款规定的“法定（绝对）不起诉”制度、第177条第2款规定的“酌定（相对）不起诉”制度，都包含着基于犯罪情节轻微或显著轻微而决定不起诉的内涵，也即，根据刑法的犯罪构成要件进行法的评价，其结果是刑事责任并不能构成，但这并不意味着民事公益侵权责任也必然不构成，相反的情形更为普遍和常态化。例如，在共同犯罪中，有的被告既构成刑事犯罪又构成了公益侵权，但也有的被告并不构成刑事犯罪但却仍构成公益侵权，此时就会在人数规模上出现公益诉讼的被告多于刑事诉讼被告的情形。

其二，二者的证明标准不同。刑事诉讼采取排除合理怀疑的高度证明标准，民事公益诉讼的证明标准尽管有别于私益诉讼中的证明标准，但通常认为较之于刑事犯罪的证明标准，民事公益诉讼中的证明标准相对较低。这样一种情形反映在刑事附带民事公益诉讼的起诉阶段，就可能会产生检察机关根据《刑事诉讼法》第175条第4款的规定决定“存疑不起诉”之情形。同样表现在共同犯罪和共同侵权的情况下，检察机关基于对部分刑事犯罪嫌疑人决定存疑不起诉，而这并不排除检察机关将其作为附带公益诉讼的被告人一并加以起诉。此时也出现了刑事被告人和附带民事公益诉讼被告人之间的分离状况。其三，二者的追责程序不完全相同。例如，刑事被告人或犯罪嫌疑人逃匿在外，而刑事诉讼中对一般刑事犯罪又没有缺席审判制度①《刑事诉讼法》第291条规定：“对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关、公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件的，应当决定开庭审判。”，因而对该未被抓获的刑事被告人或犯罪嫌疑人就不能作为本案的刑事诉讼主体对待，但由于民事诉讼中存在公告送达和缺席判决制度，因而不妨碍人民法院将其列为附带公益诉讼中的被告人，并对之进行缺席审判，缺席审判后仍可对其财产进行强制执行，此时也发生了刑事诉讼中的被告人和附带民事诉讼被告人不一致的情形。最后，还有一种情形是，检察机关鉴于种种考虑，在刑事附带民事公益诉讼进行的过程中，决定对共同犯罪中的一个或部分被告作出撤诉处理，但同时保留对被撤诉的被告追究其公益侵权责任，此时也会发生二者相分离之状况。即便对单一的被告，检察机关在提起刑事附带民事公益诉讼后，决定撤回刑事公诉，这在理论上也不影响该诉讼作为刑事附带民事公益诉讼的定性和运作。综上可见，那种认为刑事诉讼和附带民事公益诉讼的被告主体一定要绝对保持一致，否则就不能构成刑事附带民事公益诉讼的观点②参见毋爱斌：《检察院提起刑事附带民事公益诉讼诸问题》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2020年第4期。，是值得商榷的。

六、刑事附带民事公益诉讼的诉讼请求

根据《刑事诉讼法》第101条第2款的规定，检察机关提起刑事附带民事诉讼时，其诉讼请求只能被表述为“物质损失”，这里的“物质损失”不仅不包括赔礼道歉等精神损失，也不包括间接损失，其范围较为狭窄。然而如果这样解释立法规定，则刑事附带民事公益诉讼的制度目标就很难完整地实现，这对公益保护不利。因而，笔者认为，检察机关提起刑事附带民事公益诉讼时应当可以对犯罪嫌疑人提出承担赔偿损失、支付费用以及赔礼道歉等组合型的民事责任诉讼请求，而不是仅仅局限于赔偿物质损失。其原因在于，检察机关所提起的该刑事附带民事公益诉讼属于《民事诉讼法》第55条第2款规定的范畴，其诉讼请求的类型和范围不是根据《刑事诉讼法》第101条第2款的规定加以确定，而是根据《民事诉讼法》第55条第2款以及相应的司法解释加以确定的③参见汤维建、王德良、任靖：《检察民事公益诉讼请求之确定》，《人民检察》2021年第5期。。

