高建东

(天津工业大学 法学院，天津 300387)

随着我国教育改革进程的推进，生产劳动和社会实践在教育中的作用越来越得到重视，高校学生在企业事业单位从事实习和勤工助学等各种实践活动已经成为一个普遍的社会现象和重要的发展趋势。然而，学生与用人单位之间发生的诸多争议，促使人们不断反思高校学生是否具有雇员身份的问题。但我国的教育法和劳动法对此问题并无明确规范，原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)(以下简称“309号文”)第12条的规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定尽管成为诸多法院否定学生雇员身份的重要依据，但是司法实践和理论观点的评判依然存在诸多分歧。

学生雇员身份认定的问题并不是劳动法理论的空中楼阁。厘清这一问题，需要在现实与法律之间建立起必要的联系，以更加务实的做法去解决现实的争议和困惑。因此，将突破传统的研究进路，立足于当前立法，通过深入解读原劳动部309号文第12条，把握立法者对学生雇员身份的基本立场，并在此基础上评析各种学说，提出我国学生雇员身份认定的思路及其规范构造。在这一过程中，将遵循如下思路并尝试解决一系列的困惑：一是原劳动部309号文第12条对学生雇员身份持有的基本立场应当如何解读？它对学生雇员身份的认定会产生哪些影响？二是我国学者对学生雇员身份问题的研究进路是否应当进行反思？当前的诸多观点无法形成通论的根源是什么？各个学说分别存在哪些瑕疵？他们在观点相互碰撞的过程中是否蕴藏着有助于解决学生雇员身份的共识？三是学生雇员身份的认定问题，应当如何判断？在肯定或者否定学生雇员身份时，其认定标准或者规范应当如何构造？

一、原劳动部309号文第12条对学生雇员身份的解读

无论是学术界还是实务界，往往都广泛采纳原劳动部309号文第12条的规定论证学生雇员身份的认定问题。然而，由于立法解读的不到位，这一条文往往成为学生雇员身份认定的首要困扰。在劳动用工制度和高校就业体制改革背景下，审视文义、历史背景以及雇员身份认定的整个体系，可以发现原劳动部309号文第12条并未否定学生的雇员身份，只是以一种特别的形式表述了勤工助学的法律地位。

(一)文义解释：确立勤工助学的基本地位

文义解释是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。为了寻求最本源和最直观的认知与理解，法律的解释都是从文义解释开始，并赋予文义解释优位性的地位[1]。因此，对原劳动部309号文第12条的理解，应当首先从其汉语表达的语法规则上进行分析。

从表达方式来看，该条尽管在语言表达上都使用了逗号并成为完整的一句话，但是在内容上前后否定性用语的变化说明了这句话的四个意群并非简单的并列或者递进结构。该条在否定就业时使用了“不”字，而在否定建立劳动关系时使用了“未”字。立法者使用了两个不同的否定性用语，显然注意到了在文字应用上的差别。“未”字属于兼性否定词，用于不完全的否定，它仅否定过去，而不否定将来[2](P124)。它体现的是对过去的行为、动作或状态的一种总结性的评价和判断，“表明事情还没有实现”[3](P200)，还没有进展到某种程度。而“不”字则属于外附否定词，即否定成分加于肯定成分之上[2](P126-127)，是一种完全性的否定，既能够表示对过去的否定，又能够表示对将来的一种否定。所以，在法律规则三要素之中，“未”字表述的内容只能作为假定条件，而不可能是行为模式或法律后果。如果要将在校生排除在劳动关系的主体范围之外，显然应该使用完全否定的“不”字，表述为“不建立劳动关系”。

根据这些否定性用语的识别，309号文第12条体现了两条法律规则，同时其相应的法律后果由于存在特定的毕业生就业管理和劳动管理制度而并未直接体现在条文之中：一是在校生利用业余时间勤工助学(假定条件)，不视为就业(行为模式)，不予办理就业手续(法律后果)。二是在校生利用业余时间勤工助学，未建立劳动关系(假定条件)，可以不签劳动合同(行为模式)，不承担未签订劳动合同的法律责任(法律后果)。由此来看，该条文的前后两部分对勤工助学所规定的内容是不同的：前半部分从教育管理的角度对“就业”作出了界定，即“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业”；而后半部分则从劳动关系的角度对劳动合同的问题作出了规定，即“未建立劳动关系，可以不签劳动合同”。

