张 锋

一、问题的提出

2017年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)，2019年6月，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》，2020年9月，生态环境部、司法部等11部委联合制定《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》，均将“主动磋商、司法保障”作为基本原则。磋商制度作为具有中国特色的生态环境损害赔偿制度，引入平等、协商、民主、自治等私法元素，力求缓解传统生态环境损害赔偿方式僵化和效率低下的尴尬，避免赔偿诉讼导致的诉讼成本高、举证质证难、判决执行难等风险困境，实践中取得了积极效果。

当前学界关于生态环境损害赔偿磋商的研究主要集中在以下三个方面：其一，从研究视角上看，运用协商行政、行政契约、双阶理论对生态环境损害赔偿磋商进行研究，如基于德国公私法协动的双阶理论研究视角，认为磋商制度蕴含多重法律关系，应根据磋商阶段和行为的特征分析其法律性质，并针对性地完善赋权与控权、多元主体共治、多渠道救济模式等制度体系(1)于文轩、孙绍宇：《生态环境损害赔偿磋商的属性界定与制度展开——以双阶理论为视角》，《中国地质大学学报(社会科学版》)2021年第2期。；赔偿磋商制度以其手段上的协商性和目的上的公益性区别于命令控制型环境规制，在协商行政的语境下破解单纯公法和私法之间的张力障碍，通过拓展参与性主体范围、规范程序性磋商机制和健全司法性保障机制来建构磋商制度(2)董正爱、胡泽弘：《协商行政视域下生态环境损害赔偿磋商制度的规范表达》，《中国人口·资源与环境》2019年第6期。。运用行政契约理论，引入公私合作的契约式治理范式来研究生态环境损害赔偿的模式建构。(3)郭海蓝、陈德敏：《生态环境损害赔偿磋商的法律性质思辨及展开》，《重庆大学学报(社会科学版)》2018年第4期其二，从研究内容上看，主要集中在生态环境损害赔偿磋商的法律性质、制度功能、存在问题与建构路径等方面。如认为赔偿磋商法律性质陷入“民事行为说”“行政行为说”“混合行为说”等学理纷争，赔偿磋商属于采用平等协商的私法形式的协商性行政行为(4)彭中遥：《生态环境损害赔偿磋商性质定位省思》，《宁夏社会科学》2019年第5期。；基于对生态环境损害赔偿磋商中第三者研究，认为第三者包括调解组织、环保专家、律师、公众、环保社会组织、检察院派出人员等，将磋商第三者分为必须参加者、实体利益相关者、利益相关人员和事务性参与者等，建构过程性监督、执行性监督和结果性监督机制，健全赔偿磋商第三者参与的方式和保障制度，保障磋商第三者的知情权、参与权和监督权(5)李树训 冷罗生：《生态环境损害赔偿磋商中的第三者：功能与保障——聚焦七省改革办法》，《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2019年第4期。；我国生态环境损害赔偿磋商制度存在赔偿权利人“代理风险”与利益平衡“黑箱”，磋商与诉讼衔接机制不健全，政府多重角色冲突等实践问题，应完善赔偿磋商程序性制度和政府磋商赔偿的责任体系(6)王腾：《我国生态环境损害赔偿磋商制度的功能、问题与对策》，《环境保护》2018第13期。；其三，从域外经验借鉴上看，主要介绍美国生态环境损害赔偿磋商制度的经验，美国赔偿磋商制度源于公共信托理论，赔偿磋商机制解决了95%以上的自然资源损害修复或赔偿问题，增加了政府用于生态损害修复的资金募集渠道，实现了立法理念的契合度、金钱赔偿的充分性、生态修复的整体性以及未来损害的预防性等制度效果(7)凯伦·布拉德肖等：《通过磋商解决自然资源损害:美国经验》，《环境资源法论丛》2019年第11卷。；美国生态环境损害赔偿中磋商和解是核心机制，并结合美国的赔偿磋商实践提出建构磋商制度理论基石、建设磋商赔偿数据库、强化生态环境损害鉴定评估的精确化、扩大赔偿磋商制度的适用范围等建议(8)程雨燕：《美国生态环境损害赔偿：磋商和解是核心》，《环境经济》2017年第3期。。

