曾幸

（甘肃政法大学 甘肃兰州 730000）

引言

法起源问题是法学理论研究的基础，传统主流观点遵循“阶级斗争法论”，认为法是国家制定或认可，随着国家的产生而产生，反映统治阶级的意志；原始社会不存在法，亦没有法的概念一说。[1]这种法起源于国家形成的观点有待进一步商榷，法的产生并不是一蹴而就的，有其循序渐进的产生和发展的过程与阶段，有其产生的经济根源和阶级因素。历史唯物主义认为，社会存在决定社会意识，经济基础决定上层建筑，法律作为一种社会意识、一种建立于经济基础之上的上层建筑，不是从来就有的，而是有它产生和发展的客观过程。[2]法产生的历史事件是社会经济发展的必然结果，因而对法起源的探讨不应停留在哲学猜想或者传统文化之上，应以历史发展轨迹中的生产方式变化和社会关系转变为路径，从唯物史观的视角出发，就法的起源作进一步的分析论述。

一、原始社会调控机制

（一）生产方式制约

在原始森林，依靠本能生存的原始哺乳类动物猿经过漫长的岁月，逐步进化成了具有自主意识的人类，人类的成群出现便开始进入了原始社会。原始社会是人类最初的社会存在形式，而原始哺乳类动物猿在本能生存过程中所获得的生存技能在进化为人类的过程中得到了延续。由于人类具备较强的主观能动性，在掌握的基本生存技能的基础之上开始制作简易的工具，主要是石器，来进一步提高生产率，确保生存。但是，在这个时期的人类对自然环境的认识依然处于较低的水平，制作的生产工具简陋，导致生产力水平低下。采集、打猎、捕鱼、饲养家禽成了最重要的生存方式。同时，为了更好地抵御自然灾害、外族入侵等，同个族群的人类紧紧地团结在一起，共同应对外界压力。

群居成为了原始社会人的生活形式，以此谋求生存与发展，也使得人与人之间处于相对平等的地位，进而形成了共同劳动，共同占有生产资料，平均分配生活资料的经济格局。人们之所以过着集体劳动、共同消费的生活，主要是因为社会生产力低下，而当周围食物获取困难时，整个家族就得集体迁移，到食物来源充足的地方居住。在人类社会的初始时期，没有稳定的生活条件，也不存在固定的、有组织的团体，因此只有在劳动过程中形成了小部分规范人们活动的习惯。[3]但是，到了旧石器时代的晚期，生产力的发展，要求各群体之间发生一定的社会关系以保证持续不断的生产活动和生产经验的承继，而当时人们已经相对定居，这就为维持和发展这种联系提供了条件。同时，人们在生活实践中开始意识到血缘婚姻的危害，于是排除了集团内部通婚，实行族外群婚制。由于婚姻关系的变动，组成了一个坚固确定的母系血族集团，标志着人类社会从血缘家族社会发展到了母系氏族公社时期。[4]

（二）组织规范约束

在氏族制度下，除了个人日常使用的工具以外，一切财产都归集体所有，生产和消费都建立在严格的集体原则之上。氏族内部实行最为原始的民主管理，全体氏族成员通过议事大会共同决定氏族内部的一切重大问题。[5]并且全体成员共同推选信任的氏族首领，负责内部日常事务和对外谈判。氏族首领与其他成员地位平等，不享有任何特权，氏族内部也没有阶级和等级之分，更不存在专门从事管理的、凌驾于社会之上的特殊公共权力，不存在暴力机构。原始社会是一个无政府但有秩序的社会，这得益于氏族组织和氏族习惯、道德观念、宗教信仰在族民生活过程中的形成，它们共同调整着社会关系，维护社会秩序。

氏族习惯是氏族成员在日常生活中基于长期有效交互、信任交互、高效交互所形成的稳定的行为方式，并经世代口耳相传的方式传承，成为特定区域甚至全社会公认并可反复适用的行为规则。氏族习惯也很大程度上代表了全体成员的共同追求和共同利益。氏族关于婚姻家庭、公共事务处理和纠纷解决的习惯是氏族习惯的核心。其中，纠纷解决是习惯规范的生命力所在，亦是其重要的组成部分。[6]氏族内的纠纷大多由当事人自行和解或者由氏族首领居中调解，如果有人严重违反氏族习惯，也存在将其驱逐本氏族的后果。对于氏族部落之间发生了冲突，不能和平解决时，则以战争形式处置。同态复仇亦是典型的规则，当外族人杀伤本氏族成员时，全体氏族成员都必须为其复仇，对前者施以同等的伤害。道德则是全社会追求公共利益的结果，蕴含着人们对理解善恶存在的共通的情感评价，使得每个人或大多数人在对待人的品行或社会现象时有着一致的看法或决定。其心理状态表现出认为人的言行举止符合善的追求而应受到赞美或奖励，符合恶的倾向而应受到谴责或惩罚。而在宗教信仰方面，由于生产力和认识水平低下，人们崇拜于外界超自然的力量，信服超自然的神灵力量可以庇佑自己，帮助自己避免灾难、控制自然。这种原始思维和方式转化为了人们的精神信仰，逐渐发展为以超自然的神灵世界为基础的宗教，作为指导人们生存和生活的依据。大量的宗教仪式在氏族成员之中具有极大的内心强制力，并且，这些带有宗教性质的仪式与其他方面的习惯紧密交织，相辅相成，进一步加强了氏族习惯的约束力。