综上所述，原劳动部309号文第12条在文字表述上仅仅规定了“勤工助学”特定情形下的相应待遇及其后果，既规范了教育管理下的高校就业制度，又从劳动关系的角度对“建立劳动关系应当订立劳动合同”进行了补充性的诠释。因此，这一规定既巧妙地规避了学生雇员身份的争议，又没有违背《劳动法》关于劳动合同的立法宗旨。

(二)历史解释：强调勤工助学的教育管理定位

按照一般理解，就业是劳动关系形成的第一步，劳动关系只是就业的一种结果和状态，如果就业无法实现，劳动关系也便无从谈起。从这个角度来讲，309号文第12条前半句似乎可以表明“勤工助学”既然不属于就业，必然无法成立劳动关系，那么学生也就不可能具有雇员身份。但是，这一条文所规定的“勤工助学”和“就业”存在特殊的历史定位，只有将其纳入到309号文出台时间(1995年8月4日)的历史背景中进行解读才能得到更准确的意涵，而不宜仅仅以当前的制度规范和一般特征对其进行超出历史时代的解释。

第一，尽管“勤工助学”这一概念在我国并不陌生，但是在不同阶段其所指向的内涵并非一成不变(见表1)，不能以现在的实际需求来理解当时的制度定位。20世纪80年代开始，我国高等教育推行了一系列重大改革举措，“免费上大学”的人民助学金制度逐步被奖学金和助学贷款制度所取代。在这种情况下，勤工助学得到了空前广泛的发展，并导致了学生经商和下海的热潮。同时，大量高校纷纷设立勤工助学指导部门并开辟勤工助学基地，例如出售商品、复印打字、维修服务等[4]，甚至由学生承包学校商店或者服务项目[5]。时至90年代，国家开始注重解决因勤工助学导致学业受到影响的问题并强调其人才培养的定位，但实际上勤工助学仍然是高校收费制度改革的重要配套措施和资助政策的有力补充。

表1 我国高校勤工助学的历史阶段演变

第二，高校毕业生的就业存在特殊性，并非一般意义上的就业，而是按照毕业生就业调配和派遣制度进行的特殊就业。20世纪90年代，我国高校劳动就业体制尽管正在由国家统包分配转向自主择业的试点改革，但是面向高校毕业生的劳动力市场并不完善，直到1996年才明确国家不包分配的具体办法。在309号文出台之时的1995年，高校毕业生仍然由国家负责在一定范围内安排就业。事实上，由于高校毕业生就业工作承载了国家教育计划的重要功能，它包括了就业指导、制订就业计划、毕业生资格审查、派遣、调整、接收等一系列教育管理的过程。高校毕业生的这种特殊就业制度，时至今日依然适用。因此，在当时对高校学生“就业”的认识，主要停留在国家包分配的制度环境和毕业生就业的管理程序，与一般劳动力市场的就业并不完全相同。

从历史的角度来讲，勤工助学主要是国家在高等教育收费制度背景下的一种资助政策，国家不可能按照毕业生就业流程对其进行调配和派遣，否则就无法实现高等教育的目标和资助的功能。因此，309号文第12条主要是强调了作为国家资助政策的勤工助学与具有专门特殊程序的高校毕业生就业管理之间的关系，而与多元化劳动力市场条件下学生是否具有雇员身份并无任何关联。现在的劳动用工体制和高校管理体制已经与当时地情况存在很大差别，这是立法者无法虑及到的。因此，不能将这一条文中的“勤工助学”理解为当前学生的任何社会实践活动，更不能将这一规定纳入到当前一般化“就业”制度的范畴之中。

(三)体系解释：重申雇员身份认定的规制思路

为了获得更加全面的理解和解除法律文本上的困扰，需从我国雇员身份认定的整个制度体系进行考查。只有通过整个制度的体系解释，才能够进一步捋顺法律的意义脉络。因此，对309号文第12条的理解，应当结合文件上下文之间的联系，明确法律规范体系之间的意义勾连，以获得我国雇员身份认定的法律解释结果的规范性。

