熊 波

一、问题的提出

随着积极刑法观、预防刑法观、风险刑法等理论推动以及十一个刑法修正案的立法发展，“社会治理的过度刑法化”“刑法新工具主义”以及“象征性立法”逐渐成为现代刑法体系发展的标签。(1)参见高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，载《中国法学》2018年第1期，第167页。这一趋势在预备犯的司法适用中体现得尤为明显。一方面，由于当前司法实践对《刑法》第22条犯罪预备总则性规定的形式化理解，导致原则性、抽象化的犯罪预备概念被扩张解释为“万金油”，这促使总则性规定和预备犯的罪名适用毫无边界可言，从而出现预备行为普遍处罚原则。例如，在申××投放传染病病原体案件中，法院并未确认行为人申××在寻求作案目标和环境以准备用针扎受害者来传播艾滋病，甚至并未确认行为人已经乘车前往受害者目的地，而仅凭车票信息、雇佣信息就判定行为人以投放传染病病原体的行为方式构成以危险方法危害公共安全罪的犯罪预备，继而判处申××有期徒刑一年六个月。(2)参见山东省临沂市河东区人民法院(2020)鲁1312刑初256号刑事判决书。再如，在张××涉嫌袭击高铁案件中，法院认为被告人张××因拆迁补偿问题多次上访，因未能满足其补偿条件而报复社会，预谋袭击高铁。法院却仅凭行为人去现场探查，就认为行为人是在为实施犯罪进行准备，行为构成以危险方法危害公共安全罪，依据《刑法》第22条的规定，判定行为人属于犯罪预备。(3)参见吉林省四平市中级人民法院(2018)吉03刑终176号刑事裁定书。

另一方面，在“法益概念的实体内容日趋模糊与单薄”的社会转型时期，(4)参见劳东燕：《风险中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第41页。信息网络犯罪、恐怖主义犯罪、公共生产、公共卫生等领域中后续关联行为发生的高度盖然性，驱使预备行为“实行性”罪名呈现“集群化”设置，这在部分学者看来，“在应然或合理的犯罪圈之内，增设罪名只意味着严密法网；而超越合理的犯罪圈，增设一个罪名也意味着超越了刑事制裁的必要限度”，(5)白建军：《犯罪圈与刑法修正的结构控制》，载《中国法学》2017年第5期，第70页。并将这视为一种“跃进式、突破式”刑事立法。因此，在当前刑法学界看来，总则性规定的犯罪预备概念的司法适用(形式预备犯)和刑事立法增设预备行为实行化分则罪名(实质预备犯)的两种典型趋势都体现了预备犯处罚的扩张化，均不具备合理性和正当性。

不可否认，在重大法益保护面前，预备犯的部分增设确有法益风险预防等时代背景之考量。但是，囿于刑法通说观点所坚持的“犯罪的预备行为，从性质上讲，就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为”，(6)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第150页。刑事立法将重大法益侵害的预备行为设置为独立的分则罪名，这一立法方法始终处于刑法前置化改革道路上的“风口浪尖”，一度被视为形式预备犯转向实质预备犯大肆扩张的一种典型表现。(7)参见梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第22条的解读与重构》，载《中国法学》2011年第2期，第174页。所谓形式预备犯，是指行为的处罚通常附属于相关罪既遂犯的构成要件，属于基本犯罪构成要件的修正形式，此类预备行为既无限定、亦无定型，系一种以基本犯罪之实行为目的(意图)之目的犯。实质预备犯，是指立法者在刑法中将相关犯罪预备行为独立成罪，进而成为独立的犯罪类型。参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第278页。因此，部分学者开始采取立法废除论(8)同注⑦，《预备犯普遍处罚原则的困境与突围》，第176页；李梁：《预备犯立法模式之研究》，载《法学》2016年第3期，第81页。、全盘肯定论(9)参见沈志民：《犯罪预备可罚性的本质探究——兼论抢劫罪犯罪预备的认定》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第5期，第24页。两种极端化视角去批判或者支持预备犯的扩张现象，抑或迫于无奈从司法限缩论来折中肯定预备行为实行化的实质预备犯的前置化功效。(10)司法限缩论分别从形式预备犯和实质预备犯两方面展开讨论。其一，针对形式预备犯的司法限缩。该类学者指出在坚持客观主义的立场下，形式预备犯的成立必须是基于个别预备行为所具有的“严重法益侵害危险”进行判定，其是对刑法规制的现实主义的基础考量。参见郑延谱：《预备犯处罚界限论》，载《中国法学》2014年第4期，第237页。其二，实质预备犯的司法限缩。该类学者指出，司法机关对相关实质预备犯的认定，必须以刑法典中明文规定的预备行为的类型来进行处罚，而不能扩大相关犯罪预备行为的适用范围。参见商浩文：《预备行为实行化的罪名体系与司法限缩》，载《法学评论》2017年第6期，第173页。

其实，形式预备犯和实质预备犯的概念区分无法明确为预备犯的立法设置和处罚提供基础依据，反而容易将重大法益侵害行为关涉的形式预备犯排除在刑法规制之外。而赋予犯罪预备实行性规则，才能为司法者从《刑法》第22条第1款的犯罪预备概念界定中，抽离出第2款的可罚性预备犯提供立论依据，进而实现犯罪预备处罚的正当性和合理性。那么，接下来需要解决的问题是：第一，作为总则性指导规范的《刑法》第22条是否排斥犯罪预备的实行性特征，以及赋予犯罪预备实行性特征的意义是否显著且重大？第二，赋予犯罪预备的实行性特征是否会导致犯罪完成形态理论体系的崩塌？第三，犯罪预备实行性特征如何指导实行性规则的构建和适用，继而指导刑法规制可罚性预备犯？上述问题构成了本文的核心问题意识。

二、犯罪预备“实行性”规则的释义

犯罪预备行为“实行性”本质的得出，并非空穴来风，而是来源于《刑法》第22条犯罪预备的概念性规范界定和具体预备犯分则罪名的立法构造。在刑法总则和分则的关系认知上，刑法学界基本达成了共识，即“总则与分则是抽象与具体、一般与个别、普遍与特殊的关系。总则以分则为依托，同时又指导、补充分则”。(11)张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第657页。类似观点还可参见注⑥，第317页；陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2018年版，第26-27页；朱建华主编：《刑法分论》，法律出版社2016年版，第2页。而总则补充分则主要体现在普遍性的不成文构成要件要素之中。诸如主观故意以及犯罪主体的认定，虽然分则罪名的具体条款并未予以明确，但其仍是定罪量刑环节的基础前提。因此，实质预备犯行为“实行性”的立论，首先必须回归总则性条文来探究。

(一)确立犯罪预备“实行性”规则并不违背总则性立法规范

对犯罪预备行为“实行性”规则的理解，在于《刑法》第22条的“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”这一规范本身就隐含着“实行性”特点。而并非如法律拟制和修正构成要件的方法一样，为了迎合形式预备犯和实质预备犯在刑法体系的基础地位，而强行将犯罪预备转变为主观意愿上的性质或状态。

