马 磊，赵 芳

(1.江苏警官学院，江苏 南京 210012；2.浙江省湖州市中级人民法院，浙江 湖州 313000)

随着社会经济的发展，市场主体对融资有了更强烈的需求，民间资本流动活跃。网络技术的进步、P2P商业模式的引进，更是催生了一大批以民间融资为主要业务的金融公司和金融平台。伴随这种“金融繁荣”的是非法集资犯罪井喷式地爆发，且呈现出参与人数多、涉案金额和社会影响大、波及面广等特点。如2017年北京市第一中级人民法院审理的“E租宝”案件，涉及参与人数达90余万人，涉案金额接近600亿元人民币。非法集资犯罪对经济社会发展及人民群众财产安全产生的危害，可见一斑。

一、公安机关在非法集资犯罪治理中的困境

(一)发案率居高不下

非法集资犯罪严重威胁国家金融安全和人民群众财产安全，是国家重点予以打击的犯罪类型。尽管我国法律对非法集资犯罪进行了严密的规制，相关部门也出台了关于打击非法集资犯罪的规范性文件，但该类型的犯罪一直处于较高的发案水平，且有持续增长的趋势。以非法吸收公众存款罪为例，在中国裁判文书网的查询结果显示，2017年，全国法院共判决4950件非法吸收公众存款案件，2018年度是5499件，2019年是6888件，2020年是4776件。虽然该项数据在2020年有所下滑，但总体上仍然处于高位，且考虑到2020年疫情的发生也在一定程度上减少了非吸案件的发生，这些数据表明，尽管人力物力投入巨大，但目前对非法集资犯罪的治理出现了内卷化的特点，有必要对目前的治理策略进行反思。

尽管非法集资犯罪所呈现出来的涉及面广，跨区域广等特点要求社会各方尤其是国家专门机关对其进行系统的治理，但总体来说，“一个国家的繁荣发展与法律治理密切相关，民主政治建设和国家治理离不开法治，在传统社会向现代社会的转变过程中，国家治理的取向是以法律治理为主的”,[1]这就决定了，对非法集资犯罪的治理应当在法律的框架下进行，以法律精神为指引，不仅重视对该类型犯罪的法律规制和制裁，还要建立一种长效的治理机制，充分发挥法律制度的治理效能。

(二)警察权力萎缩

事实上，公安机关在非法集资犯罪治理中一直处于较为尴尬的地位。一方面，因为“警察的职责任务决定一定限度内的警察权是为保障公民权所必需的，但警察权的扩张性、高度的自由裁量性及其执法手段的强制性决定了这种权力一旦在打击违法犯罪活动时失控，即有侵犯公民权利之虞”，[2]人民群众对警察权不当介入经济活动心理上较为抵触。同时，政府及相关部门为了创造宽松的经济环境以保持经济活力，保障经济参与者合法权益，一定程度上也不希望公安机关过度介入经济活动。为此，一方面，公安部单独或与最高司法机关联合发布了一系列规范性文件，如2017公安部与最高检联合发布《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，要求各地公安机关在处理涉及经济案件时要谨慎对待，规范办案程序，注意区分刑民案件，避免公权力插手经济纠纷。另一方面，群众对涉及自身切实利益的金融秩序相对重视，要求公安机关主动出手保障正常的经济秩序，为融资和投资创造良好的环境。但由于没有具体明确的法律规定，公安机关在主动预防非法集资犯罪方面表现差强人意。

(三)治理手段单一

非法集资行为是违反法律和法规的行为，对其在法律的框架下进行治理，主要是通过行政处理和刑事制裁完成。关于行政处理方面，《商业银行法》《金融违法行为处罚办法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《金融机构撤销条例》《中华人民共和国外资金融机构管理条例》等法律法规为处理非法集资行为提供了依据。同时，国务院还通过下发通知的方式(如国办发明电〔2007〕34号文件)，就非法集资活动的社会危害性、形式和特征等向社会公布，指导各级政府、各部门依法处理非法集资案件，提高人民群众对非法集资活动的鉴别能力。刑事制裁方面，刑法对非法集资犯罪行为进行了严密的刑法规制，明确规定了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等犯罪的构成要件，并通过司法解释的方法对办理非法集资案件过程中的相关问题进行了说明。就法律规定而言，可以说打击非法集资犯罪活动有较为明确和具体的依据。