从一般理论来讲，我国雇员身份被界定为“具有劳动权利能力和劳动行为能力”的劳动者，并进而将其区分为若干项认定标准，如年龄、体力、智力和行为自由等[6](P213-214)。然而这种近乎同义反复的概念诠释并没有为雇员身份提供恰如其分的理论定位，反而使司法实践由此陷入了这些标准的形式化条件之中。从根本上讲，雇员身份认定的法律标准并不是一种抽象法律人格的判断，而是基于“劳动”的标准对身份事实的认定[7]。只有将判断的标准置于具体劳动的过程之中才能有助于识别雇员身份。事实上，雇员身份认定的实质标准就是立足于具体的劳动过程来审查劳动给付是否符合“从属性”的内涵。我国司法实践中的“从属性”审查要素，主要体现在原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条，其明确规定了用人单位和劳动者主体合法、规章制度适用于劳动者、劳动管理、有报酬劳动、业务组成部分等要件。从这种一般化的要件来看，雇员身份的认定并未排除学生这一特定群体。按照这一理论和规范的理解，只要学生的劳动能够符合从属性审查要素，就可以构成雇员身份。因此，任何抽象的法律人格并非我国雇员身份认定的依据。

除了具体劳动从属性的审查之外，从309号文的上下文关系来看，学生雇员身份也并未受制于特定的社会角色。309号文第4条从主体特征的角度否定了四类人员的雇员身份，即公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆。这四类主体不具有雇员身份的原因主要在于其具体劳动的特殊性：公务员等人和现役军人分别属于国家行政、事业和军队编制人员，并未进入劳动力市场自由流动；农村劳动者从事的是自雇劳动，家庭保姆的雇主为家庭，他们均未纳入用人单位组织化的生产体系之中。否定这四类主体雇员身份的依据依然是具体的劳动过程，而并非其社会角色。值得特别注意的是，其中并未包括学生这一特殊群体，也间接说明雇员身份并不必然受制于学生的身份。

因此，从原劳动部309号文及其相关制度所形成的规范体系来看，我国雇员身份的认定既不是一种抽象人格的判断，也没有受到劳动者个人所具有的社会角色的束缚，而是根据具体劳动的从属性审查来认定主体是否具有雇员身份。在这一整体制度背景下，309号文第12条并没有给出学生雇员身份的任何答案，反而从教育管理和劳动关系的角度对学生的行为进行了适当的引导。

二、学生雇员身份的界定及评析

关于学生雇员身份的界定，我国学者普遍在劳动关系认定的理论框架之下进行思考，分别形成了“完全否定论”“完全肯定论”“类型化论”和“特殊地位论”等不同观点(见表2)，之所以至今无法形成通说的学术观点，主要是因为忽视了原劳动部309号文第12条的基本文义、历史背景和特定体系。由此引发了有关学生雇员身份认定的问题。

表2 我国学界关于学生雇员身份判断的主要观点

(一)各观点的分歧及其根源

学生雇员身份的认定存在争议的主要原因源于在原劳动部309号文第12条的影响下，对学生参加劳动和接受教育之间关系产生的分歧，主要有以下四种：

1.完全否定论

“完全否定论”认为高校学生在任何情况之下均不具有雇员身份，学生不是劳动力市场中的劳动者。主要理由有以下三点：一是从法律规范的论证层面予以否定，认为309号文表明了学生提供的劳动不属于工资劳动，故不具有雇员身份①；二是从行为能力角度来讲，学生作为受教育者必须接受学校的教学安排和统一管理，因此其行为自由受到限制[8](P92)，无法完全支配自己的劳动能力；三是认定学生的雇员身份会产生诸多社会问题和教育问题，例如社会保险、劳动标准、劳动纪律和福利待遇等问题无法解决[9]，还会产生学生思想、学校管理和毕业生素质的问题②。