二、推动法产生的社会因素

（一）个体权利意识形成并强化

在氏族社会的发展进程中，人类的生存经验不断积累，对自然规律的认识进一步加深，对生产工具的制作也不断创新，同时伴随着多次的社会大分工，大幅度地促进了生产力水平的提高。金属工具的出现，促进了浇灌和犁耕技术的发展，使农业产品逐步丰富，形成了农业和畜牧业并存的格局。大大提高了劳动生产率，达到了不但可以养活自己，还存在剩余的程度，并不再依赖集体分配，进而出现了剩余产品与产品的交换，同时动产的私有化在一定范围内出现。动产的私有化是权利意识的形成，意味着人们开始有意识地维护自己的劳动所得，认为劳动所得应归自己所有，并且有了进一步获取更大收入的欲望。同时，人们开始不愿意向集体贡献自己部分的劳动成果，但由于有氏族习惯的约束，仍不得不遵守集体劳动的规则。

由于原始社会中社会经济条件的限制，人们更注重集体的利益，通过维护集体的利益获得个体的生存。随着经济的发展，人们不再受制于原始的经济条件，能够以自己的能力获得足够的生活来源，并逐步摆脱集体的依赖，为实现集体利益向个体利益的转化创造了条件，这种利益的体现就是权利。实质上，人们的生存就是为了自我利益，只不过人们的单独个体一开始还不具备保护自我利益的能力，于是寄希望于通过集体来保护自我利益，此时，集体利益与个体利益是高度融合的，保护集体利益就是在保护个体利益。当个体有能力维护自我利益时，个体利益就逐步从集体利益中脱离，这种利益的分化，就是个体权利的产生。

随着原始手工业和农业的发展，专业化分工程度加大，劳动生产率进一步提高，产品交换规模进一步扩大，人口大幅度增长，私有观念也随之强化。人们对自己辛苦得来的劳动所得贡献集体的规则愈加不满，至此，人们的权利意识变得强烈，开始以自己的暴力行动来维护自身所得，由此也带来了许多的个体冲突。同时，氏族部落为了掠夺财富和资源，部落之间也冲突不断。正如马克思所言，“批判的武器不能代替武器的批判，物质力量只能用物质力量来摧毁。”个体、部落权利意识的强化，也使得他们更倾向于付诸暴力的形式来解决纷争，并在长期的冲突中渐渐地明白暴力才是最终的决定力量。

（二）氏族习惯内在强制力外化

马克思主义矛盾的观点认为，矛盾存在于一切事物的发展过程中，每个事物的发展过程都必然存在着自始至终的矛盾运动，事物的发展是矛盾的同一性和斗争性共同作用的结果。[7]在氏族部落的发展过程中，也必然存在着内部矛盾。从前文所述的关于纠纷解决的氏族习惯中可以发现，当矛盾的同一性占据主要地位时，矛盾自然可以通过成员个体的自觉、社会共同的道德信念和宗教观念、强有力的舆论力量或者氏族首领的道德感召力和威望来化解。但是，当矛盾的斗争性占据主要地位，且矛盾不足以通过前述途径来化解时，则必然使用暴力手段予以解决。比如氏族成员严重违反氏族习惯时，部落将其驱逐本氏族，逐出氏族之后，该成员基本面临的也是死亡。既然是驱逐，那就不能以该被放逐成员的意志为转移，无论该成员是否同意，都不能躲避被驱逐的后果。氏族习惯内在强制力的外化呈现出个体暴力向群体暴力过渡的倾向，当社会成员之间的纠纷不断发生后，最终则不可避免地出现抢占财产、武力决斗、杀伤对方等个体间、群体间或个体与群体之间的复仇形式。在持续的社会动荡中，当集体充分地意识到这些方式并不利于人们自身生存和发展，不利于社会整体利益时，群体暴力在人们的生活实践中也就逐步地发展为了理性的暴力，即审判，这就是群体暴力的高级形式。

