陈 赞,郑向春

(1.广东省湛江市麻章区人民法院，广东 湛江 524003；2.湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081)

近年来，监护人怠于履行监护导致儿童伤害案件频频发生，如震惊全国的南京饿死女童案中，受害女童的母亲将年幼女儿独自留在家中，酿成女童饿死的悲剧。宿迁三岁男童拦车乞讨案中，嗜酒父亲带着三岁儿子拦车乞讨，供自身抽烟酗酒挥霍。石家庄女婴坠楼案中，女婴的父亲任由五个月大的女儿坠楼，并以自身具备救护知识为由拒绝社区救治。全国首例监护权撤销案中，受害女童的父亲多次猥亵、强奸自己的亲生女儿，并实施家庭暴力，其母明知侵害发生仍不闻不问。以上这些案例只是众多监护失职事件的冰山一角，彰显了我国未成年人监护监督制度亟需完善。我国目前有关未成年人监护监督的规定散见于《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)、《未成年人保护法》《反家庭暴力法》等，其内容过于笼统，且局限于对监护失职行为的事后救济，未涉及事前监督，导致未成年人的维权被动。在“儿童权利本位”的时代趋势下，监护不只是家庭内部私事，应借助国家和社会力量维护未成年人利益。

一、未成年人监护监督制度的理论基础

(一)未成年人监护监督的含义和类型

我国采用广义监护概念，不区分亲权和监护，故未成年人监护指的是家庭对未成年人的抚养、照顾、教育、监管和保护，其实质在于保障和增进未成年人的健康成长，完成未成年人在生理上、心理上和精神上的社会化，维护未成年人的人身权益和财产权益。[1]未成年人长期依赖成年监护人的照顾与保护，且目前有关未成年人监护的法律大部分为私法规范，缺少国家公权力的强制性干预，未成年人从意识到健康权、财产权等合法权益被侵犯到证据的收集、向法院起诉等流程都存在较多困难。基于这些特征，必须有承担监护监督职责的特定主体来对监护人进行监督，才能有效保护未成年人的利益。未成年人监护监督，就是指为了维护未成年被监护人的合法权益，由负有监护监督职责的国家机关、社会组织对监护人履行监护职责、实施监护行为进行监督。[2]

1.以监督主体的不同为分类标准，未成年人监护监督可以分为一般监督、指定监督和公权力监督。一般监督指的是特定公众发现未成年人的被监护人实施遗弃或虐待被监护人等类似行为后，向有关部门进行举报和处理，及时保护未成年被监护人合法权益的一种监督方式。例如，美国相关法律规定，医生、护士、教师以及行政执法人员等专业工作者负有举报儿童被虐待或被忽视情形的报告义务。[3]指定监督，是指设立一个或数个专门的监护监督人，通过赋予监督人一定权利，使其在特定情况下得以直接介入到监护人和被监护人的家庭生活中，达到对未成年人监护事务进行长效、直接的监督，同时向有关部门及时报告其无权处置的监护失职行为的监护监督方式。公权力监督，指的是由行政机关和司法机关担任专门的监护监督机关，由这些专门机关来担任未成年人的监护监督主体的监督方式，例如，德国的监护法院、日本的家庭法院等。

2.以监督效果为标准，未成年人监护监督分为预防性监督和救济性监督。预防性监督，是指监护监督主体的对监护人的监护行为进行预先监督，采取预警机制，以防止监护人滥用监护权，将监护侵害行为扼杀在萌芽状态的一种事后性监督。[4]救济性监护监督，指的是只有当被监护人因监护人的故意或者重大过错造成难以弥补的后果时，相关主体才会介入到监护事件中，由特定的机关或人员向法院提起诉讼、要求监护人承担法律责任的一种事后性质的监督。

3.以监督时间节点为标准，可以将未成年人监督分为事前监督、事中监督和事后监督。事前监督，指监护人作出监护行为需要获得监督人事先批准的监督方式。事中监督指的是监护监督人参与监护人作出监护行为全过程，此种监督方式侧重于及时性和准确性。事后监督，指监护人作出关系到未成年人财产支出和影响其健康权、受教育权等重大决定后，监督人对这些行为是否符合未成年人利益进行抽查和校验，以此来确认和保证监护人的监护行为没有损害被监护人的利益。

(二)未成年人监护监督制度的必要性

未成年人监护监督制度以国家亲权理论为基础。国家亲权，指国家公权力机构来代替父母行使监护权、监管父母行使监护权，这就是国家责任在未成年人监护监督制度上的体现。国家亲权可以追溯到古罗马时期，认为国家理应承担起照顾和保护那些监护缺位的青少年儿童的权利。《德国民法典》将国家亲权理论体现在国家对父母照顾的支持上，国家对无法尽到父母照顾权的主体给予一定的支持和帮助，主要通过法院和青少年局这两类主体来实现。[5]据此，当未成年人的监护人即其父母缺乏保护子女的能力，或者有能力而怠于履行监护职责的情况下，国家可以超越父母亲权，以国家强制力对未成年被监护人进行干预和保护。