1.“为了犯罪”实行性的应然层面解读

通说观点认为，“为了犯罪”旨在揭示犯罪预备的主观不法特征，犯罪预备只有在“客观和主观特征的同时具备和有机结合下”才是预备犯罪。因而，“为了顺利地着手实施和完成犯罪，犯罪预备行为的发动、进行与完成，都要受此种目的的支配”。(12)同注⑥，第150-151页。由此可知，“为了犯罪”纯粹在于强调主观不法前提的判断，应当作为“准备工具”“制造条件”客观特征的前置性程序。此外，“为了犯罪”的主观意思判断必须以“推动预备行为的发动、进行和完成”为主要内容。(13)同注⑦，《预备犯普遍处罚原则的困境与突围》，第164页。概言之，“为了犯罪”在通说观点的支配下，仅是“为了进入犯罪阶段”。继而，“为了犯罪”就具备了形式预备犯的主观恶性特征。

但其实，此类理解并未周全法规范文本的应有之义，甚至极大程度上限缩了犯罪预备概念所能涵盖的基本范围。由此，在主观不法支配下预备犯的形式判断，则极易陷入主观归罪的窠臼中。(14)如高艳东教授所言：“从预备犯首要的立法要素是‘为了犯罪’中，也可看出非实害行为对主观要素的依赖。”参见高艳东：《着手理论的消解与可罚行为起点的重构》，载《现代法学》2007年第1期，第118页。因而，预备行为司法限制论的学者认为：“即使行为人主观上具有‘为了犯罪’的不法目的，客观上实施了‘准备工具、制造条件’的行为，在情节显著轻微、危害不大的情况下，也完全具有出罪的合理理由。”(15)同注⑩，《预备犯处罚界限论》，第244页。但是，这在仅是将《刑法》13条“但书”视为注意规定而加以理解的学者来看，却是在夸大“但书”的功能，周光权教授就认为：“‘但书’的规定，也只是‘出罪’的指导原则，而非排除犯罪的具体标准。行为是否成立犯罪，以行为是否符合刑法分则的罪状规定，是否具备犯罪成立条件为准。”(16)周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第5页。因而，在承认犯罪预备包含形式预备犯的基础上，如要再次出罪，则在理论上就会遭遇重重障碍。

其实，笔者认为，在犯罪预备实然层面的概念解释上，“为了犯罪”本身就包括了“为了进入犯罪”“为了实行犯罪”“为了获得犯罪结果”；而在犯罪预备应然层面的概念解释上，为了犯罪仅是“为了实行犯罪”或者“为了获得犯罪结果”。但这并非对《刑法》第22条的限制性解释，犯罪预备在作为一种指导性规定之时，同时也是一种事实状态的评价，亦即犯罪预备仅在表明“为了犯罪”的一种主观想法，而并非一开始就以不法标签被赋予犯罪预备的否定性价值评价。质言之，“为了犯罪”可以是为了实行“后续实行性犯罪”，而进行的“一般性预备行为”的前期活动。此时“后续实行性犯罪”仍是实行阶段的犯罪行为，但一般性预备行为却不是实行阶段的犯罪行为，而是犯罪预备所包含的刑事法域中的中立性事实判断，其可能在行政法领域内被认为一种危害行为，也有可能完全是一种日常生活行为。(17)危害行为既在刑法体系中被视为一种中立性事实判断，又在行政法领域中被视为一种对象要素的现象，在刑法总则中随处可见。诸如，《刑法》第17条第4款的因不满16周岁不予刑事处罚的危害行为；再如，《刑法》第15条无刑法明文规定的过失危害行为等，关于此类探讨，可详见下文。

由此可知，犯罪预备行为可罚性的基础在于《刑法》第22条应然层面的概念解释，“为了犯罪”仅是“为了实行犯罪”或者“为了获得犯罪结果”。而在排除一般性预备行为之际，“为了犯罪”中的“犯罪”便始终与“实行行为”同根同源，此时犯罪预备行为“实行性”的总则性立法规范便顺理成章地存在着，在实质预备犯“集群化”成立的现象下，也不失刑法规范的整体协调性、体系性。

2.“准备工具、制造条件”包含犯罪预备的实行性特点

行为的实行性判断标准在于行为是否着手，而着手的判断点又在于行为是否制造或者形成法益侵害的紧迫性危险。(18)同注，《刑法学》，第440-441页。因此，赋予犯罪预备行为的实行性特征，还需要我们论证《刑法》第22条中“准备工具、制造条件”是否符合法益侵害的紧迫性危险的条件。这是行为客观层面的实行性特点解读。

立法权威专家认为，《刑法》第22条第1款中的“‘准备工具’是指准备为实施犯罪所必需的作案工具和其他物品。‘准备’包括收集、购买、制造，以及非法获取等活动。‘制造条件’是指除准备犯罪工具和其他物品以外的其他为顺利进行犯罪活动，达到犯罪目的而创造条件的行为”。(19)全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第25页。但是，其实从《刑法》第22条第1款的概念界定中，我们可以发现，“准备工具、制造条件”是指对犯罪预备行为外在形态和特点的表达，而并不直接揭示行为与结果之间的因果关系。换言之，犯罪预备行为与预备行为所指向的法益侵害结果的危险程度并无直接关联，因为即使是准备工具、制造条件的行为也可以和受害者所处的时空有紧密关联。譬如隔地犯，行为人将有毒的糕点寄给受害者，在受害者打开包裹时，行为人电话询问受害者，并解释、督促其吃下的那一刻，实行行为已经着手，而督促行为本身就是一种“制造条件”的行为，而并非犯罪实行前的一般预备行为。

因此，我们可以发现，“准备工具、制造条件”并不排斥实行性特点。与此相反，如果我们将“准备工具、制造条件”仅视为法益侵害的一般危险，并认为预备行为不可能直接造成现实结果，(20)同注，《刑法学》，第430页。那么这种预备行为是否值得动用刑法规制以及形式预备犯规制的边界模糊等问题，便值得学界反思。