以上成果为开展生态环境损害赔偿磋商制度研究提供了基础、素材、方法和观点等，但还有尚待深化的学术空间：如缺少从风险规制的视角开展研究，导致无法跳出公法、私法属性的窠臼和命令控制规制范式的桎梏；大多成果停留在质性研究层面，缺乏对法律文本、规范性文件和实践案例的实证分析。所以，本文拟从风险规制的视角研究生态环境损害赔偿磋商制度，力求从理念、主体、过程、机制等维度阐述生态环境损害赔偿磋商的法律特征和价值逻辑，建构我国生态环境损害赔偿磋商机制的实践路径。

二、风险规制理论与生态环境损害赔偿磋商之契合

规制理论的兴起源于私法治理遭遇的制度瓶颈和实践难题，以民商法为代表的私法规范无法解决大量新兴风险的规制，如食品安全、药品安全以及环境安全等。建构于传统农业社会和工业社会时代的法律规则范式已经滞后于时代的需求，因为这些规制大多建立在法律主体、法律行为、法律关系、法律归责原则等确定性的基础之上，为了建构一种模式化、高度形式化的法律模式，它是大量社会实践和民情风俗的总结和提炼，是人们经过长期的经验积累和理论提升，它的目标也是追求一种基于确定性状态下的行为规范方式和纠纷处理机制。(9)[德]迪特尔·格林：《宪法视野下的预防问题》，刘刚译，刘刚主编：《风险规制：德国的理论与实践》，北京：法律出版社，2012年，第54页。但是，针对工业化后期以及后工业化时代新兴风险的挑战，这种基于确定性的私法规制已经陷入形式化的桎梏，亟须寻求新的理论视角和研究范式。在实践倒逼之下，国家权力强化对一些以往由私法规制领域的干预，行政风险规制应运而生，力求构建新兴风险视域下有效的政府规制模式。

美国学者凯斯·R·桑斯坦在《风险与理性——安全、法律及环境》中指出，风险在人们的生活中无处不在，他主张政府应当尽量使用量化评析方法来评估自己试图解决的问题的规模，通过分析规制措施的成本，来考虑如何权衡，政府应当使用既有效又便宜的调节工具。(10)[德]莱纳·沃尔夫：《风险法的风险》，陈霄译，刘刚主编：《风险规制：德国的理论与实践》，北京：法律出版社，2012年，第96页。该理论主张对风险的规制应建立在理性和科学的基础上，强调专家的力量，建议成立超级规模的政府规制机构，并赋予这些超级机构超规格的规制权力和行政资源，以此来解决那些具有很强专业性、突发性、复杂性和不确定性的风险挑战。随着该理论的传播和发展，越来越多的政府成立了大量的专业规制机构，制定了大量的专业法律、法规和规则，招聘数量巨大的专业职员，并赋予这些机构巨大的行政权力和执法资源，希望它们能够运用理性、科学和专家的力量，有效化解新兴风险的威胁和压力，于是乎，人们犹如进入了规制国时代。(11)[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，宋华琳译，北京：法律出版社，2009年，第73页。桑斯坦在《权利革命之后：重塑规制国》指出，由于规制的整体性、系统性和连贯性，政府规制的价值目标呈现多方位的趋势，既要防止经济领域的垄断，又要破解公共事务中集体行动的困境，降低政府规制的制度性成本，强化规制的公共性、社会性和正当性。可以看出，桑斯坦在重视风险规制科学性、专业性和技术性的同时，已经开始回应社会和公众对政府规制的价值理性、公共理性和民主理性的诉求和呼吁。

二战后占主导地位的科学主义风险规制范式和政府干预理论遭遇新的危机和挑战。人们对环境利益诉求不再仅仅局限于专业性、科学性和安全性的诉求，还包括心理、价值、文化、认同等具有主观性的伦理考量。针对这样的生态环境风险和不确定性，仅仅寄希望于专家的理性和规制机构的权力显然是不够的，它难以单独解决人们的环境心理、环境参与和环境认同的价值关怀。随着西方生态环境保护运动的兴起，贝克提出风险社会理论，强调生态环境风险的主观性、建构性、价值性等特征，指出生态环境风险还涉及公众的环境权益、环境正义和环境伦理，认为生态环境风险具有复杂性、系统性和不确定性等特征，人们防范生态环境风险的路径是民主社会运动，强调通过民主参与、社会协商、信息公开、结构开放和主体互动来提升生态环境风险规制的制度绩效。(12)[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社，2004年，第62页。