实践中，公安机关虽然也会通过手机短信、微信公众号发布信息、张贴标语的方式提示人民群众防范非法集资陷阱，以求预防非法集资犯罪的发生，但更多的是通过投入侦查力量，加强对非法集资犯罪的打击力度，通过刑事治理来降低非法集资犯罪的发生率。以2018年为例，在该年6月开始的打击非法集资犯罪专项行动中，全国公安机关立案侦破了“团贷网”“云集品”等近40起重大涉众型经济犯罪案件，并摧毁了200多个重大跨区域犯罪网络组织，有效维护了人民群众的合法权益和经济金融秩序。[3]尽管如此，以上中国裁判文书网的数据显示，通过强力打击的手段预防非法集资犯罪却没有起到良好的效果。那么公安机关为什么偏爱通过刑事打击手段进行犯罪治理呢？究其原因，还是在于法律对于公安机关预防犯罪的规定较为模糊。对于公安机关来说，打击包括非法集资犯罪在内的刑事犯罪是它的法定职责，在刑法对该类型犯罪进行了严密规制的情况下，公安机关必须按照法律的规定对其进行依法打击。《人民警察法》第二条以及《公安机关组织管理条例》第二条都分别规定了人民警察有预防、制止和惩治违法犯罪活动的任务和职责，但这种规定是一种法律上的概括和模糊的规定，其具体操作还应当在其他部门法中进行详细规定。就非法集资犯罪预防来说，目前没有相应的部门法和单行刑法进行规定，只是通过最高三机关联合发布的规范性文件、司法解释、刑事政策等方面来进行规范，对于公安机关可以在刑事治理以外采取哪些方式预防非法集资犯罪，尚无具体明确的规范性文件可以执行。

二、公安机关在非法集资犯罪治理中的困境之原因分析

公安机关在非法集资犯罪治理中处于矛盾地位，从更深层次上来分析，是没有准确界定警察权的权力边界，没有明确公安机关在非法集资犯罪治理中的职权范围。同时也应当看到，无论是治理手段单一，还是警察权力在治理非法集资犯罪时萎缩，都暴露了现有治理模式——二元治理模式的弊端。

非法集资案件有其发生的一般规律，基本都会经历起步阶段、拓展布局阶段、疯狂扩张阶段和爆发破产阶段，理论可能性上，只要监管部门没有监督到位，公安司法机关没有对其进行打击处理，犯罪活动产生的危害结果难以被认定，违法犯罪活动会一直持续下去，直至资金链断裂或责任人卷款跑路。而这一持续过程，处于两种性质不同的监管之下。《商业银行法》第八十一条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”该条规定不仅首次提出了非法集资的概念，而且以法律的形式确立了对于非法集资行为进行行政取缔和刑事惩罚的双重规制。该法制定于1995年，对非法集资行为坚持二元治理的观念可谓根深蒂固，在长期的犯罪治理中也发挥了重要的作用，显示出了其治理效率高、司法资源耗费少、程序设置简单等优点。但这一治理模式也存在相当多的缺陷，随着非法集资案件逐年增多，这些缺陷也越发明显。

(一)犯罪发现依赖于行政机关

根据《商业银行法》的规定，国务院银行业监督管理机构是商业银行的监管管理机构，对商业银行的经营行为进行监督管理，对违反《商业银行法》的行为进行处罚。同时，其监督的对象不仅限于商业银行的正常经营行为，还包括未经其批准所实施的金融行为。故此，对非法集资行为的行政处理的主体就是银行业监督管理机构。作为行政执法机关，银行业监督管理机构对银行业的监督管理涉及到金融监督的方方面面，与金融行为有最直接、最全面的接触，这意味着，对非法集资行为的处理上，银行业监督管理机构因其职权行使有线索发现上的专业优势。实践中，除非嫌疑公司“爆雷”、嫌疑人“跑路”等明显涉嫌犯罪的情况，往往也是银行业监督管理机构将在其执法中发现的、涉及刑事犯罪的非法集资行为移送关公安机关进行侦办，这就造成了公安机关在发现非法集资犯罪线索上极度依赖银行业监督管理机构的状况，影响了对非法集资犯罪的打击效果。