(二)形式预备犯的概念是伪命题，立法仅规制犯罪预备“实行性”行为

形式预备犯概念的提出，其实并非基于立法规范本身进行的。其创设背景很大程度上来源于两个方面：其一，出于主观臆想的总则性抽象规范所致的制度风险或者受到刑法家长主义对被害人的强制性保护效力之影响；(21)在预备行为存在对被害人的潜在危险，被害人往往难以发觉。此时，刑法家长主义认为，“无辜被卷入犯罪的被害人常常处于一种被动的、难以预料、也无法预防的劣势地位，在这种地位上遭受了由行为人实施的、常常是不可逆转的巨大伤害”，基于公民对刑法庇护的高度期待想法，促使刑法对形式预备犯的积极介入，从而促使形式预备犯一般性处罚的观念产生。参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012年第1期，第98页。其二，司法实践中部分案件将日常生活行为和一般违法行为列入《刑法》第22条的涵盖范围之中。例如，将尾随、勘察地形、寻找机会、购买作案工具等情形，视为“为了犯罪”所准备的一系列犯罪预备行为。(22)参见安徽省无为县人民法院(2018)皖0225刑初196号刑事判决书，河南省西华县人民法院(2018)豫1622刑初306号刑事判决书，福建省宁德市蕉城区人民法院(2018)闽0902刑初140号刑事判决书。有论者批评指出：“相对于其他法域只在分则条文中针对特定重大犯罪例外地处罚形式预备犯，我国《刑法》第22条则一般性地赋予了形式预备犯以刑事可罚性，原则上对所有形式预备犯均得科处刑罚。”(23)参见注⑦，《预备犯普遍处罚原则的困境与突围》，第156页；类似观点还可参见郑延谱：《预备犯处罚界限论》，载《中国法学》2014年第4期，第245页。这其实也是在肯定犯罪预备处罚依据的不正当化的扩大趋势的基础上，对形式预备犯成立展开的司法限缩。然而，笔者认为，形式预备犯的概念是伪命题，其实只有符合构成要件的实行行为才是刑法规制的犯罪预备行为，将犯罪预备作为一种原则性的处罚规定，其实是对罪刑法定基本原则的背离。

形式预备犯概念的出现，仅是学界和司法界为了能够依据《刑法》第22条第1款对犯罪预备行为概念予以界定进而规制所有预备行为所创设的一个概念。这实质上是部分学者和司法工作者对《刑法》第22条的一种形式误读，将总则性规定提升至定罪量刑的司法阶段。第22条第1款是对犯罪预备行为的概念界定，而不是预备犯的概念界定；而第22条第2款才真正属于预备犯的定罪量刑的基本规则。这是立法废除论、全盘肯定论、司法限缩论都忽视了的关键之处。

出现形式预备犯和实质预备犯的明确界分，并借以取消预备犯罪总则性规定的观点的原因，主要在于《刑法》第22条对犯罪预备的概念性规定总体上与构成要件的“类型定性+量刑分层”的模式设置趋同。详言之，第1款的“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，采取的是行为定质(定性)的概念化界定方式；而第2款“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，采取的是三档量刑层次规则。相较于分则构成要件的类型条款，第1款采取“准备工具”“制造条件”定质的概念化、类型化界定方式，同分则的构成要件行为“类型定性”并无任何差异，进而导致学界对其认知极易出现偏差。

其实，立法仅规制犯罪预备的“实行性”行为。无论是从实质预备犯的立法来看，还是从重大法益侵害危险的预备犯的刑法规制来看，立法都需要规制犯罪预备的“实行性”行为。当然，在实质预备犯立法罪名的现实情况下，实行性的特征已经尤为明显，这本身就是立法者从《刑法》第22条总则性概念的实行性特征中，抽离出重大法益侵害危险的犯罪预备行为(24)其中，包括一旦预备实行行为发生，法益侵害的现实结果将具有不特定扩散性和蔓延性的预备行为。进行单独的正式立法。除此之外，还有部分罪名是立法者认为在现有罪名的罪状设置下无须再重复立法，预备行为的刑法规制仅需要根据行为所具备法益侵害结果的紧迫性危险的情形判断即可进行。例如，抢劫罪对特定受害者的“尾随、寻求时机”的预备行为，该行为本身就已经符合对受害者人身权、财产权的法益侵害结果的紧迫危险性判断，司法者当然可以借助犯罪预备的实行性特点对抢劫罪的预备犯进行刑法规制。

三、犯罪预备“实行性”规则确立的价值意蕴

如果单独从教义解释学视角论述犯罪预备“实行性”的应然规范层面，可能会面临形式预备犯既存余地的问题，或者单从本文对“实行性”立意的构建来看，似乎也只能是为后续立法持续扩大实质预备犯的范围，提供更有利的论证依据。因此，除犯罪预备“实行性”规则“是何”的规范层面解读之外，更重要的还在于预备犯规范体系中“实行性”规则“何为”层面的探讨。

(一)“实行性”规则有助于区分中立性事实状态与否定性价值评价

犯罪预备实行行为的确立，是为了表明符合犯罪构成要件的行为才是刑法评价的罪责行为，其本身就附带一种否定性的价值评价。从结果犯的行为构成来看，否定性价值评价尤为显著。“在结果犯中，实行行为是具有发生各类型中所规定的结果的危险性的行为。”(25)[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第66-67页。《刑法》第22条犯罪预备在实质预备犯构成要件周全界定的条件下，其价值定位应当侧重于一种除罪化的指导，将“为了进入犯罪”前的准备性阶段行为排除在刑事法评价领域之外，辅之以实行阶段的“制造条件、准备工具”的类型化导向。而个案行为是否真正具备实质预备犯的刑事可罚性，并不是单纯依靠犯罪预备的指导性规则就可以解决的，还需要回归犯罪构成要件的价值否定性的量化标准。(26)当然，在预备行为犯中具备《刑法》第22条“犯罪预备行为”的可能类型，就已经满足犯罪构成条件的成立犯罪。但这并不是由“犯罪预备”的概念性指导规则所决定的，还是源于预备行为犯构成要件本身量化标准缺失所致(其实，也并不需要)。因而，借此无法否定《刑法》第22条犯罪预备本身的中立性事实状态。诚如论者指出：犯罪预备应当是“意图实施尚未达到实行阶段的犯罪行为，在开始执行行为时，并不属于尝试但却仍准备着行为，一般不受处罚，除非这一行为被法律，或者其他特定的法令定义为犯罪特定部分的行为”。(27)Dan Bein，“Preparatory Offences”，Israel Law Review，Vol. 27，No. 1 and 2 (W 1993)， p. 187.

犯罪预备“实行性”规则包括两部分内容：其一，犯罪预备行为“实行性”在于描述中立性的事实状态；其二，预备犯“实行性”在于确立否定性的价值评价。整体而言，犯罪预备“实行性”规则是一种指导性规则，犯罪预备行为“实行性”仅在描述如何界定“一般性预备行为”与“犯罪预备行为”的可能类型的一种事实性方法、状态；而预备犯“实行性”仅在于评价预备犯实行行为的法益严重侵害性。即使形式预备犯表达的是各罪犯罪构成的修正问题，但也只是一种对犯罪形态的初步事实分析。(28)参见孙万怀：《违法相对性理论的崩溃——对刑法前置化立法倾向的一种批评》，载《政治与法律》2016年第3期，第13页。

德日刑法理论认为，实行行为的“着手”就表明构成要件行为的成立。(29)参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第51页；[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第328页；[德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第73页。虽然构成要件符合性是一种否定性价值评价，但它起初也是从一种事实性的客观状态发展而来的。构成要件理论起源于德国，由贝林首倡的“客观类型说”也起源于此，其严格区分构成要件和违法性，认为违法性是规范的、价值的概念，构成要件则停留于记述的、客观的内容。(30)参见陈家林：《外国刑法学：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社2017年版，第30页。威尔策尔、M.E.迈尔基于此发展的构成要件论均持此类观点。