“完全否定论”否定学生雇员身份的基本立场是劳动关系和教育关系无法并存，否则就会产生教育管理和社会管理等问题。同时，该说法对309号文第12条的解读也完全基于这一基本立场。这种由结果反推理由的判断逻辑，虽然对学生身份进行了特殊的考量，但是高校学生无论是在教育关系还是劳动关系中都是经济、社会地位的弱势者，司法裁判和行政命令如果仅仅以身份特征的差别将其排除在劳动法的适用范围内则非常容易造成一种“制度性的雇佣歧视”[10]。事实上，我国劳动关系的认定主要采取“构成要件”式的从属性审查模式，并不存在从属性范围内特定社会角色的以外规定。

2.完全肯定论

“完全肯定论”认为，现行法律并未禁止学生的雇员身份，学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加入劳动力市场。主要理由集中在以下两个方面：一方面通过法律效力位阶或实际功用的权衡来否定309号文的效力。该类观点认为，劳动法并未表明学生不适用劳动法，即使根据309号文否定学生的雇员身份，亦属无效。此外，由于我国社会和法律已经发生了重大变化，309号文已经失去了存在的价值和应用的空间[11]。另一方面309号文第4条在否定部分主体雇员身份的规定中，并未包括高校学生，这就直接表明了他们能够作为适格劳动者进入劳动力市场③。

“完全肯定论”通过劳动要素主导的方法，将高校学生视为一般意义上的法律主体，从而确立了其雇员身份，但是并未考虑到学生作为受教育者的特殊因素。事实上，学生用工往往以其学生身份的存在作为前提。例如，校园中的学生助理，如果学生提前结束学业，就意味着学生身份的丧失，这种用工显然无法维系。因此，忽视学生的受教育者身份仅仅以劳动要素进行雇员身份的认定，只是一种理想化的状态或者司法实践中的个案，对现实问题的解决不具有任何普遍意义。

3.类型化论

“类型化论”主张根据特定的类型化标准区分确定学生雇员身份，主要存在如下两种类型的观点：一是根据劳动的类型进行判断：通常认为，如果其行为属于高校统一管理的“勤工助学”和“顶岗实习”等以学习为目的的劳动[12]，则不具有雇员身份；如果属于自发打工或者以就业为目的则具有雇员身份[13]。二是根据培养方式的不同进行判断：一般认为，如果学习方式并非全日制，例如非全日制教育、同等学力申请学位、成人教育等学习方式的学生，那么往往不影响雇员身份认定④；对于全日制学生而言，则认为其劳动与学业存在冲突，且不具备长期性、连续性的特征而否定其雇员身份⑤。

“类型化论”将类型化视为学生雇员身份判断的重要工具，但是这些类型的划分由于本身缺乏明确的法律内涵，往往根据实际需要随意解读。关于劳动类型的区分，“实习”“勤工助学”等这些常见用语，只是日常实践中为了同典型形态相区分而做出的特殊安排，指向行为的特点和具体的内涵并不明确，无法成为严格的法律概念。此外，将学生雇员身份的认定思路置于招生培养方式与典型劳动形态的比较之下，既忽视了非典型劳动关系的地位，又未能认识到全天候在校学习的非全日制学生之现实。在这种类型化的区分下，用人单位能够更加便利地通过形式化的设计来规避劳动法上的义务，显然不利于学生权益保障。

4.特殊地位论

“特殊地位论”基于现实社会与应然权利的矛盾，在理论上肯定学生的雇员身份，但是由于学生与一般劳动者不同，故此需要重新设计制度才能将其纳入法律保障，主要存在以下三类看法：一是当前制度适用与未来设计的结合。有学者认为，当前可将学生纳入非全日制用工范畴，但是未来应对雇员进行分层设计以重塑我国雇员体系[14]。二是重新界定雇员身份认定的标准。有学者提出重新界定雇员身份认定的主要标准与具体指标，以实现劳动法技术与适用的开放性[15]。三是一般性与特殊性的二元制度设计。有学者认为，学生雇员的身份应当区分为“劳动者”和“准劳动者”两种不同的制度构造，前者具有一般雇员身份，而后者则需要借助劳动法理念进行相应的制度设计[16]。