1959年的《儿童权利宣言》是第一个明确指出儿童最大利益的国际文件，1999年联合国大会通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》强化了儿童的最佳利益概念。《联合国儿童权利公约》宣布，每个儿童都有免受暴力、虐待、忽视和剥削等受保护的权利。遵循未成年人利益最大化原则，需要对未成年人各个方面的合法权益进行保护，包括将该原则贯穿到未成年人监护监督制度设计，使之成为我国处理未成年人监护纠纷的最高准则。

因此，监护人的日常监护行为必须要在有所约束和管制的前提下来自行实施，特别是涉及未成年被监护人的人身、财产事项的监护行为，需要中立第三方介入管理，并对监护人的监护行为进行特别化的监督与授权，以此来规范其监护行为。

二、未成年人监护监督的主体

未成年人监护监督主体是对监护人的监护活动负有监督责任的主体，即执行监护监督、保障未成年人免受监护侵害行为。其既可以是自然人，也可以是机构。例如，美国各州的儿童福利局是专门的未成年人监护监督行政机关，其职责主要是当儿童处于危险或者被不正当地对待或忽视时，儿童福利局有权为了儿童的最大利益采取行动或者向法院起诉，[6]对监护人的监护工作进行调查和评估。法院作为未成年人监护监督的司法机关，有权介入到未成年人监护的特定事务之中，如有权对不宜继续生活中原来家庭中的未成年人指定监护人，实行“家庭外安置”，[7]在特定情形下可以剥夺监护人的监护资格。

《德国民法典》中设有未成年人监护监督制度。同时，在《儿童与青少年救助法》等相关法律中涉及未成年人监护监督制度的相关内容。德国未成年人监护制度有父母照顾权和监护之分，家庭法院和监护法院担任未成年人监护监督司法机关，青少年局担任未成年人监护监督行政机关，形成了德国独具特色的双重监护监督机制。家庭法院主要职责是对父母行使照顾权进行相应的干预，享有与子女有关的人身、财产等事项的决定权或者批准权。监护法院的主要职责是可以指定监护人，选任监护监督人，并对其进行监督，可以就监护人之间、监护人与被监护人之间的争议进行裁决，并在特定情况下有权对监护人采取必要措施，监督监护职务的执行情况等。青少年局主要代表国家承担相应的实体性职责，比如可以直接代理子女主张权利，适当情况下可以担任未成年人的监护人、为监护人提供相应的咨询等。若青少年局担任监护人，则无需任命监护监督人。另外，为了辅助监护司法机关的工作，德国还设置了监护监督人制度。《德国民法典》第一千七百九十九条规定，如果监护与财产管理相关，则应选任一名监护监督人，监护监督人的主要职责是辅助监护法院的工作，可以要求监护人告知其监护职责情况，并可查阅与监护有关的资料，在特定情况下向监护法院报告监护事务执行情况。(1)参见陈卫佐译注《德国民法典》(第4版)第535页。在日本，未成年人监护监督主体是监护监督人，《日本民法典》规定，如果未成年人的监护人是通过指定监护的方式产生的，那么未成年人的监护监督人同样可以由遗嘱的方式来指定产生。

在比较法研究的基础上，结合我国实际情况，应选择民政部门和社区作为未成年人监护监督主体。首先，监护事务既复杂又专业化程度高，如果仅仅通过法院作出裁判的救济监督机制，难以有效及时地为受到侵害和威胁的未成年人提供救济。故有必要设立专门行政机构，从事未成年人监护事项的全局性调研和规划、提供咨询和履行行政机关体系内的监护监督职能，为法院和检察院提供可靠证据，协助法院实施生效裁判。其次，基层群众性自治制度能够直接反映最广大人民群众的直接利益诉求，且我国现在已基本实现全国社区网格化管理模式，故社区能直接了解和掌握未成年被监护人的监护实际状况。最后，在我国法律所构建的监护体系内，村(居)委会在特殊情形下有权为未成年人指定监护人、担任未成人的监护人或向法院申请撤销监护人资格。因此，由村(居)委会来担任社区监护监督主体较为合理。

三、未成年人监护监督的措施

(一)设置监护监督措施的原则

1.私力监督和公力监督并行。私力监督是由与监护人有利害关系的人来监督监护活动，法院进行事后干预的监督方式。此种监督方式的优点是减少国家公权力对家庭自治监护的干预，节约行政成本，提高效率，能够充分保护家庭内部的隐私。公力监督是指国家公权力机关以其国家强制力为保障，介入和指导监护的方方面面，且其程序繁琐复杂，监督成本较大，无法对家庭内部事务的隐私起到较好的保护作用。两种监督方式各有优缺点，实践中应有所针对地选择私力监督还是公力监督，抑或是两种监督方式并举。