其实，随着立法事实论的不断渗入，中立性事实状态与否定性价值评价更难区分、抉择。(31)诸如，有学者就认为：“犯罪的实现，和一般日常生活中的行为一样，也有基于某种动机而产生实施犯罪的决意，并为实现该决意而做准备，然后将意思付诸实施，最后实现结果的过程。”参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第327-328页。犯罪预备就是一种典型的立法例，其将犯罪预备行为实行性和预备犯行为实行性规则置于同一体系之中，以明确预备行为事实来源的客观性和中立性。在立法条款中包含的“未来可能性的预测, 并非完全主观的产物。必须援引关于现实状况、社会科学或者自然科学的因果规律以及实际经验等可确定的假设, 作为规范形成的客观基础”。(32)蒋红珍：《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》，载《中国法学》2010年第3期，第67页。同类观点还可参见姜涛：《立法事实论：为刑事立法科学化探索未来》，载《法制与社会发展》2018年第1期，第113页。在犯罪预备条款中引入“实行性”属性的判读，《刑法》第22条预备行为的定义，就可明确界分事实本体的一般预备行为，以及预备犯构成的价值本体的犯罪预备行为。

(二)“实行性”规则能够限制预防性刑法体系的扩张

实行行为是犯罪过程发展的支配性要素，因而，有学者可能会借此认为，赋予犯罪预备“实行性”，实则是将犯罪行为的事实判断提前了，这在很大程度上可能是一种预防刑法体系扩张的表现。“预防刑法以实现社会风险预防与控制为思想主线，追求刑法干预的功能化。其在法律规范上主要体现为刑罚处罚的早期介入，大量处罚抽象危险犯和犯罪预备行为。”(33)何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期，第140页。但笔者认为，预备行为从“实行化”转向“实行性”，反倒体现了预防刑法扩张的限度性表达。

在确立实行性规则的适用标准后，犯罪预备“实行性”规则在于警示立法者、司法实务者应当极力避免将犯罪预备中不具备法益侵害的现实性、紧迫性的行为纳入实行行为的认定范围，以明辨日常生活行为、一般违法行为与犯罪行为的边界。“未来我国不仅要继续坚持适度犯罪化的方向，还要坚持适度非犯罪化的方向。”(34)赵秉志：《中国刑法立法晚近20年之回眸与前瞻》，载《中国法学》2017年第5期，第63页。然而，当前刑法学界正在遭遇普遍性难题：无法具体捕捉和获知日常生活事实行为、一般违法(危害)行为与犯罪行为的边界。(35)参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期，第533、537页。当“使用作废信用卡”发生在签订合同前，也被视为一种资质炫耀，以加强对方签订合同的意愿，如果未能认定合同效力与合同诈骗的本质区别，则极易可能将上述情形视为一种合同诈骗罪的预备行为。

对此，论者指出：“实质的民事违法并不必然意味着刑法上也违法，只有该民事违法行为在质和量上达到了值得用刑罚加以处罚的程度，立法上才能认可该不法行为的刑事违法性。”(36)于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，载《中国法学》2018年第4期，第95页。但是，这一观点仍存在局限性，就是预备犯行为“质与量”认定标准的欠缺，使得本具有理论意义的观点在预防刑法体系中并不具备实践操作性。对此，张明楷教授认为，对于刑民、刑行交叉的法益保护，必须遵循比例原则，亦即，结合案件发生的具体情形，以法益保护的“妥当性、必要性、相称性”予以认定。(37)参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期，第93页。虽然“实行性”规则确立了犯罪行为认定的起点，但基于犯罪预备行为的“实行性”规则的开放性，在“定质”方面，我们首先就可以将日常的生活行为、一般的违法行为，从犯罪预备实行性涵盖的范围内剔除出去；在“定量”方面，可以将并非由数额、数量起着决定性作用的储存、持有行为，排除在实质预备犯的范围之外，(38)如有学者就认为：“在行为的性质和危险性程度方面，虚开、非法持有普通‘假发票’无论如何也不能与非法持有‘枪支’‘弹药’以及伪造、变造、非法持有‘货币’这类特定对象相提并论。动用刑法规制，在处罚正当性上难以认为是充足的。”参见注，第531页。并结合后文“质与量”的细化标准，以明确实质预备犯适用的边界，以防止刑法规制权的僭越。

(三)“实行性”规则能够承担犯罪行为类型化功能

罪与非罪以及犯罪行为的类型界定一直都是刑法学的基础性问题。(39)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法中的法律明确性原则》，黄笑岩译，载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第32页。当前，学界探讨均是结合了分则罪名，从而忽视了《刑法》第13条“犯罪行为”基本含义的价值导向。又或是虽然结合了《刑法》第13条“犯罪行为”的基本含义，但片面地理解了犯罪预备的实行性，进而基于以下观点，即“预备与未遂的区分是结果判断问题……同时，实行行为概念在我国并不具备坚实的实定法基础，其所承担的犯罪类型化功能与因果关系起点功能则能够分别被危害行为与刑法中的行为所承担”，主张取消实行行为概念。(40)参见周啸天：《实行行为概念的批判与解构》，载《环球法律评论》2018年第4期，第99页。其实，这是一种“片段式”截取第13条前部分犯罪行为基本含义的一种理解。无论立足于何种形式的实行行为概念，均是以行为所具备的刑事可评价危险和实害结果的具体化标准为基础的。只不过形式化的实行行为论者力崇法规范违反说，将行为无价值融入实行行为的概念认定之中；而实质化、综合化的实行行为论者提倡结果的不法、无价值，以结果无价值的实际法益侵害，克服行为的主观不法归责。(41)参见陈璇：《结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向》，载《中外法学》2016年第3期，第769页。

虽然将“实行性”特点确立为预备犯刑事可罚的基础，那么犯罪预备行为必然附带否定性的价值评价这一特征，而并非处于中立事实状态。但是，笔者并不否定在预备犯中，“构成要件之前的行为只能是价值无涉的、裸的行为，而位于构成要件之内的行为，不论称其为构成要件行为还是实行行为，都只能是经过构成要件评价之后的、价值有涉的行为”。(42)同注，第105页。而这并非据以消解实行行为的理由，将构成要件行为的中立事实性与实行行为所具备的构成要件违法性判断相区分，只是基础立场不同的问题。(43)目前支持实行行为概念取消论的学者认为，“实行行为在我国于法无据，且其功能已经瓦解并容易造成思维谬误”。笔者认为，出现该观点要么是构成要件实行性的中立事实性或者否定性价值评价的立场不同，要么是忽视《刑法》第23条犯罪未遂对“着手实行犯罪”的规范确立。参见吕翰岳：《实行行为概念之解构》，载《北大法律评论》(第17卷)，北京大学出版社2016年版，第116页。换言之，“实行行为的形式化定义存在颠倒入罪判断逻辑顺序的缺陷”(44)同注，第99页。这一观点本身就是一个伪命题。按照本文所持的实行行为的不法价值判断，实行行为刚好承担着犯罪化类型划分的作用机制，将预备犯实行行为着手前的行为视为一种一般违法(危害)行为或是日常生活行为，而实行行为着手后的系列行为发展均是犯罪行为。简言之，犯罪预备构成要件行为实行性与一般预备行为的危害性，是价值评价问题，并非结果判断问题。(45)实行行为取消论的学者认为：“预备犯、未遂犯、既遂犯的区分是一个对抽象危险结果、具体危险结果与实害结果的判断问题。”同注，第117页。但其实，在实质预备犯的构成要件结果中，预备犯并非均是抽象危险的结果。