英国风险规制法学者伊丽莎白·费雪认为，针对新兴风险的不确定性、系统性和复杂性，应跳出传统的以行政行为为中心的规制范式，应转向以规制过程为中心的规制范式，借鉴协商民主的理论资源，通过完善规制的程序、结构和过程等来推动规制者、被规制者以及第三者之间的协商、沟通、合作和信任，将风险规制的重心前移，注重风险规制的事前预防，而不是将按大量的精力投入到损害赔偿诉讼上，这样既可以降低生态环境损害赔偿的制度性成本，又可以提升损害赔偿的灵活性和有效性，强化了规制者、被规制者和第三方之间的风险沟通，增强了生态环境损害赔偿的民主性、公共性和认同性。(13)[英]伊丽莎白·费雪：《风险规制与行政宪政主义》，沈岿译，北京：法律出版社,2012年，第109页。

德国法社会学家贡塔·托依布纳在《法律：一个自创生系统》中系统论述了反身法理论，他将法律看成社会系统中一个高度专业化的子系统，探索如何实现高度专业化的法律系统与其他系统之间的规范性整合，他认为实现善治的手段不仅仅是法律机制，还应关注与法律高度关联的企业、社会组织、公众等社会力量的作用，希望弱化政府的命令性规制，激发社会的主体性、能动性和创造性，希望建构激励企业自觉遵守法律的内生机制，以此来消解行政规制的僵化和低效。(14)[德]贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京：北京大学出版社，2005年，第48页。

基于对风险规制理论历史演进的论述，笔者认为，风险规制理论非常契合生态环境损害赔偿磋商制度，该理论以保护生态环境公共利益为风险规制理念，以赔偿权利人、赔偿义务人、第三者(专家、律师、公众、环保社会组织、检察院派出人员等)为多元规制主体，注重赔偿磋商的过程协商、公众参与、多元合作、信息公开等，并以司法确认和诉讼衔接为风险规制保障，充分体现了生态环境损害赔偿磋商制度的利益公共性、主体多元性、过程协商性、行政主导性等法律特征，具有破解生态环境损害赔偿磋商的不确定性、降低生态环境损害赔偿的执行成本、扩大生态环境损害赔偿的公众参与、强化生态环境损害赔偿的司法保障等价值逻辑。

三、生态环境损害赔偿磋商的主要特征

生态环境损害赔偿磋商集“行政主导、协商机制、公益维护、损害赔偿”等要素于一体，具有利益公共性、主体多元性、过程协商性和行政主导性等法律特征。

(一)利益公共性

生态环境具有公共物品的属性，存在消费的“非排他性”和市场的“非竞争性”，容易出现“公地悲剧”的尴尬，致使生态环境保护遭遇“集体行动”的困境，导致生态环境保护的公共性、公益性和社会性价值难以实现。(15)[美]斯图尔特等：《美国环境法的改革：规制效率与有效执行》，王慧等译，北京：法律出版社，2016年，第41页。《改革方案》第三条第二款规定：“涉及人身伤害、个人和集体财产损失要求赔偿的，适用侵权责任法等法律规定”。这充分说明了生态环境损害赔偿磋商制度是针对生态利益、环境利益和公共利益，它是为了生态环境的修复，是政府环境保护职权职责履行的制度载体。正是基于生态环境损害赔偿磋商的公益性价值导向，所以才将“主动磋商、司法保障”“信息共享、公众监督”作为基本工作原则。生态环境损害赔偿磋商制度是为了构建和谐共生生态环境秩序，维护生态环境正义，遏制“企业污染、群众受害、政府买单”的现象，贯彻“环境有价，损害担责”的基本原则，督促政府依法履行生态环境保护的职责和企业遵守生态环境法律法规的义务。