也即，当道德观念、宗教信仰、舆论压力亦或是氏族首领的劝诫等内在强制手段都不能够对社会关系进行有效调控时，必然会采取外在强制力，即使用暴力的手段来恢复秩序，例如对行为人身体施加惩戒、限制其自由、强制其劳役、赔偿财产等，从而达到巩固原有习惯的威信。同时，全体成员通过共同行使强制权力，如神明裁判、公开表决等，或者通过原始民主形式授予或认可首领以及议事大会行使强制权力，如调查权、裁断权、执行权等，以此有效、合乎情理地行使强制手段。虽然根据氏族生活结构的分析，总体而言，这种情况会占比较小的比例，但并不能否认它的存在，既然氏族部落之间的纠纷都会以战争的暴力形式解决，那氏族内部纠纷遇到极端状况时，使用暴力方式纠正也就成了必然。再者，强制力的执行也无需组成特殊公共权力的机构参与，由于那个时期社会现象并不复杂，人们对他们所期待的是非观念较为一致，加上对氏族首领的充分信任，总会存在氏族成员自愿充当执行者。既然出于自愿，也就不违反氏族首领与其他成员处于平等地位的原则。而氏族首领是全民的领导者，恰恰能够反映全民意志，因为氏族首领的威望正是来源于首领利益与全民利益的高度融合。再者，氏族成员严重违反氏族习惯的状况毕竟占少数，从而使这种采取外在强制力的方式并不经常，因而氏族成员自愿担任执行者成为了一种行之有效的方式，以致成为了氏族习惯的一部分。虽然这种社区议事大会或者部落首领并非是凌驾于公众之上的统治势力，也不以阶级专政的暴力工具为手段，但是却以公众自发性暴力为强制力量，惩罚和制裁触犯规则的行为，进而维护社会秩序。

三、氏族习惯法萌芽与法的发展

（一）氏族习惯法萌芽

当氏族成员严重违反氏族习惯，被施加规律性的外在强制力时，氏族习惯自然就凸显出了法的规范性、公意性、强制性等基本属性。这种并非由专门机构制定，不属于纯粹的道德规范，但又接近于近代法律规范的社会规则被称为“习惯法”。它意味着人们必须保证遵守习惯，当人们违反这种社会规则时，其将会受到相应的制裁，并且这个制裁会受到切实的执行。列宁所言，“公共联系、社会本身、纪律以及劳动规则全靠习惯和传统的力量来维持，全靠族长或妇女享有的威信或尊敬来维持，没有专门从事管理的人的特殊等级。”可见，这种原始社会的规范是大多数社会成员共同认可的，用以调整和约束氏族社会的全体成员，以此形成和维护秩序，从而保护氏族的每一个成员并保障氏族的发展。所以这种原始社会规范具备了法的社会性和普遍约束力这两个基本的法规范性特征。

其次，母系氏族公社时期最主要的特点是实行原始共产制，在这种社会制度下，全体氏族成员都平等地生活在一起，一切争端和纠纷都由全体成员认可或授意的议事组织来解决。这个社会中的一切行为习惯、规范和准则都由全体成员共同约定，体现了氏族成员的共同意志。[8]这种共同意志反映了整体社会之上的公共意志，由此可见，原始社会规范具有了法公意性的特征。最后，虽然当时的全民议事组织并未呈现出像国家机构那样极具组织性、专门性的强制力，但其在决策、管控、执行一体化的组织中体现出了国家机构的功能，深刻诠释了法的强制性特征，只不过法的强制力直接来源于全民意志和自觉行动，而非国家意志和国家机构派生的强制执行。并且，如前文所述，这种外在强制力是全体成员共同授意或认可的结果，与个体或小群体意志之上所产生的暴力现象相区分。法必须以外在强制力作支撑，在法的一般特征中，外在强制力才是法区别于道德、宗教、习惯等最根本的属性。并且习惯法是法的特殊表现形式，是习惯转变为法的过渡阶段，因此，氏族习惯上升到氏族习惯法的过程就是法的萌芽。