而另一种观点，即“承担类型化犯罪重任的，是‘危害社会的行为’”，(46)同注，第116页。借以取代实行行为概念，是对《刑法》第13条犯罪含义的误读。取消实行行为，既不符合刑法第13条的教义解读，也容易将一般性预备行为纳入犯罪预备的实行行为，从而导致犯罪行为类型化功能的丧失。在犯罪预备“实行性”规则的行为否定性评价下，犯罪行为概念也包括第13条应然层面的犯罪行为和第37条实然层面的犯罪行为。应然的犯罪行为是在第13条的基础上，结合具体分则条文进行的价值判断；而实然的犯罪行为只能是审判过程后的实践经验性判断。(47)《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。其中“不需要判处刑罚”就表明犯罪行为就只能是实然层面上的概念，需要通过审判过程后的实践经验性进行判断。在缺乏刑罚处罚性的危害行为概念下，仅依靠“危害行为”并不能判断其就是界分预备行为与其他一般性预备行为的关键点。这通过《刑法》第14条、15条等条款亦可推导得出。第13条的“其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的”，以逗号隔开，表明两者是“且”的关系。有学者可能会认为，“一切……都是犯罪”表明的是一种充分非必要的逻辑关系，但是忽视了充分条件中“一切危害……其他权利”的兜底界定，就已经将两者的关系等同化，形成充分且必要的逻辑关系。因此，在法规范语境下，可以得出如下等式(亦可见图1)：

图1 犯罪行为规范层面的类型化要素

A.应然层面的犯罪行为：

危害行为+应受刑罚处罚=犯罪(犯罪行为)

危害行为(情节显著轻微，危害不大)≠犯罪(犯罪行为)

B.实然层面的犯罪行为：

危害行为(犯罪情节轻微，无需判处刑罚)=犯罪(犯罪行为)

因而，以“危害行为”取代“实行行为”，极易将一切违法行为涵盖于犯罪预备行为之中,无法实现犯罪行为类型化功能。通说观点将危害行为相对应的社会危害性视为犯罪的本质，进而认为“犯罪是危害社会的行为，即具备一定的社会危害性”，(48)同注⑥，第44页。就混淆了一般违法危害性的出罪标准，其也是形式预备犯无法借助“但书”规则出罪的原因之一。“社会危害性不仅是判断犯罪行为的标准,也是判断一切违法行为,如民事侵权行为、行政违法行为等的标准。换言之,一切违法行为都有社会危害性,社会危害性是一切违法行为的本质属性。”(49)王牧：《犯罪概念：刑法之内与刑法之外》，载《法学研究》2007年第2期，第11页。以实行行为侵害的社会危害性以及法益的严重性为标准，才是能揭示预备犯罪行为的本质，从而明确区分一般预备违法行为。

(四)“实行性”规则有利于限缩法律拟制的成立范围

由于受到犯罪预备事实状态的否定性评价的定性错误以及原则性、普遍性处罚存在的误区影响，当前，学界将预备行为的构成要件主体性地位的确立现象，称为“预备行为正犯化”“预备行为实行化”的法律拟制；(50)参见于志刚：《网络空间中犯罪预备行为的制裁思路与体系完善——截至〈刑法修正案(九)〉的网络预备行为规制体系的反思》，载《法学家》2017年第6期，第58页；高丽丽：《准备实施恐怖活动罪——以预备行为实行行为化为视角的宏观解构》，载《法学论坛》2018年第2期，第152页；注⑩，《预备行为实行化的罪名体系与司法限缩》，第167页；阎二鹏：《预备行为实行化的法教义学审视与重构——基于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉的思考》，载《法商研究》2016年第5期，第58页；于冲：《帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路》，载《政法论坛》2016年第4期，第164页。又或是称为一种修正构成要件。(51)参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第216页；王志祥、曾粤兴：《修正的犯罪构成理论之辨正》，载《法商研究》2003年第1期，第103页；王志祥、袁宏山：《成立犯罪最低标准意义上的犯罪构成理论之批判》，载《中国刑事法杂志》2013年第3期，第16页；彭文华：《德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突》，载《法学》2010年第5期，第24页。但本文并不认同这种观点。虽然法律拟制的概念表达形态各异，但是所揭示的类型本质趋同。亦即，基于制度体系协调的价值考虑，为强化制度新情势的适应性，“将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动”。(52)刘宪权、李振林：《论刑法中法律拟制的设置规则》，载《中国刑事法杂志》2013年第9期，第13页。而修正犯罪构成是“以犯罪完成形态的构成为基础进行修正而形成的犯罪构成”，最终的定罪量刑过程还需依附于与分则具体罪名相对应的完整犯罪构成。(53)参见注，《规范刑法学》，第205页。在某种程度上，可以说修正的犯罪构成也是一种被拟制化的基本犯罪构成，其将预备行为创设的风险结果等同于对应的实害结果予以定罪。

但问题是，“法律拟制毕竟是刑法规范上将不同事物等同视之的一种例外或特殊的规定，如果例外或特殊的条款过多，势必会破坏刑法规范体系的系统性和协调性。而且，过多的、不必要的法律拟制还会使得人们原本熟知的构成要件界限变得模糊，反而增加了人们的思维负担”。(54)同注，第18页。这一点在形式预备犯的例外性处罚实践中表现得尤为明显。法律拟制的标准是什么？拟制的限度和边界在何？至今学界都未能获知统一的定论。

《刑法》第362条拟制化的包庇罪，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，为违法犯罪分子通风报信的制造条件的预备行为，就被拟制化为包庇行为，其便是以契合实质刑法观的解释目的，借助法律拟制的思维予以类型扩大的过程。但反观立法、司法条款中的法律拟制现状，要么因违背刑法谦抑性原则导致行为类型的本质模糊，要么“因阙如拟制之必要性而导致法律拟制技术的过度适用”。(55)同注，第18页。因此，基于形式预备犯理论存在的普遍处罚性原则，法律拟制理论应当逐渐消解，防止刑事预备犯的拟制、修正，导致日常生活性和行政违法性的一般预备行为被纳入预备犯之中，使得刑法拟制体系极度泛化、膨胀。以犯罪预备“实行性”规则取而代之，有利于限缩法律拟制在刑法论证依据中的适用范围。

四、犯罪预备“实行性”的类型划分与适用规则

在取消形式预备犯的概念之后，借助犯罪预备“实行性”规则，将具备法益侵害现实性、紧迫性危害的行为，解释为一种实质预备犯构成要件的应有要素，确有必要也具有可能。在此基础上，研究、分析出犯罪预备“实行性”规则存在于行为类型的可能性和具体适用标准，在罪刑法定原则辐射的范围下，匡正“实行性”规则的解释路径，以防止其变相成为形式预备犯的替代品。