(二)主体多元性

命令控制型风险规制中的法律主体包括行政主体、行政相对人和利益第三人，这种模式化的法律关系有利于解决具体行政争议，但是针对具有公共性、公益性和社会性很强的生态环境保护，命令控制型风险规制法律关系主体结构相对封闭，难以回应公众对生态环境规制科学性、专业性、民主性、参与性等价值性诉求。(16)[美]迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，戴昕译，北京：中国人民大学出版社，2014年，第36页。实践探索中，我国生态环境损害赔偿磋商通过制度化机制搭建了赔偿权利人(行政机关)、赔偿责任人(企业等)、专家、环保社会组织、律师、公众、检察院等多元主体的参与载体，提升了生态环境损害赔偿磋商的科学性、公正性和民主性。专家、环保社会组织的参与，避免因生态环境损害的专业性、技术性和复杂性导致的赔偿责任人权益受损，保护生态环境公共利益；检察院的加入强化对政府作为国家自然资源所有人、赔偿权利人、生态环境保护执法者多重身份的监督和规范，促进其依法履行职权职责；公众的参与能够提升生态环境损害赔偿磋商的民主性，强化对生态损害赔偿磋商的社会性监督，保障公民参与生态环境保护的知情权、参与权和监督权等基本权益。

(三)行政主导性

基于对《改革方案》的法理解释和文本分析，发现生态环境损害赔偿磋商是一种具有中国特色的生态环境损害赔偿制度，政府在整个磋商过程中居于主导性定位，它是一种公法属性的协商性规制制度。其一，从生态环境损害赔偿权利人的主体地位来看，它包括省级人民政府、地市级人民政府及其指定的部门或机构等，生态环境损害赔偿不是简单的民事赔偿，它是国家生态环境管理权的行使和延伸，它不仅仅涵摄赔偿权利人与赔偿义务人之间的法律关系，还涉及生态环境损害涉及的公民、社区、环保社会组织、环境公共利益等多重法律关系。(17)[德]乌多·迪·法比欧：《环境法中风险预防原则的条件和范围》，陈思宇译，刘刚主编：《风险规制：德国的理论与实践》，北京：法律出版社，2012年，第166页。其二，从生态环境损害赔偿磋商协议的执行来看，可以说在生态环境损害赔偿磋商启动、磋商、执行、监督等环节都充分体现了政府的主导性，这也是生态环境损害赔偿磋商蕴含的公共性、公益性和社会性的体现，它不能简单适用环境民事法律关系、法律行为和法律后果的形式逻辑。其三，从生态环境损害赔偿磋商的内容来看，生态环境损害赔偿磋商虽然引入了私法范畴的协商沟通、意思自治和地位平等等因素，但生态环境损害赔偿磋商的内容是法定的，而仅仅将损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题纳入磋商范围，这也说明了生态环境损害赔偿磋商制度的行政主导性。

(四)过程协商性

由于生态环境损害的专业性、技术性和复杂性，为破解生态环境修复的不确定性，提高生态环境修改和赔偿的效率，生态环境损害赔偿磋商制度引入私法的民主、平等、协商、自治的元素，促进生态环境损害赔偿权利人与责任方以及相关利益相关者之间沟通和协商，力求双方在合意的基础上达成磋商协议，实现生态环境损害赔偿制度中多元利益的平衡。(18)董正爱、胡泽弘：《协商行政视域下生态环境损害赔偿磋商制度的规范表达》，《中国人口·资源与环境》2019年第6期。磋商已经成为生态环境损害赔偿制度的前置程序，只要开展生态环境损害赔偿，必须先由赔偿权利人和赔偿义务人开展磋商，如果达成磋商，即按照磋商协议开展赔偿修复；一旦磋商失败，赔偿权利人即可向人民法院提起民事诉讼。生态环境损害赔偿磋商的前置性，也充分体现了生态环境损害赔偿的专业性、不确定性、复杂性和主观性等特征。如果不经过磋商直接进行环境民事诉讼，可能会面临巨大的诉讼成本、执行成本和社会成本，不利于生态环境损害赔偿的实现和生态环境的修复。引入磋商制度，由赔偿权利人与赔偿义务人针对损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题与赔偿义务人进行磋商，统筹考虑修复方案技术可行性、成本效益最优化、赔偿义务人赔偿能力、第三方治理可行性等情况，达成赔偿协议，更具实践上的可行性、操作性和灵活性。(19)康京涛：《生态环境损害赔偿磋商的法律性质及规范构造》，《兰州学刊》2019年第4期。