“特殊地位论”往往在应然和实然之间犹豫不决，在理论和情感上肯定学生雇员身份的应然性，但是在实然上却又受制于传统教育管理和劳动制度对学生用工的基本态度，只能将问题的解决方案诉诸未来的制度设计，偏离了以“劳动”为标准的身份事实的认定，依然无法做出准确的应然性判断。无论是完善立法实现对学生用工的包容，还是专门针对学生设定“准劳动者”的制度，这种制度设计完全是将特殊性地位诉诸一般化的认定标准，无法在同一制度体系内解决一般性与特殊性的关系。

(二)争议中蕴涵的共识

学生雇员身份认定存在争议的缘由还在于这些学说禁锢于特定的立场之中，相互之间总是缺乏有机的对话。然而，立足于309号文所体现的基本立场，还是可以梳理出各观点背后蕴涵的足以厘清学生雇员身份的两大共识。

1.学生雇员身份认定中的两大视角：特殊性与一般性

各不同观点从特殊性或者一般性的视角发展而来，可划分为两大类：一类是在学生受教育者身份特殊性主导的基础上形成的，即“完全否定论”“类型化论”“特殊地位论”；另一类则是在雇员身份一般性主导的基础上形成的，即“完全肯定论”。严格区分这两种视角的原因则在于能够厘清学生雇员身份认定的逻辑思路，到底是按照特殊性服从一般性，还是特殊性否定一般性。“完全否定论”以教育关系完全否定劳动关系，“类型化论”则坚持教育关系在一定程度上否定劳动关系，“特殊地位论”认为应该进行改革以实现教育关系与劳动关系的兼容。

学生雇员身份认定的特殊性与一般性还体现在学生在具体劳动过程中形成的两个法律关系：一是因接受教育而与教育者形成的教育关系，这是由学生身份的特殊性所决定的；二是因提供劳动而与劳动力接受者形成的劳动关系，这是学生提供劳动的一般性所决定的。无论是在教育关系还是在劳动关系中，学生都会受到另一方的指挥、监督和控制，同时学生对另一方也存在一定程度的依赖性。两种不同法律关系在同一行为空间中的差异必然会导致冲突，如何对此进行协调则成为各种观点争论的分歧所在。

2.在教育关系和劳动关系中对“从属性”的选择

教育关系和劳动关系在不同层面均存在从属性的特征，它们在人格、经济和组织层面对学生的定位各异。在人格上，教育关系中的学生只是受教育者，而在劳动关系就成了自食其力的劳动者；在经济上，教育关系中学生的劳动属于服务于人才培养的“社会实践”，而在劳动关系中则成为获取劳动报酬的工资劳动；在组织上，教育关系将其视为育人体系，而劳动关系则将其视为组织化的生产体系。学生用工对这两种不同的从属性的选择，成为各学说的主要分歧来源。

各不同观点实际上是学者徘徊于劳动关系和教育关系对学生“从属性”所形成的不同的控制程度，并呈现了两者对“从属性”的判断“由强到弱、由专属到并列”的图景：“完全否定论”对从属性持有的态度是极为强烈的，具有排他的专属性要求，两者无法兼容。只要学生的身份存在，就不能具有雇员身份；反之，亦然。“类型化论”对从属性的理解不再局限于“专属性”的判断，在教育关系中从属性的基础上对劳动关系中的从属性逐渐包容。“特殊地位论”则注重两种法律关系中从属性应当如何权衡的问题；“完全肯定论”则完全抛弃了专属性的要求，坚持两种法律关系相互独立。

经此梳理，可以发现一般性与特殊性两大阵营的学说，分别体现了学生雇员身份的认定中劳动领域和教育领域面向的问题，恰恰与原劳动部309号第12条的基本立场相互印证。由此可见，每个阵营中的各学说观点的分歧并非根本上的冲突，而是各学者偏向于劳动或者教育对雇员身份的从属性选择不同而已。

三、“两分法”下学生雇员身份认定的规范构造

通过上述立法解读和学说评析，我国高校学生雇员身份认定的思路已逐渐清晰。立法中蕴涵的两个视角与学术争议背后的两大共识互相衬托，共同印证了学生雇员身份的认定必须协调劳动和教育之间的关系问题。

(一)“两分法”的提出及其优势

劳动与教育之间的关系如何协调，决定了学生雇员身份认定的基本走向。通过前文论述可知，学生雇员身份的认定必须要解决两个主要的矛盾：一是劳动关系与教育关系能否兼容；二是厘清学生身份特殊性与雇员身份一般性之间的关系。