(一)犯罪预备“实行性”的类型划分

当前，犯罪预备“实行性”规则既存留于犯罪预备的总则性条款之中，是一种中立性的事实状态；在具体分则的构成要件条款中，又是一种否定性的价值评价。如果不对其进行类型划分，极易将“实行性”规则等同于一种预备实行行为，导致实行性规则构建在指导分则罪名的立法设置和定罪量刑的具体司法适用过程中的意义、效能丧失。对此，笔者认为，实行性规则可以从其得以存在的完成形态、共同犯罪的类型层面进行形态和作用力的划分。

1.形态划分：预备实行行为存在既遂、未遂、中止的犯罪形态

通过前文论述，我们可知，预备犯的实行性特点存在于两类犯罪形态当中，第一，在犯罪预备行为实行化罪名设置中，犯罪预备的实行行为就是犯罪既遂的完成形态。此时，预备犯不再属于未完成形态，预备犯的未完成形态存在两类：预备犯的犯罪中止和犯罪未遂，其与犯罪既遂的犯罪中止和犯罪未遂相互并列，犯罪预备和犯罪既遂属于第一类层次的犯罪完成形态，犯罪未遂和犯罪中止属于第二类层次的犯罪形态。其中，第二类层次可以同时存在于第一类层次当中，形成犯罪未完成形态。而由于犯罪预备的预备行为无法成为实行行为，也就是犯罪预备的预备行为不存在重大法益侵害的紧迫危险，因此，犯罪预备的预备行为就只能作为一般预备行为，不具备刑事可罚性，只能永远停留于《刑法》第22条第1款犯罪预备的概念当中，属于事实层面的犯罪预备概念，而不具备刑法否定价值评判的功能。(见图2)第二，在《刑法》第22条第1款的犯罪预备概念中抽离出来的预备犯的实行性中，犯罪预备同样存在于犯罪未完成形态中，因此，犯罪未完成形态就包括三类：预备犯、中止犯和未遂犯。其中，中止犯和未遂犯同时可以存在于第二类情形中的预备犯当中。因此，赋予预备犯的实行性特点改变了理论通说所认为的犯罪未遂和犯罪预备属于两种并列形态的观点。

总而言之，无论是在第一类预备犯还是第二类预备犯的实行行为当中，犯罪预备的实行性特点均可存在于犯罪预备行为的未遂、中止和既遂三个形态当中。

A.传统犯罪形态结构

B.新型犯罪形态结构图2 犯罪形态结构对比

2.作用力划分：帮助共犯预备行为的作用力应当区分对待

犯罪预备“实行性”规则虽然将一般预备行为从共同犯罪的帮助行为中剔除出去，但这并不意味着无法依据犯罪预备行为在共同犯罪中所起的帮助作用，进行刑事处罚。“在传统刑法评价体系中，对于大部分帮助行为人是通过共同犯罪中的从犯进行评价的”，(56)于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，载《中国法学》2016年第2期，第7页。且当下帮助共犯的犯罪预备行为是在犯罪实行前阶段认定的，其从犯评价的可能性更大。德日刑法也将帮助犯视为从犯，“应当比照正犯减轻处罚”。(57)《德国刑法典》，何赖杰、林钰雄译，元照出版有限公司2017年版，第21页；《日本刑法及特别刑法总览》，张凌、于秀峰编译，人民法院出版社2017年版，第20页。而我国刑事立法并未明确帮助犯的作用力大小以及相应的量刑指导规则，因而，有学者认为：“甚至还可能出现帮助犯被认定为主犯的特殊情况”。(58)刘明祥：《主犯正犯化质疑》，载《法学研究》2013年第5期，第115页。如果按照预备行为正犯化形态理解实质预备犯的设置，不仅不符合犯罪预备“实行性”规则，而且也变相承认我国刑事立法采取的是德日刑法的区分制和共犯从属性原理，将原先处于实行行为之前的预备行为所起的帮助作用力视为一种“共犯”作用力。但实际上，依据《刑法》第26、27条规定，我国仅是按照主从犯在共同犯罪中起到的不同作用力来定罪量刑的。即论者指出的“单一制”，“在具体量定刑罚时，对各个共同犯罪人要根据其参与的程度和性质，确定其在共同犯罪中发挥作用的大小”。(59)同注，第116页。而且，按照犯罪预备的量刑指导规则来看，“可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”也证明预备行为帮助犯的量刑实际，应当依照其在共同犯罪中所起的作用。

由此可知，正犯与共犯的实质划分在我国刑事法规范中所发挥的作用，并非如德日刑法理论所认为的按照参与人的行为形态，“坚持共犯从属性说，使罪刑法定主义得以坚持，构成要件的机能得以维护，共犯的处罚界限得以明确”。(60)张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期，第6页。反而，如果按照共犯从属性原理，预备实行行为一般起到帮助之作用力，在德日刑法共犯理论中作为帮助犯的共犯，定罪量刑应当依附正犯(实行犯)予以从轻、减轻处罚的理论实践，致使其与预备帮助行为在共同犯罪中所发挥的主要作用力相背离。对此，有论者还指出：“尤其是帮助行为，因为缺乏定型性而与正犯行为存在明显区别；看似日常生活行为，也可能成立帮助行为。所以，很难认定帮助行为与正犯行为是相同的行为。”(61)同注，第6页。但笔者认为，在犯罪预备“实行性”规则得到普遍承认后，犯罪预备行为的实行性的司法运用，就已经将日常生活行为排除在外了。因此，坚持单一制的共同犯罪参与行为的独立性，并不会出现部分学者所谓的刑法界限过于泛滥的现象。(62)同注，第412页。

(二)犯罪预备“实行性”的具体适用标准

当然，犯罪预备“实行性”规则要避免陷入空洞、抽象的漩涡，就必须以规则的现实适用性为着力点，不断强化实质预备犯或相应预备行为入罪化后续的立法规划和司法适用之指导。“科学想要成为一种能够支配生活的力量，它就必须要与生活的诸多条件接轨，它必须要将法律带进一个更能与生活的要求相对应的形态中。”(63)[德]鲁道夫·冯·耶林：《法学是一门科学吗？》，李君涛译，法律出版社2010年版，第60页。而仅靠规则的价值意蕴和适用类型的划分并不是特别充分，还需借助实行性的具体适用标准，以清晰表明特殊前置化处罚的界限和范围，防止形式预备犯的诸多弊端。正如林钰雄教授所言，虽然，学说上对各式各样前置性的处罚(尤其是阴谋犯与预备犯)有所批评，但问题其实不在前置处罚本身，而在于某些特定犯罪前置处罚规定。(64)同注⑦，《新刑法总则》，第277页。基于此，为防止预备行为规制的过度前置化，明确“实行性”规则的具体适用标准便成为关键性因素。