四、生态环境损害赔偿磋商的功能逻辑

基于生态环境损害赔偿磋商制度与风险规制理论之契合，围绕生态环境损害赔偿磋商制度的利益公共性、主体多元性、行政主导性和过程协商性特征，生态环境损害赔偿磋商制度具有破解生态环境损害赔偿的不确定性，降低生态环境损害赔偿的执行成本，扩大生态环境损害赔偿的公众参与，强化生态环境损害赔偿的司法保障等价值逻辑。

(一)破解生态环境损害赔偿的不确定性

生态环境损害赔偿涉及生态环境专业知识、技术标准、损害鉴定、因果关系等多维因素，具有很大的不确定性，甚至很多生态环境损害赔偿很难给出科学和精确的解释，而且损害结果与损害行为之间的因果关系也不易界定。如针对生物多样性减少等，很难准确判断生态环境损害多少，也很难准确找出导致生态环境损害赔偿的主体和原因。根据《改革方案》第三条规定，“生态环境损害赔偿指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。”生态环境损害赔偿主要针对环境要素、生物要素和生态系统功能，具有很强的专业性、技术性、复杂性，导致生态环境损害赔偿实施面临不确定性困境。如可能面临多个生态环境赔偿义务人、对生态环境损害的鉴定评估认定、对生态环境损害修复的方式和期限；如果采取生态环境赔偿诉讼方式，亦存在举证难、鉴定难、诉讼费用高、执行难等难题，陷入旷日持久的诉讼不确定性，最终结果可能是“迟来的正义”。所以，引入生态环境损害赔偿磋商制度，推动赔偿权利人与赔偿义务人之间的协商、合作和互动，能够大大降低生态环境损害赔偿的不确定性。如在开展磋商前，生态环境损害赔偿权利人和义务人可以协商选定生态环境损害评估鉴定机构，降低因对生态环境损害赔偿评估鉴定的不同认定引发的不确定性；通过与赔偿义务人协商沟通，确定科学的生态环境修复方式和期间，缓解生态环境损害修复的不确定性；通过磋商协议确定赔偿的方式或金额，引入司法确认，降低执行的不确定性。(20)[美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海：上海人民出版社，2014年，第68页。

(二)降低生态环境损害赔偿的执行成本

关于如何鉴定生态环境损害赔偿的技术标准、因果关系和后果损害，是一个很强的技术性难题，环境规制机构如果按照命令控制型环境执法模式，通过调查、取证，找出因果关系，测算精确的生态环境损害，将会面临巨大的信息成本、执法成本和制度成本。而且，由于生态环境损害赔偿因果关系的复杂性，可能无法让损害赔偿责任人信服和接受，带来执法过程中的抵触和抵制，甚至会增加行政复议、行政诉讼等制度性成本。(21)[美]理查德·A·波斯纳：《正义司法的经济学》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第141页。磋商相较于诉讼是一种相对柔性的纠纷解决机制，引入生态环境损害赔偿磋商制度，充分尊重生态环境损害责任人的权利，通过损害赔偿权利人与义务人之间的协商、沟通、合作和理解，共同达成生态环境损害赔偿协议，降低生态环境损害赔偿的执行成本。由于赔偿义务人在磋商过程中的充分参与，磋商协议是基于合意的重叠共识，更能得到生态环境损害赔偿义务人的遵从和认同，减少生态环境损害赔偿的实施成本和监督成本。生态环境损害磋商制度节约了大量的司法资源，使大量原本采用诉讼方式的生态环境损害赔偿案件转入磋商。数据显示，美国有95%的生态环境损害赔偿诉讼最终通过磋商和解结案。