第一，劳动关系与教育关系之间能否兼容并存的问题。从教育关系来看，尽管高校对学生在校期间的学习生活有进行支配的权力，但是，学生步入学校的权力范围之内并不意味着主动放弃了其他的权利。我们审视学生的组织从属关系，不能以固化的观念将其局限在单一领域，“学生”只是其在教育领域中的一种角色和身份，但这并非是其社会生活的全部，在不同的场合他们需要履行不同的社会职责。从用人单位的生产活动来看，劳动关系中的“专属性”从未作为一项特殊的必要标准而出现，劳动关系的成立并不排斥其他社会关系的建立，劳动提供者是否专属于特定单位的要素，不能直接左右人的“从属性”之有无。因此，得以无“专属性”为依据据来断定无“劳工性”，它仅仅是劳动关系判断的一项“补强要素”而已[17](P14-20)。由此来看，高校学生按照标准时间转让劳动力，尽管会受到学业上教育目的的影响，但是并不妨碍其自由地提供劳动和劳动过程的实现。

第二，学生特殊性与雇员身份一般性之间的关系问题。有效处理特殊性与一般性之间的关系，为学生雇员身份的认定提供了重要的方法论。追寻、把握和运用一般性是人类的天性和本质力量，也是人类对事物穷根究底的根本理由[18]。正是以一般性为标准，我们才可能对雇员身份的认定作出真实的判断与区分。事实上，学生身份的特殊性只是雇员身份一般性在学生用工领域的外在化而已，它只是一般性的一种表现形式。如果这种特殊性不能表现于一般性，那么对学生用工而言没有任何价值。因此，学生身份的特殊性只有纳入到雇员身份的一般性，同时又不被一般性所遮蔽，才能对学生雇员身份的认定作出更加合理的解释。

综上所述，在劳动关系和教育关系并行的前提下，对一般性和特殊性进行处理，不宜通过特殊性否定一般性的规则，也不宜将特殊性消解于一般性之中，最佳的解决途径就在于让特殊性为一般性规则的适用确立一种新的方式，进而达到更丰富、更完美的一般性认识。因此，学生雇员身份的认定应当通过以下两个环节方能明确(见图1)：一是应首先审视学生在劳动给付中的特殊性因素——教育，如果教育因素居于主导地位，则构成教育关系，不可能成为劳动关系，学生也就无法获得雇员身份；二是只有在否定了教育因素之后，才能在经济关系中按照一般标准进行劳动关系的认定，以便确定学生是否具有雇员身份。这两个环节，解决了学生用工的一般性和特殊性之间的关系，也厘清了劳动和教育之间的区别。以劳动要素和教育要素的区分，作为适用上述两个环节的重要规则，构成了学生雇员身份认定的“两分法”。“两分法”并不是法律规则或者标准的设计，而是逻辑推演的一种方法和思路。

图1 学生雇员身份认定思路示意图

相较于目前的代表性学说，“两分法”有以下优点：

第一，遵循了劳动关系认定的传统理论和一般规则。在当前劳动关系调整模式之下，我国并不存在专门针对学生雇员制定特殊认定规则的空间，学生雇员身份的认定同样应当遵循“从属性”判断的一般性规则。但是教育关系和劳动关系的双重从属性使得学生劳动面临着特殊性的问题，“两分法”的认定思路有助于厘清教育关系和劳动关系之间的区别，在遵循一般规则的前提下将学生劳动的特殊性因素纳入到了雇员身份认定的思路之中。

第二，打破司法裁判中“无法可依”的尴尬局面。在学生雇员身份认定中，司法裁判往往难以寻找到合适的法律依据，只能概括性地援引大致相关的原劳动部309号文第12条的规定。在并未厘清法律关系的前提下，无论肯定或者否定其适用，都使得对学生雇员的判断略显仓促。而“两分法”的认定思路，通过厘清教育关系和经济关系，为劳动关系的认定明确了基本的前提性条件，将裁判中的法律适用回归到劳动关系认定的一般问题。