2.预防性监督和救济性监督相结合，确保监护行为全过程受到监督。预防性监督能够做到对监护人选任的事前监督，并且通对监护人监护活动进行日常监督，还能及时处理监护侵害事件，使受到监护侵害的被监护人尽早得到妥善安置。我国宜在预防性监督与救济性监督相结合的前提下，构建起以社区监护监督主体为桥梁，网格化监护监督主体和国家监护监督主体为两端的串联式监护监督模式。国家监护监督主体主要处理一些诸如撤销监护人资格的重大事项；社区监护监督主体负责处理一些可自行处理的轻微监护失职事项；而网格化监护监督主体则在监护监督过程中起联动协调作用。

3.区分原则。我国的监护制度并不对监护和亲权进行区分，而照顾亲生子女和他人子女在事实上存在区别，故有必要对父母监护和非父母监护进行区分，对不同的被监护人设计不同的监督措施。(1)对父母监护的监督与授权应该遵循比例原则和节约成本的原则，其监督与授权更加侧重于辅助监护与监督监护。担任社区监督主体的村(居)委会要定期走访，了解并熟悉本社区内的未成年人的监护情况；同时，要注意干预家庭监护的方式和态度，以免引起家庭成员之间的不和谐样态。村(居)委会的工作人员发现未成年人遭受了监护人侵害时，应立刻将情况上报给行政主管部门，或采取临时安置和保护措施，以免未成年人遭受二次监护侵害。在财产监管方面，若父母为自己利益使用子女的财产，或通过经济上无意义的措施造成子女现有财产减少或损失的，或让子女陷入不适当债务风险，可推定子女的财产有受危害之虞。于此情形下，监督主体可以申请法院排除父母的财产处分行为。(2)根据《民法典》第二十七条的规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，可以担任监护人的主体包括祖父母、外祖父母、兄、姐，以及其他愿意担任监护人的个人或者组织。对于此类非父母担任的监护人，应采取更为严格的监督。在人身监护方面，监护监督主体应要求监护人定期报告未成年人的健康、生活、学习情况，并将该项任务列为监护人的强制义务。监护人做出诸如改变住所、转学等对未成年人生活具有重大影响之决定的，应取得监护监督人的同意。在财产权益保护方面，监督人可以要求未成年人的监护人提供财产清单目录。除教育、生活、医疗等一般性支出外，监护人对未成年人财产的其他处分必须经过监督人的同意。监督人应审查监护人提交的财产清单并定期复查。

(二)具体监护监督的措施

在设计未成年人监护监督措施时，应体现比例原则以及其所蕴含的适当性、必要性和均衡性的内涵，遵循目的和手段相适应的标准。对监护人的干预措施，必须是为排除子女之危险而适当、必要的。必要性原则，意味着必须存在对子女利益的具体危害，且有照顾权的父母方不愿或者无力避开此种危害。必须存在某种现实危险，即情况的持续发展“有足够概率”会对子女利益发生显著损害；损害威胁越严重，对损害发生之概率要求就越低。在可供选择的范围内，法院应选取对父母权利干预最小的措施。适当性原则意味着该措施确保能有效排除危险。倘若不能排除对子女利益的危险，即使最温和的手段也是不适当的。比例性原则，意味着干预的严重程度和所追求的结果之间必须为适当关系。对此需要审查的是干预严重程度和后果的关系，对子女损害的严重性和危险程度之间的关系。

监护失当行为可以划分为监护不力、监护困难、监护缺失以及监护侵害四种类型。监护不力多体现为监护人主观上的消极态度，怠于履行监护职责，如监护人存在酗酒、滥赌、吸毒等不良习性，致使未成年被监护人得不到有效监护。监护不力属于监护轻微不当的类别，监护监督主体面对此种监护失当行为，要及时充当好协助者和监督者的角色，对失职的监护人进行批评教育并开展相关的监护培训活动，帮助、敦促失职监护人改掉恶习及不当的监护方式，定期做好回访工作，及时预防恶性事件的发生。监护困难多发生于缺失监护人的未成年人中，监护监督主体此时应当承担起补充监护的职责，监护侵害对应的则是最严厉的监督措施，即监护权撤销措施。当监护失当行为发生时，监护监督主体不能直接完全剥夺监护人的资格，而是要根据监护失当的不同程度来进行考量。

监护人的监护行为只是轻微危害被监护人的合法权益，尚未对未成年人造成身体或精神上的严重损害、不至于影响未成年人与监护人关系存续时，可以通过警告和训诫的方式来纠正，起到教育、警示、预防和指引的作用。当监护人对未成年被监护人实施家暴类的监护侵害行为时，必须对被监护人实施人身安全保护令，即将《反家庭暴力法》中的人身保护令制度应用于监护监督措施的构建中。通过签发人身保护令，可以给实施暴力的监护人以威慑力，及时有效地保护未成年被监护人的安全，与此同时能够起到防止暴力性监护侵害事件再次发生的效果。

将子女带离父母和剥夺父母照顾权，属于特别严重的措施，必须注意必要性原则。唯有当通过其他方式，包括官方救济都不能排除危险时，才能采取令子女脱离父母家庭的措施。唯有当采用其他措施无效或不足以避开危险时，才能剥夺全部监护权，对此尤其要严格审查必要性和比例性。