(三)扩大生态环境损害赔偿的公众参与

生态环境具有公共物品属性，它具有较强的公共性、公益性和社会性，它不仅仅涉及地方政府和生态环境监管机构的利益，还涉及生态环境损害发生区域的公民、社区、环保社会组织等多元主体的利益，这些环境权利主体都有权利享有环境规制的知情权、参与权、监督权和诉讼权，如何保障生态环境损害赔偿的公众参与机制，是当前生态环境损害赔偿制度中的难题。《改革方案》第二条第三款“信息共享、公众监督”中规定：“邀请专家和利益相关的公民、法人、其他组织参与”。《改革方案》第五条第五款规定：“鼓励公众参与。不断创新公众参与方式”。所以，引入生态环境损害赔偿制度，有利于扩大和拓展生态环境损害赔偿过程中的公众参与，提高生态环境损害赔偿的公共性、公益性和公信力。生态环境损害不仅仅是一个科学性、专业性和技术性问题，还是一个民主性、价值性、参与性和认同性问题，引入利益相关者、公众代表、社区等社会性主体参与，能够增加生态环境损害赔偿磋商的公正性、透明度和参与度，相关第三方通过磋商程序和过程，能够更容易理解、接受、认可和支持生态环境损害赔偿磋商协议的内容，起到“事半功倍”的效果，也是对公民环境权的制度化回应。同时，环保社会组织、律师、环保专家学者的参与，也可以进一步提高生态环境损害赔偿的专业性、技术性和公正性。

(四)强化生态环境损害赔偿的司法保障

生态环境损害赔偿磋商制度作为一种新型的环境法实施制度，跳出了命令控制型规制和市场激励型规制的理论范式，引入民主协商的机制，破解生态环境损害赔偿过程中面临的不确定性、专业性、主观性等难题。但生态环境损害赔偿磋商制度扩张了行政权力行使的范围和方式，引入私法规制的元素和协商沟通的机制，探索私权利主体参与环境规制公权力处分过程的运行机制。(22)唐守东：《生态环境损害赔偿磋商制度的法律属性与检视完善》，《北方论丛》2021年第3期。《改革方案》第四条第四款规定，经磋商达成赔偿协议的，可以向人民法院申请司法确认；《改革方案》第九条规定，检察机关可以对生态环境损害赔偿磋商和诉讼提供法律支持。但实践中行政机关往往希望通过赔偿磋商的方式，尽快达成磋商赔偿协议，实现行政机关的生态环境管理权和赔偿权利人的利益，更多的重视赔偿磋商的“工具理性”，而忽视赔偿磋商的协商过程、协商程序、协商参与等“价值理性”功能，可能会导致生态环境损害赔偿磋商的命令性过强，面临合法性不足和公众参与度低等困境。它虽然具有降低生态环境损害赔偿的不确定性、减少生态环境损害赔偿交易成本，增加生态环境损害赔偿公众参与等作用，但也可能引致行政权扩张和合法性危机，需要引入司法力量参与对行政权力的监督和制衡；同时，也应强化对生态环境损害赔偿责任人履行磋商协议的司法保障。

五、生态环境损害赔偿磋商的完善路径

生态环境损害赔偿制度兼具公法与私法的特征和功能，应从权力均衡配置机制、多元参与机制、协商程序机制和救济制衡机制等维度完善生态环境损害赔偿磋商制度。

(一)建构生态环境损害赔偿磋商的权力配置机制

生态环境损害赔偿磋商涉及行政权力、社会权力、司法权力之间的配置，行政性权力、社会性权力以及司法性权力处于生态环境损害赔偿磋商的不同结构和过程，各自蕴含独特的运行机制。(23)李永林：《环境风险的合作规制：行政法视角的分析》，北京：中国政法大学出版社，2014年，第72页。

生态环境损害赔偿磋商本质上是环境行政管理权的行使和延伸，它只是引进私法自治协商的元素和理念，在行使规制权力的过程中增加了协商、沟通和合作等机制，但整个协商过程中行政主体是居于主导性地位。其一，强化对行政机关赔偿磋商过程行政裁量的赋权，磋商启动条件以生态环境损害调查报告和鉴定评估报告为法律依据，不以是否存在违法性为必要条件；其二，在磋商协议履行期间，行政机关拥有行政优益权，享受单方变更权和解除权；其三，为保证磋商的公正性和合法性，对行政机关在磋商中的行政处分权进行法律限制，防止行政权的滥用、扩张和异化。