第三，在学生用工中促进教育功能的实现。随着学生用工的日益广泛，学生身份的特殊性往往成为各雇主规避劳动法义务的首要说辞，使得学生具有受教育者的身份却难以获得教育收益，提供了劳动力却难以获得劳动法保障的权利。“两分法”的认定思路并不局限于特定的学生身份，而是在通过学生劳动中的具体内容来审视其特定关系的性质。雇主如果选择拒绝承担劳动法的义务，就必须对学生进行相应的教育培养，这样的安排有助于促进教育功能的实现。

(二)“两分法”的规范构成及其应用规则

在“两分法”思路之下，学生雇员身份认定的关键环节在于识别学生用工的教育要素和劳动要素，以便对教育关系与劳动关系进行区分。尽管随着生产劳动与高等教育的融合，教育关系和劳动关系愈发难以区分，但是在两种关系之中主体之间所形成的权力关系迥然不同，行动的始因与控制过程更是大相径庭。在劳动关系中，雇主对劳动者控制的目标始终都是为了提升资本的增殖能力，它的核心是为雇主谋求利益、获得利润；而在教育关系中，学校对学生控制的动因在于其履行特定的公共职能，目标并不是谋求利益、获得利润，而是在于开发学生的潜能、提升学生人力资本的价值。因此，从这一点出发，区分教育关系和劳动关系的主要因素在于学生是能够获得教育的收益，还是雇主能够获得劳动的收益。

我们可以从学生用工具体内容的多个层面进行考察。一是在劳动岗位上，应当审视学生的工作岗位与学校教育体系的联系。如果其岗位是专业培养方案所设定的教学环节，与学校教育存在高度的一致性，则接近于教育关系。反之，如果岗位接近雇主生产经营系统中的流程，而与学校教育缺乏必要的关联，则更加倾向于劳动关系。二是在工作内容上，应基于具体的、实质的内容重点考察与本人专业学习的关系，而非通过某种协议来赋予关系的标签来确定其身份。例如，学生在校学习的教学进度与其工作内容能够相适应，通过其工作能够对其专业知识获得体验式的学习，则接近于教育关系。反之，学生的工作内容与其专业学习缺乏关联性，则更倾向于劳动关系。三是在教育指导上，应重点审视学生在工作中所受教育指导的内容与方式。如果雇主向学生“提供了适用于许多雇主的知识和专长，而不是只有该工作的提供者”[19]，则更加接近于教育关系。反之，学生所受的教育指导只是为了满足特定雇主工作任务的实现，则更加接近于劳动关系。四是在用工地位上，应重点考察学生在工作流程中所承担任务的地位。相对于常规雇员而言，如果学生只是临时性地补充了常规雇员的工作而非替代其工作岗位，则更加接近于教育关系。反之，学生独立承担工作任务，则更加倾向于劳动关系。五是在控制目的上，应重点考察雇主对学生的投入和索取的程度。如果雇主不会从学生的劳动中获得直接的利益，且由于雇主为学生提供了显著的教育收益，甚至有时给雇主的经营带来一定的障碍，则倾向于教育关系。反之，雇主一味地索取劳动力价值，则倾向于劳动关系。六是在工作持续性上，应审视工作是单项任务还是具有一定的持续性。如果学生能够清晰地认识到工作本身不具有任何持续性，且工作结束后学生在此无权获得常规雇佣的机会，则难以认定为劳动关系。反之，则更加倾向于劳动关系。七是在时间安排上，应审视雇主是否能够为学生提供有益学习的时段。如果雇主在时间上突出了对学生学习的安排进度，能够为学生学习创造条件，则倾向于教育关系。反之，雇主无暇安排学生学习，甚至会安排学生加班，则更加倾向于劳动关系。

通过上述要素的考量，学生用工的具体内容与劳动属性具有较高的契合性，且整体情形不符合教育属性，则学生更加接近于雇员身份；反之，如果能够较高程度地符合教育属性，则只能是学生，无法具有雇员身份。当然，学生雇员身份的判断，并不能简单地根据个别要素而做出武断的认定，也不存在任何决定性的影响因素，而是需要结合整体情况进行平衡。