根据最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第18条的规定，对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，检察机关可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉等民事责任。根据《民法典》“侵权责任编”第1165条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”和第1168条“二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，在刑事附带民事公益诉讼中，如果存在多个被告，检察机关也可请求法院判决其承担连带责任。不仅如此，根据上述司法解释第22条“原告请求被告承担检验、鉴定费用，合理的律师费以及为诉讼支出的其他合理费用的，人民法院可以依法予以支持”的规定，检察机关为查明犯罪嫌疑人的侵害公益的行为而支出的相关咨询费用等合理开支，检察机关在提起刑事附带民事公益诉讼时，也可以依法提出这些费用补偿的诉讼请求。

这是环境资源类公益诉讼请求之情形，如果属于消费类公益诉讼，其诉讼请求则根据最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定加以确定，根据该条规定，检察机关在消费民事公益诉讼案件中，可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任；经营者利用格式条款或者通知、声明、店堂告示等，排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任，检察机关认为对消费者不公平、不合理的，可以提出确认无效之诉。

七、刑事附带民事公益诉讼案件中的证据转化

刑事附带民事公益诉讼中，民事侵权事实的证明标准低于犯罪事实的证明标准，前者达到“高度盖然性”程度即可，后者则需达到“排除合理怀疑”程度。司法实践中，刑事附带民事公益诉讼中刑事部分证据与民事部分证据会发生转化使用的现象，主要表现在。其一，证据种类的转化。根据《刑事诉讼法》第50条第2款的规定，刑事诉讼中的证据种类包括：物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据；根据《民事诉讼法》第63条第1款的规定，民事诉讼中的证据种类包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。二者相比较，物证、书证、证人证言、鉴定意见、视听资料、电子数据、勘验笔录均为相同的证据类型，但被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解为刑事诉讼中的证据种类，民事诉讼中合称为“当事人陈述”，此外，刑事诉讼中除勘验笔录外，还有检查、辨认、侦查实验等多种笔录，民事诉讼中则仅有勘验笔录一种笔录。在刑事附带民事公益诉讼中，就需要将共同的证据种类概括出来，二者实行证据共通原则，相互可以直接转换和共享；对差异性的证据种类，如民事公益诉讼中的当事人陈述，便需要将其转换为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，由于民事公益诉讼中不存在被害人陈述，因而当事人陈述中仅有被告人的陈述可以进行证据种类的转化；反之亦然，刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解到附带民事公益诉讼中，则要转变为当事人陈述。同理，刑事诉讼中的检查、辨认、侦查实验等笔录到附带民事公益诉讼中，则要转化为勘验笔录。

其二，证明标准的转换。刑事诉讼中实行排除合理怀疑的高度证明标准，其所证明的案件事实更具有可靠性，所遵循的证明程序也更加严谨和规范，因而刑事诉讼中得到证明的事实，可以直接转换为附带民事公益诉讼中的案件事实，法院对此无需另行认定。但是，反过来，在附带民事公益诉讼中得到的事实认定，则不能当然地转换为刑事诉讼中的事实认定，要转换为刑事诉讼中的事实认定，尚需通过刑事诉讼证明程序补充证据，提高其证明力的分量，使之达到刑事诉讼中证明标准的程度。①关于刑事诉讼证据调查和附带民事公益诉讼证据调查差异性规则的研讨，参见俞蕾、黄潇筱：《生态环境刑事附带民事公益诉讼的证据规则与衔接机制研究——以上海地区检察公益诉讼为例》，《中国检察官》2020年第8期（下）。由于刑事诉讼和附带民事公益诉讼性质的不同，在刑事诉讼中不构成犯罪的被告人甚至存疑不起诉、犯罪情节轻微而决定不起诉的人，有可能在附带民事公益诉讼中被认定为公益侵权人。其三，证据规则的转换。刑事诉讼中的证据规则更加严格，如在刑事诉讼中需要按照非法证据排除规则进行排除的证据，在附带民事公益诉讼中未必需要排除；在刑事诉讼中奉行孤证不能定案的规则，在附带民事公益诉讼中则不实行该一证据规则，有时孤证也可定案；在刑事诉讼中被告的自白仅仅是一种普通证据，但在附带民事公益诉讼中，该被告人的自白则构成自认，其自认的事实无须举证证明就视为当然存在等等。此外，推定规则、最佳证据规则等也通常仅适用于附带民事公益诉讼之中，举证责任分配规则二者也不尽一致。