社会性权利主体包括企业、公众、环保社会组织、环保专家等，社会性主体一方面表现为生态环境权利的主体，具有拥有健康良好的环境权益，能够依法享有消费环境资源的权利；另一方面，社会性权利主体又可能是生态环境违法的责任主体，如企业的非法排污、公民或其他社会组织破坏环境质量等，这种双重权利主体增加了社会性权利配置的难度。为提升生态环境损害赔偿磋商的民主性、公共性、价值性、公正性和认同性，探索对赔偿义务人和第三方的赋权增能。其一，强化对专家、律师、公众参与赔偿磋商的系统性赋权，包括环境知情权、参与权、监督权和诉讼权，发挥专家和律师的专业优势和技术特长，促进公众对赔偿磋商的监督。其二，赋予赔偿义务人可以和赔偿权利人共同委托开展生态环境损害赔偿鉴定评估的权利。借鉴《浙江省生态环境损害赔偿磋商管理办法(试行)》的经验，赔偿义务人同意赔偿磋商的，磋商的一方或双方应委托鉴定评估机构开展生态环境损害调查和鉴定评估工作。其三，赋予调解机构、律师协会等第三方机构作为磋商组织者的资格权利。借鉴贵州省《贵州省生态环境损害赔偿磋商办法(试行)》的做法，探索赋予调解组织作为磋商组织者的权力资格，磋商赔偿权利人向调解组织申请赔偿磋商，增加赔偿磋商的平等、协商、民主的意涵，更好地实现赔偿磋商的生态环境修复和赔偿的制度目标。

司法权力是保障生态环境损害赔偿磋商的公平性、公正性和合法性的最后一道屏障。完善检察机关参与生态环境损害赔偿磋商的机制，强化检察机关对磋商赔偿权利人(行政机关)的职责行为的监察监督，一旦发现赔偿权利人(行政机关)的怠于履行职责和职务违法行为即提起监察建议或环境行政公益诉讼；根据我国生态环境损害赔偿磋商的实践，法院对生态环境损害赔偿磋商协议主要进行形式审查。借鉴美国《超级基金法》关于环境执法和解制度的规定，针对生态环境修复规模、体量、影响较大的或赔偿金额超过一定标准的赔偿磋商协议，应强化法院的实质性司法审查。(24)季林云、孙倩、齐霁：《刍议生态环境损害赔偿制度的建立——生态环境损害赔偿制度改革5年回顾与展望》，《环境保护》2020年第24期。

(二)健全生态环境损害赔偿磋商的多元参与机制

其一，完善信息公开。《改革方案》第二条第四款规定“信息共享、公众监督”。实施信息公开，推进政府及其职能部门共享生态环境损害赔偿信息，强调了政府部门之间以及政府部门与法院、检察院之间的信息公开、共享。但针对企业、公众、环保社会组织、专家、律师等社会性主体的信息公开机制却存在明显漏洞，如“生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作中涉及公共利益的重大事项应当向社会公开，并邀请专家和利益相关的公民、法人、其他组织参与”，该条提高了信息公开的适用条件，限制了信息公开的范围。(25)“Relections”. Sheddon Krimsky and Dominic Golding des.Social Theories of Risk. Westport, CO:Praeger.因为生态环境赔偿具有较强的公共性、公益性、社会性、风险性以及不确定性，生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制与公民环境权利和环境利益密切相关，不应再以是否涉及公共利益的重大事项为适用条件。完善磋商前、磋商中、磋商后的全过程信息公开机制，激发生态环境损害赔偿磋商赔偿义务人的主体性、能动性和积极性，保障相关公民、法人、其他组织的环境权利和环境利益。其二，拓展参与范围。《改革方案》第二条第四款规定，涉及公共利益的重大事项，邀请专家、利益相关者的公民、法人、其他组织参与；《关于推进生态环境损害赔偿磋商制度改革若干具体问题的意见》第十三条关于公众参与内容规定，赔偿权利人及其指定的部门或机构可以积极创新公众参与方式。以上规范性文件对公众参与的主体范围、参与方式、参与目的做了原则性的规定，但缺乏针对性和可操作性。应拓展赔偿磋商的公众参与范围，根据专家、律师、环保社会组织、公众代表、社区等不同身份和特征，将参与主体类型化为必需人员、实体利益关系人员、利益相关人员和事务性人员，制定差异化的参与方式，从保障公众环境权的维度完善磋商参加机制。其三，规范参与过程。磋商启动前，探索赔偿义务人共同委托开展生态环境损害赔偿鉴定评估的机制；磋商协议达成过程中要确保不同利益主体的生态环境诉求，提升磋商协议的民主性、公正性和合法性；强化磋商协议执行过程中社区、公民代表、环保社会组织、律师、专家的参与性监督，确保生态环境损害修复或赔偿金支付。