（二）法的发展

原始社会末期，商业的快速发展促进了私有制的形成，男子在生产劳动中占据主要地位，从而使社会的权利重心在男女之间发生转移，母系氏族公社逐步向父系氏族公社转变。在父系氏族公社时期，私有制得以确立和巩固，人的生存依附于本家族内部和财产之上，财富的数量和家族的力量成为衡量社会权势的决定性因素。社会地位高的人在部落的公共事务决策中拥有特权，身强力壮者在频繁的战争中获得特权，共同组成日益庞杂的管理阶层。而低等级的人成为被管理者、被剥削者，逐步失去在社会管理中的话语权和自由，被迫依附于管理者求得生存，甚至被视为管理者的财产而被自由地支配。[9]私有制的发展最终取代了氏族制度赖以存在的经济条件。氏族制度表现为在生产过程中对生产资料的共同占有，在消费过程中对消费资料平均分配。但私有制的确立，表现为生产资料进行个人或家庭式的排他性占有并自主支配，使得氏族集体分裂为一个个独立的经济单位。氏族内部的阶级分裂打破了氏族成员之间的平等地位关系，而氏族内部的个体冲突、部落之间的冲突逐步转化为阶级矛盾。同时，社会的高度分工化打破了氏族成员以群居为基点的空间分布，氏族成员以职业分工的需要散居各地，成员之间已然不能群居式地举行氏族活动，各种利益冲突开始逐步瓦解部分氏族习惯。单一地靠成员的自觉、舆论压力、酋长的威望或者公意性的暴力手段都已经不足以全面地调控社会关系，以致社会原始的调控机制被逐步瓦解，而需要一个完备的特殊公共权力机构来对社会进行强有力的全面干预，这为国家组织的各部分形成提供了条件。

面对日趋激烈的阶级矛盾和斗争，军事民主制及其组织机构迅速发展起来，氏族首领逐步演变成氏族贵族，军事首领也从选举逐步演变成世袭，军队、法庭、监狱等随之出现。随着私有制成为社会结构中的主导因素，军事民主制机构最终演变为一种凌驾于社会之上的、由职业官吏所组成的、以有组织的暴力为基础的特殊公共权力，即国家机构。[10]国家机构开始以社会的名义认可或制定权威性的行为规范，为保证这些规范得到遵守，违反规范者则会受到由组织暴力施加的制裁，国家强制力由此产生。而私有制代表着整个统治阶级的意志，使得私有制必然上升为法律规范，贵族对自己的私有财产享有所有权，并由国家强制力加以保护。马克思主义国家学说表明，国家是阶级矛盾不可调和的产物，是在经济占统治地位的阶级统治其他阶级的工具和手段。统治阶级以法律的形式确认并巩固本阶级在政治和经济上取得的斗争成果，并调节阶级内部各阶层、集团和个别成员之间的利益关系。因此，法只有在国家建立之后才开始具备阶级性特征，并以国家强制力保证实施。此外，法并非在阶级社会就当然具备阶级性特征，而是阶级社会发展到一定阶段，即当国家产生之后，法成为阶级统治的工具时方才具备。国家的产生意味着原始社会的彻底解体，建立起了奴隶主剥削奴隶为特征的奴隶制社会。部分氏族习惯法在统治者的认可下继续得以适用，而大量新的以礼制和刑罚为主要内容的法律规范被制定并施行，以维护统治阶级利益和适应社会需要。随着生产力的进一步发展，新兴地主阶级力量崛起，为更好地保障其私有财产和既得利益，摆脱礼法制度的约束，地主阶级开始反对旧贵族垄断法律。春秋时期，统治者为缓解社会动荡，开始向社会公布成文法，第一次打破了“刑不可知，则威不可测”的法律秩序，实现了习惯法向成文法的历史跨越。

四、结语

综上所述，法在原始社会末期就已经产生，氏族习惯法就是早期社会生活的基本法律形态，扮演着调节原始社会人类行为的角色。虽然原始社会的法并不像当代法这样完善、系统和具体，但从法的发展历程表明，法并不是阶级斗争的产物，它的出现早于国家，开始同国家也没有关系。[11]法作为一种社会性的具有普遍约束力的社会规范，是具有强制力的公共意志的体现，它不是从来就有的，而是有它产生和发展的历史过程。表现为在氏族制度前期，人类在生产和生活中逐渐形成了原始习惯，随着生产力的向前发展，社会向前推进，矛盾纠纷在产生和化解之间不断地转化，原始习惯在人们的生活实践中逐步演化为习惯法。正如霍姆斯所言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”习惯法就是人们在生产生活实践过程中的经验总结，它的出现标志着法的产生。

在法的发展过程中，私有制的成熟导致了阶级的深度分化，阶级斗争进入了白热化阶段，进而促使国家的建立。恩格斯也在《论住宅问题》中指出，“在社会发展到某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换的行为用一个共同的规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”[12]因而人类社会发展到阶级社会，即国家产生之后，作为上层建筑的法才带上了阶级色彩，成为统治阶级的工具和意志的体现。随着社会的进一步向前推进，习惯法逐渐发展成为完善的法律形式，即成文法。因此，习惯法是原始习惯向现代成文法发展的过渡阶段，在国家产生之前就已经存在。