八、刑事附带民事公益诉讼中的和解与调解

公益诉讼中能否和解与调解，以及，如果能够和解与调解，应当如何规制和限制和解与调解的范围并确定其所适用的程序？学理上对此也多有争议。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第23条规定，民事公益诉讼案件,检察机关可以与被告和解,法院可以调解。和解协议、调解协议不得损害社会公共利益。笔者认为，刑事附带民事公益诉讼应当允许和解与调解，但其和解与调解制度应当考虑这样几个因素加以完善：其一，与刑事诉讼恢复性司法相关联。通过和解与调解，能够使公益侵权人意识到对公益损害的危害性，由此采取积极的补救措施，尽可能地使受损的公益得以尽快恢复原状。刑事附带民事公益诉讼中的和解与调解有助于公益恢复。②参见林鹏程：《环境公益诉讼的民刑交叉程序法律问题研究——以检察机关提起环境刑事附带民事公益诉讼为例》，《广东开放大学学报》2019年第5期。其二，与刑事诉讼中认罪认罚制度关联起来。附带民事公益诉讼中的和解与调解有助于刑事被告人认罪悔罪，也是其认罪认罚的实际表现，有助于实现刑事司法的诉讼目标，体现出了刑事司法“宽严相济”的司法政策，同时该制度和做法也与刑事诉讼和解制度具有内在的契合性和等值性，在一定意义上甚至可以认为，刑事诉讼的和解已被融合于附带民事公益诉讼的和解与调解之中。③参见《刑事诉讼法》第288条。最高人民法院、最高人民检察院2016年联合发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，对刚达到构罪标准但积极修复所造成的环境损害的，认为其有悔罪表现，应当从宽处理。其三，与行政执法相关联。被告人的侵害公益的行为，必然触犯相关的行政法律法规，将受到相应的行政制裁承担相应的行政责任，附带民事公益诉讼中的和解与调解有助于将行政机关导入其中，由行政机关根据和解调解的相关情节，斟酌决定其行政制裁方式和强度，同时也有助于行政机关监督和解调解协议的执行。其四，与公众参与关联起来。在刑事诉讼中，公众的参与渠道较为有限，但在附带民事公益诉讼中，具有为公众广泛参与开辟通道的制度基础。在刑事附带民事公益诉讼的和解与调解中，应当建立公开听证制度，将人大代表、专家学者、社会民意代表人士、相关部门或单位的代表等汇聚在一起，向其全面阐述案情，公开听取其意见和建议，这样不仅有助于和解与调解协议的公平公正形成，而且也导入了社会监督力量，确保了社会公众对附带民事公益诉讼和解与调解方案的知情权、参与权和监督权，也是司法民主化在刑事附带民事公益诉讼中的表征和彰显。和解与调解协议达成后，若属和解协议，检察院应当予以公示；若属调解协议，法院应当予以公示。公示期为1个月。在公示期内如果没有收到有关的反对意见或不同观点，或者这些反对意见或不同观点难以成立、不具有典型意义，则和解协议和调解协议生效。如果和解协议生效了，检察院则不再提起附带民事公益诉讼；如果调解协议生效了，附带民事公益诉讼的司法结果由此得到确定。在和解协议与调解协议的执行过程中，检察机关应当加大监督力度，确保和解协议与调解协议的完整及时实现。

至于其法律文书的表现形式，刑事附带民事公益诉讼的刑事判决部分与公益诉讼调解部分既可以合在一个判决书中同时进行，也可以将二者分开处理。无论是合二为一还是分而处之，被告人对调解部分的内容均不得上诉，但对刑事判决部分的内容则不影响其上诉权的行使。