(三)规范生态环境损害赔偿磋商的协商程序机制

生态环境是一种公共物品，具有“消费的非排他性”和市场的“非竞争性”，容易陷入“市场失灵”和“公地悲剧”的困境，而环境规制部门受“经济理性”“政治理性”“预算约束”以及“维稳需求”，也会面临“政府失灵”以及贝克所说的“有组织的不负责”的怪圈，这些因素会加剧环境规制的不确定性和复杂性。(26)[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海：上海人民出版社，2012年，第42页。生态环境损害赔偿磋商在缺乏足够的程序规范、司法制衡和社会监督的情况下，很容易发生行政权力的扩张和异化，亟须规范生态环境损害赔偿磋商的协商程序机制。

其一，明确磋商范围。为了防止磋商中行政权力的扩张和异化，避免行政机关滥用行政裁量权，应明确赔偿磋商的适用范围，将涉及生态环境损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题纳入磋商范围，而不能任意扩大磋商的范围，如调查评估费用、赔偿数额等均不得纳入磋商范围。其二，规范磋商内容。健全生态环境损害赔偿磋商相关信息公开、磋商事前通知制度、磋商记录制度、磋商参加主体范围等程序性机制，保障赔偿义务人的合法权益和正当诉求，避免出现“强制磋商、恶意磋商、消极磋商”等情形。其三，完善磋商机制。磋商前，建立赔偿义务人共同委托开展生态环境损害的鉴定评估机制；磋商中，完善赔偿权利人、赔偿义务人、专家、律师、环保社会组织、公众代表等主体的参与磋商的条件、方式、程序等；磋商后，完善确保赔偿磋商协议公正性的信息公开机制、实施评估机制和监督反馈机制等。

(四)完善生态环境损害赔偿磋商的救济制衡机制

由于生态环境损害赔偿磋商突破了命令控制型环境规制对形式法和实质法的要求和规范，与传统的依法行政、法律优化、法律保留等原则之间存在一定的张力和矛盾。基于我国有着独特的环境司法体制，司法在环境规制过程中，不仅扮演中立裁判人的角色和监督行政权力的角色，还被赋予更多的价值功能。根据《改革方案》第四条第四款规定：“对经磋商达成的赔偿协议，可以依照民事诉讼法向人民法院申请司法确认。经司法确认的赔偿协议，赔偿义务人不履行或不完全履行，赔偿权利人及其指定的部门或机构可向人民法院申请强制执行”。基于对该条的分析，可以得出国家亦希望法院扮演保障者的角色，而对风险规制本身蕴含的司法制衡功能却回应不够。

根据生态环境损害赔偿磋商实践，磋商程序都是以行政机关为组织者，这是一种基于行政权力的协商性行政，不能简单适用民事调解司法确认制度，司法确认制度仅适用于由人民调解委员会组织达成的民事性质的调解协议。而生态环境损害的专业性、复杂性、风险性和不确定性，相比人民法院，行政机关拥有的技术、能力和体系更适宜作为磋商协议的实施主体。并且《中华人民共和国人民调解法》第三十三条规定，司法确认遵循一审终审制，制裁生效后如果效力过于严苛，可能会损害第三人或者当事人的权益。赔偿磋商协议执行方式选择尽量适用法律已经存在的代履行方式，既可以保障磋商协议的有效履行，又预留了未来提起诉讼的制度空间。检察院根据赔偿磋商争议的不同阶段和行为的不同特征，采取针对性的救济机制，针对磋商中行政机关怠于行使职责或存在违法失职行为的，检察机关提出检察建议或环境行政公益诉讼。(27)张锋：《后疫情时代自愿性环境协议制度研究》，《上海财经大学学报》2020年第6期。