(二)案件的移送依赖行政机关

《行政处罚法》第二十二条规定：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条第一款规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。根据上述规定，银行业监管管理机构在对金融活动进行监管活动的过程中发现涉嫌非法集资犯罪的，应当将案件移送给公安机关。然而，上述关于案件移送的规定，不论在理论上，还是在实践上，都存在问题。理论层面上，犯罪是严重危害社会的行为，其引发的法律后果也是最严重的，对犯罪行为进行判断的权力，无论中外都归属于司法机关。由行政机关判断行为是否涉嫌犯罪，进而移送司法机关，有有罪推定之嫌。即便排除行政机关的自利性因素，也存在有案不移，以罚代刑的现象。这一现象在互联网金融蓬勃发展的今天表现得更为明显。互联网金融从一开始出现便具有“先天不足”的特征，游走在合法与违法的边缘，正是行政机关在“‘包容’和‘试错’的监管思路下，各种互联网金融平台与金融产品才得以迅猛发展”，[4]而“包容”与“试错”，本就意味着对可能存在的犯罪行为进行放纵。

(三)刑事违法性的判断依赖行政违法性的判断

非法集资犯罪是典型的法定犯，要求行为具有双重违法性，即行为同时具有行政违法性和刑事违法性。关于如何认定集资行为的非法性，1996年发布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。2010年最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除《刑法》另有规定的以外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。由以上两个规定可见，无论表述为“未经有权机关(有关部门)批准”，还是“违反国家金融管理法律规定”，“非法性”的判断在非法集资犯罪中起到了划定刑事法律边界的作用，成为司法判断的第一层次的基础性问题。正因如此，作为行政违法性的“违法性”可以说是非法集资犯罪的本质特征。[5]

问题的关键是，非法集资犯罪行政“违法性”的认定是否必须由行政机关作出？虽然2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序，但行政机关作为社会管理的机关，对非法集资行为认定具有专业性和权威性这一事实是不容质疑的，且在犯罪线索的发现、犯罪案件的受理高度依赖行政机关的情况下，刑事违法性的判断依赖行政违法性的判断怕是一个不容回避的问题。

三、公安机关治理非法集资犯罪的对策

综上，二元治理模式已经呈现明显的弊端，难以应对日益高发的非法集资犯罪，现有治理模式应当对此做出回应。笔者认为，对非法集资犯罪的治理，应当采用一元治理模式。所谓非法集资一元治理，是指将所有的非法集资行为犯罪化，统一纳入到刑法的规制下，非法吸收公众存款的数额和涉及人数只做为犯罪的情节予以考虑。关于非法集资犯罪的立案标准，目前具有参考意义的是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第三条规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万或对象在30人以上，或造成损失数额在10万元以上的，应当追究刑事责任。单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万或对象在150人以上，或造成损失数额在50万元以上的，应当追究刑事责任。该解释第五条规定，个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”，予以追究刑事责任。从现行的非法集资犯罪立案追诉标准看，非法吸收公众存款犯罪的追诉标准是以数字为标准，比较客观，也为划分非法集资行为的治理机关，为非法集资行为进行二元治理提供了明确的依据。

从非法集资犯罪的治理现状来看，一元治理能够统一案件办理的出入口，破解行政执法与刑事司法的衔接难题，也能够将警察权力主动置于司法权的监督之下，有利于提高公安机关执法办案的公信力。同时，在对非法集资犯罪进行一元治理后，立案、起诉等数量便可客观反映非法集资活动的发展趋势，为制定相关的刑事政策提供可靠的依据，有助于提升刑事政策的持续性和稳定性。问题是，对非法集资进行一元治理有没有理论基础？实行一元治理会不会导致刑法的处罚范围扩大化？一般认为，非法集资是行政犯，因具有较弱的伦理违反性而区别于自然犯。而从自然犯与行政犯的区别来看，自然犯是对社会伦理和法秩序的双重违反，具有较大的社会危害性，而行政犯是对法秩序的违反，与社会伦理道德无关，相较自然犯对社会造成的损害更小。因此，将自然犯规定为犯罪，而不做数量、程度上的限制或限制更小，具有合理性。但对于非法集资行为全部纳入刑法的处罚范围是否恰当？一方面，虽然刑法理论上有行政犯与自然犯的区分，但关于何谓社会伦理并非不会产生不同解释，因此二者的界限并不明显。从非法集资的典型罪名来看，说非法吸收公众存款罪是行政犯争议或许没有那么多，但将集资诈骗罪划分为行政犯则争议较大。事实上，即便单纯考察非法吸收公众存款案件，以非法占有为目的而实施非法吸活动的案件也占绝大多数，即便行为人最初不具有非法占有目的，当不能足额偿还集资款时，行为人也通常会以“跑路”等方式拒绝履行偿还义务。单就社会危害性上来看，非法集资行为与盗窃、抢夺、抢劫等自然犯并无不同，某种程度上对社会的危害性更甚。因此，对非法集资犯罪不进行数量和人数的限制，有其合理性，并不会导致刑法处罚范围的扩大化。