1.以“行为具体性和危害直接性”的二元标准认定预备行为的着手

实行行为与行为着手相伴相随，“着手是实行具体犯罪构成客观行为要件的起点，是区别犯罪未遂形态与犯罪预备形态的主要标志”。(65)赵秉志：《论犯罪实行行为着手的含义》，载《东方法学》2008年第1期，第20页。立法者认为：这一标志意味着“已经着手实行犯罪，表明行为人已经从犯罪预备阶段进入实行阶段，即行为人从为实施犯罪创造条件进入了开始完成犯罪的阶段，其犯罪意图已经通过着手实行的犯罪行为体现出来” 。(66)全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第26页。但将犯罪预备纳入完成形态之后，如果援引这一文义解释，即意味着通过预备实行行为将犯罪意图显露于外的也是着手。那么，这无疑将着手提前，容易将一般性预备违法行为的实施认定为实行行为的着手。对此，早有论者指出：“严格地讲, 我国传统的着手理论不是可罚行为的起点——因为在它之前的预备行为原则上也是可罚的,故按我国传统理论,可罚的起点应是预备行为的开始,而对预备行为的可罚起点,我国尚无系统研究。”(67)同注，第119页。只不过当时该理念并未认识到形式预备犯的实质危害，故此想法仅停留于“着手”的具体认定方法，并未突破犯罪预备的实行前阶段这一传统认知。由此，在构建犯罪预备实行性规则后，我们应严防发生着手认定无限提前的危害现象。面对实行行为类型的复杂化，我们必须将着手的具体标准区别化，以审视对待实质预备犯的实行起点。

承认犯罪预备“实行性”规则，必须要考虑如何将犯罪预备“实行性”规则构建后的具备法益侵害现实性、紧迫性危险的预备行为，纳入实质预备犯或相应的分则罪名的规制范畴之中。当下，着手认定的标准问题存在巨大争议，归根结底都是适用标准抽象化和形式化的固有弊端，(68)当前，几个最具代表性的学说，包括着手判断的“主观说”“客观说(形式客观说、定型说)”“混合标准说”“结果说”。参见注，《刑法学》第340页；注⑦，《新刑法总则》，第277页。我国通说采取“形式客观说”，认为着手就是“行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为”。参见注⑥，第152页。另有学者主张“主客观统一说”，认为“着手是客观实行行为与主观实行犯罪的意图相结合的产物和标志”。参见注，第20页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2017年版，第153页。上述学说均以抽象化的构成要件和主观意志为内容，并不具备较强的现实适用性。如果单独依靠现实性、紧迫性这一抽象标准进行事后判断，则容易脱离预备行为时的具体环境，将日常生活行为和一般违法行为作为预备犯的实行行为或者既遂犯的危险结果，从而呈现出判断入罪化的扩大趋势。对此，意大利学者杜里奥·帕多瓦尼教授就提出未遂(着手)判断的“主客观要件说”，即“行为的相称性、行为指向的明确性”。(69)“行为相称性”是指实行行为要在具体的环境下，存在法益侵害的现实紧迫；“行为指向的明确性”是指行为人已实施的行为，必须能从客观上表明行为人的行动明显具有正在实施犯罪的性质。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2009年版，第310页。其认为被保护的法益的现实危险仍过于抽象，极易脱离具体行为环境，该学说的构建可防止事后判断将不相当的一般方法作为未遂的实行行为。(70)参见注，第310-314页。笔者认为，该学说在抽象化标准的基础上对着手条件予以了明确，值得肯定。但仅依靠实行行为的相称性和行为指向的明确性，来判断预备行为的着手，还不足以将一般性预备行为排除在预备犯之外。

如果按照“主客观要件说”，即使是在符合着手的具体条件下，也有可能将一般预备行为视为实行行为的着手。譬如，行为人当着病人的面，查看用于后天毒死病人的毒药的外观和药性，以及检查药物是否过期的预备行为，就会被视为故意杀人罪的实行行为。因为，在事后判断的抽象环境下，在“拿毒药+行为人+病人+封闭的病房”四个条件同时具备的情况下，该行为确实就已经具备了“行为的相称+对象指向的明确”的法益侵害的现实性、紧迫性。但实际情况是，如果并无意外的情况下，拿出毒药查看的行为并不是杀人的实行行为，而仅是一般的预备行为。

对此，笔者认为可以尝试构建“行为具体性和危害直接性”的“二元标准说”，予以化解诸多此类的着手判断之疑难问题。“行为具体性”包括行为环境的具体性和行为对象的明确性，旨在表明实行行为“着手”的判断必须回归当时的具体案件环境，并且该行为也必须是发生在行为所指对象的明确化情形下。因此，给人喝含糖过多的饮料，如果抽象地看，虽然不具备直接性的杀人行为外表，但是对处于重度昏迷的糖尿病人来说，就是一种杀人行为。相反，仅拿着含糖过多的饮料去寻找受害人的过程，却不是一种杀人预备的实行行为，因为寻找过程代表行为对象此时的盲目性(当然预备行为的具体环境也不甚明确)。由此可知，诸如为盗窃、抢夺、抢劫而蹲点、购买菜刀的预备行为等，虽表示出行为人将要实施犯罪行为的目的和意图，但行为的具体环境和行为对象不甚具体或明确，因此，上述种种行为便不是犯罪预备行为，当然也就不适用犯罪预备“实行性”规则。“危害直接性”是指在行为发生环境和所指对象具体、明确的基础上，还需要危害结果发生的直接性、连贯性。着手中的“行为”与“直接”引起结果的“实行行为”,实际上并不相同，后者才是刑法评价的行为。(71)参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第243页。因此，将一般性违法预备行为和日常性生活行为排除在预备行为实行性规则外，必须建立在满足笔者所构建的“行为具体性和危害直接性”的二元标准基础之上。