九、刑事附带民事公益诉讼的审判顺序

刑事附带民事公益诉讼是从刑事附带民事诉讼中脱胎而来，因而其审理顺序上一般奉行“先刑后民”的原则，在刑事诉讼有了确定的结果后，再进行附带民事公益诉讼的审判。这种做法的好处是附带民事公益诉讼可以借助刑事诉讼的事实认定结果“搭便车”进行审判，有助于节省调查收集相关证据的司法资源，提高诉讼效率，维护司法裁判的权威性和统一性。但是这种“先刑后民”的诉讼逻辑也存在弊端：由于刑事审判在先，无法在刑事审判的结果中融入附带民事公益诉讼的处理结果，从而在实体法律责任上难以形成一体化和最优化的排列组合，尤其是，在刑事犯罪和量刑确定后，再进行附带民事公益诉讼的审判，往往使诉讼程序难以发掘出对公益侵权者采取积极措施修复公益的激励机制，附带民事公益诉讼的被告人容易产生与司法审判之间的对立性乃至对抗性，不利于后续的公益执行。①有观点认为，刑事附带民事公益诉讼乃是形式依附与实质独立的有效融合。参见张袁：《在交互中融合：检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的程序考察》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2019年第6期。笔者认为该观点不无道理。笔者认为，刑事诉讼和附带民事公益诉讼应当实行“先民后刑”或者“刑民并行”的审理原则。②甘肃省检察机关办理刑事附带民事公益诉讼案件，不实行有先后顺位的“先刑后民”，而实行并行不悖的“刑民共诉”模式，检察院提起诉讼时就采用同一份诉讼文书并由公诉部门与民行部门的检察官同时出庭。参见刘开俊、张源：《刑事附带民事公益诉讼发展的实践路径——以甘肃省开展“刑事附带民事公益诉讼”专项活动为视角》，《中国检察官》2019年第9期（下）。首先，采取这一原则，符合司法审判的运行规律。对附带民事公益诉讼的审判一般分为两个步骤进行：第一步先行确定被告人的行为是否损害了公益；第二步，如果损害了公益，其严重程度是否构成了犯罪。因而，是否构成公益侵权的判断在逻辑上居先，正是在构成公益侵权的基础上才进一步进行公益刑事犯罪的审查和判断，刑事附带民事公益诉讼是由浅入深逐步进行的，而不是相反。其次，采取该原则，有助于敦促、激励刑事被告人积极修复公益，通过“修复折抵刑期”这一激励机制，将刑事被告人履行修复公益义务和积极赔偿公益损失的态度和行为纳入刑事犯罪的定罪量刑之中，有利于刑事责任和民事责任的总体平衡，防止被告所承担的法律责任畸轻畸重，这也符合通常所谓“实体性关联理论”的要求。①关于实体关联性理论的阐述，参见林越坚、刘青青、林婷婷：《刑事附带民事公益诉讼的制度逻辑与程序优化——以生态环境类案件为视角的展开》，《人民检察》2020年第9期。其三，采取这一原则也与被告人承担法律责任的先后顺序相适应。《刑法》第36条第2款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”《民法典》第187条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”如果采取“先刑后民”的原则，刑事审判判决罚金、没收财产等刑罚后，如果立即执行则有违该规定；如果不立即执行，则也不利于维护刑事判决的权威性。反之，如果采取“先民后刑”或者“刑民并行”的审理原则，则附带民事公益诉讼的裁判结果将先于刑事裁判结果而产生，或至少会同时产生，这样在强制执行时，就能满足《刑法》第36条和《民法典》第187条所规定的责任履行“先民后刑”的要求。

结 语

如前所述，刑事附带民事公益诉讼已然成为重要的公益诉讼类型，其具有不可替代的独特的制度优势。然而，我国《刑事诉讼法》并没有规定完整意义上的刑事附带民事公益诉讼制度，其第101条第2款规定的是局部性的刑事附带民事公益诉讼。就法律规定而言，检察机关目前提起刑事附带消费民事公益诉讼以及英烈名誉权刑事附带民事公益诉讼案件尚缺乏明确的法律根据。尽管《检察公益诉讼司法解释》第20条的规定具有法律效力，可以作为检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的规范性依据，但问题是，该司法解释本身也缺乏上位法的依据，因而其正当性不足。②参见汤维建：《建议完善刑事附带民事公益诉讼制度》，《人民政协报》2021年3月23日。为了使《检察公益诉讼司法解释》第20条所规定的刑事附带民事公益诉讼制度具有合法的准据，有必要对《刑事诉讼法》第101条进行修改。