2.犯罪预备“实行性”规则对特殊行为类型的界分

当然，构建“行为具体性和危害直接性”的二元标准，并不会仅适用于具备法益侵害现实紧迫性的一般预备行为，还适用于以下几种特殊的行为类型：

其一，连贯性法益侵害的预备行为。如在开枪杀人案中，“掏枪→瞄准→扣动扳机”的枪杀行为通常是连贯性的法益侵害行为，如果按照日本学者松宫孝明的“形式客观说”予以判断，着手的认定“不仅仅是犯人意图实现该犯罪，而且还要求由此造成的犯罪结果险些发生的状态”，(72)[日]松宫孝明：《刑法学总论讲义》，钱六叶译，中国人民大学出版社2013年版，第179页。那么故意杀人的“扣动扳机”的预备行为，也可以被视为实行行为的着手；(73)当然，基于吓唬对方而假意扣动扳机的行为，由于不具备危害的直接性、连贯性。因而，即使其具备同预备开枪杀人的外观，但由于缺乏杀人的故意，也不能将其视为故意杀人预备行为的着手。对此，柏浪涛教授也持同类观点，认为这种危险仅是法所不允许的危险，但并非故意的行为危险，因为“这种危险尚不具备方向性，而具备盲目性”。参见柏浪涛：《未遂的认定与故意行为危险》，载《中外法学》2018年第4期，第1022页。甚至有学者认为，许多临时起意的即兴犯罪，并无预备行为，杀人决意、着手实行掏枪、完成扣动扳机与发生死亡结果四个阶段几乎是同时进行的，并没有预备阶段可言，因而将掏枪行为视为着手实行行为。(74)参见注⑦，《新刑法总则》，第275页。但实际上，按照本文所持的“行为具体性和危害直接性”的二元标准，掏枪和扣动扳机均不是着手的实行，其要么将着手的认定提前，要么是推后。质言之，将扣动扳机视为着手，否定了“瞄准”预备行为的现实紧迫性，容易将瞄准行为排除在犯罪之外；而将掏枪行为视为着手，脱离行为的具体对象和环境，容易将枪杀动物的行为也视为杀人的着手，因而两者均不可取。综上，按照行为对象的明确性、环境的具体性以及危害的直接性标准，“瞄准”的预备行为才是生命权法益侵害的急迫性、现实性的着手实行行为。(75)部分学者基本上认同将“瞄准”视为枪杀的着手行为，只不过并未认识到该行为的预备性。参见注，《刑法学》，第341页；黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第229页。

其二，隔离犯法益侵害的预备行为。隔离犯是指“在行为人的行为和发生构成要件之间，存在时间和场所的间隔情况问题”。(76)[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民公安大学出版社2009年版，第335页。因而，隔离犯又可细分为隔时犯和隔地犯。在隔时犯中，提前将有毒的饮料放置在田间小路上的行为，并不是杀人的预备行为，就如同商家将毒品置于柜台中，并不具备“行为具体性和危害直接性”。而在对方发现毒饮料，准备拧开瓶盖喝下的“拧开”行为才是实行行为的着手。同理，在隔时犯中，寄出毒酒的行为并不是预备行为，对故意杀人罪而言，其不具备预备行为的实质可罚性，仅当受害者拆开包裹，拧开瓶盖的时候才是实行行为的着手。但是西原春夫教授认为，寄出毒酒的预备行为也具备可罚性，因为其产生了阻止结果发生的作为义务，当对方收到毒酒后，其不履行作为义务就是实行行为的着手。(77)参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第16页。而笔者认为，这种观点其实陷入了“肯定预备行为可罚性的同时，又否定预备行为实行性”的形式预备犯处罚之窠臼。

其三，不作为犯法益侵害的预备行为。不作为的形态认定并不取决于外在形态的动静，(78)参见林山田：《刑法通论》，北京大学出版社2012年版，第120-121页。不作为的行为成立，仅来源于法规范在特定情形下，行为人被要求“为(或不为)”某一特定行为。由此看来，不作为犯的实行行为成立条件应当是“法规范的义务履行”。

其四，原因自由行为的法益侵害预备行为。原因自由行为是原因行为与结果行为相分离的行为，由于“法定犯行为与罪责同时性”原则，(79)参见许恒达：《法益保护与行为刑法》，元照出版有限公司2016年版，第321-322页。也即“实行行为与责任能力同时存在”，(80)赵秉志：《论原因自由行为中实行行为的着手问题》，载《法学杂志》2008年第5期，第3页。此时，就存在责任划归的问题，责任划归何种行为决定着实行行为的确定，也即认定着手的开始。“处罚原因自由行为的前提条件是，以能认定同时存在责任能力的行为作为实行行为。”(81)[日]奥村正雄：《论实行行为的概念》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第2期，第193页。由于我国《刑法》第18条第4款并未如同《意大利刑法典》一样，(82)《意大利刑法典》第85条第1 款规定：“如果某人在实施行为时是不可归罪的，不得因被法律规定为犯罪的行为受到处罚。”参见《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第37页。将醉酒等原因自由行为视为一种特殊的责任行为。因而按照预备行为“实行性”规则，把原因行为视为造成后续结果行为的预备行为(含有主观意志的酗酒这一原因行为，本身就是在制造后续伤人结果行为的条件)，原因预备行为是一个阶段化过程，主观支配下的原因预备行为最终可以发展成为既遂状态(见图3)，在原因行为作为实行行为的理解下，责任划归的问题也自然而然得到了解决。

其五，犯罪构成要件提前实现的法益侵害预备行为。主流观点将其视为犯罪既遂行为，(83)同注，《刑法学》，第339页。但也有学者认为应当按照犯罪未遂来处理。(84)参见注：《未遂的认定与故意行为危险》，第1029页。典型的犯罪构成要件提前实现的案件是“投放过量安眠药案”。甲女欲杀害丈夫乙，按照预先计划给乙吃安眠药，使其熟睡，然后用绳子勒死。待甲准备用绳子勒时，发现乙已因食用安眠药过多而死亡。按照犯罪预备“实行性”规则，该案本来就不应存在太多争议，也不是犯罪构成要就件提前实现的案件。结合本文所持的“二元标准说”，计划给其吃安眠药的行为是预备杀人行为。预备杀人的主观状态，在投放安眠药的时候就已经存在，而并非仅留于“勒脖子”这一举动。犯罪故意并非一个时点的主观状态，而是与实行行为相伴相随的。(85)责任主义要求“对达到非法可能程度的事实具有认识”。参见注，第138页。出现此类争议，恰是因为通说观点将投放安眠药的行为视为着手实行前的阶段行为，预备行为与实行行为的阶段化脱离，导致以未遂论者面临选择既遂论处的困境。因而，即使是由于投放安眠药的预备行为，主观状态仍然存在，发生在预备实行阶段的投放安眠药的行为，也具备实行性，而并非犯罪构成要件的提前实现行为。

当然，囿于篇幅笔者不可能对所有预备行为的着手认定问题逐一展开讨论，如事实认识错误、完全支配性行为(间接正犯)、结合犯、过失犯、持续犯等特殊性问题。

结 语

刑法学关涉定罪量刑环节，因而其本身就应当是一门精细化学科，这要求学界和司法界应当立足既有规范，逐一化解预备行为形态的定性、关系、标准等相关问题。想当然凭主观意识去认知预备行为形态，由此得出的性质定性、着手标准的认定等关联结论必然有违总则性规范构造。“刑法是社会中的法律，刑事立法作为调控社会秩序的手段，必须贴近社会现实并以维系社会的正常运行为其使命。”(86)陈伟：《刑事立法的政策导向与技术制衡》，载《中国法学》2013年第3期，第126页。而这一基本前提的实现，应当以理清规范中的“中立性事实状态”和“否定性价值评价”要件为基础。“犯罪预备不同于预备犯”，在《刑法》第22条犯罪预备的价值定位中，我们如果脱离总则性的指导规范机制，极易将犯罪预备等同于分则预备犯的具体构成要件，进而将其“顺其自然”地广泛运用于预备行为的规制实践。然而，这一做法既无形中助长了形式预备犯对保障人权理念的侵蚀；又将实质预备犯的设置与分则罪名对预备行为的规制手段，推向预防刑法的过度前置化的桎梏中，这将倒逼刑法改革走向“逆时代化”。