(三)“两分法”视角下高校学生雇员身份的制度回应

尽管通过法律关系的梳理和规则的适用，能够明确学生雇员身份的认定思路。但是，学生身份的特殊性决定了学生用工与典型劳动形态依然存在显著的差别，他们的劳动给付方式更加具有弹性化、灵活化和多元化，并对未来更具有较强的可预期性。面对学生用工的现实和劳动教育的时代诉求，劳动法和教育法必须在制度上予以回应，在解决司法分歧的同时，厘清学生雇员身份的认定思路，以便明确相应的劳动保护政策，优化教育，促进就业。对此，可从以下三点予以把握。

第一，在制度理念上，劳动法对学生雇员身份的认定，应当采取开放的态度。尽管我们通过“两分法”的适用，能够明确学生的雇员身份，以实现劳动和教育两类要素的区分，但是从经济效用来讲，学习本身就是一种劳动[20](P107)，将教育和劳动分割的传统观念本身就是违背社会规律的。面对教育和劳动的一致化，如果劳动法对学生雇员身份的认定依然过于保守，显然有失公允。要实现劳动法在实质正义上的价值，必然应该对学生雇员身份的空间持有开放性的态度。劳动法对劳动关系的认定不宜局限于典型劳动形态之中，它需要摒弃严苛的、保守的认定条件。因此，未来劳动法制完善的理念应以劳动关系灵活化和层次化作为制度设计的出发点，通过厘清经济关系之外因素的干预和影响，藉以回应多样化特征下的劳动法边界。

第二，在制度保障上，不同的学生用工形态应确立差异化的劳动保护和教育发展政策，以最大限度地保障学生权益。毋庸置疑，学生劳动的多元化需求并不必然要求将给付劳动的学生全都视为雇员，但是基于给付劳动的事实和学生身份的状态，无论学生是否具有雇员身份，都应当从劳动中获得基本的保障、从教育中获得必要的发展。这种劳动保护和教育发展的政策，不宜再次落入类似劳动法“一刀切”的窠臼之中，而应当根据学生的实际需求通过差异化的方式确立，以实现广覆盖、多层次、促发展的制度效果。例如在学生的薪酬保障上，劳动功能越强的，越应突出学生劳动力价值和技能的实现；教育功能越强的，越应注重通过多元化的经费支持完善其资助功能，但是它们的最终目的都应当致力于提高学生的薪酬待遇。

第三，在制度进阶上，应当通过教育改革和司法实践共同推进。认定学生的雇员身份，在劳动法和教育法中是一个极具基础性的复杂问题，仅仅凭借行政部门规章中若干条文的规定进行处理，难免独木难支、力不从心。尽管在思路和方法澄清的基础上通过“两分法”可以确定学生雇员身份认定的主要考察要素及其政策需求，但是法律始终难以涵盖用工现实的复杂性和多样性，教育改革背景下更是如此。因此，应当随着教育事业的发展，推进就业制度和教育改革，强化学生的权利意识和双方契约自由的空间，逐渐改变高校对学生全面支配的地位。同时随着司法实践的经验积累，学生用工的诸多判断要素及其特征逐渐被司法裁判吸纳，学生雇员身份的认定逐渐成为常态，在通过类案促进教育功能的同时实现劳动法适用范围的动态调整。

结 语

“正义本质上就是一种秩序与和谐”。法律要实现其所主张的正义，就在于正视社会的具体现实而予以妥当地处理主体之间的关系，在具体的身份识别中处理不同部门法之间的关系，如此才能达到一种理想的社会秩序状态。高校学生用工是劳动法和教育法联谊的结晶。学生雇员身份的认定，尽管看似是一个劳动法问题，但是只有在与教育法的联谊中确立一个合理的分配方式，才能作出准确而合乎实际的判断，并且不至于破坏这一联谊的基础。这种分配的方式就是“两分法”。当然，这一思路要发挥实际作用，仍然依赖于制度回应，需要教育法和劳动法领域的制度改革及其配套衔接。总而言之，当前社会中劳动给付愈加丰富灵活，高校学生雇员身份的认定思路不宜过于保守，更不可泛化，否则会割裂劳动与教育之间的内在关联，亦将损害法律的正义价值。

注释：

① 河南省郑州市中级人民法院(2011)郑民一终字第987号民事判决书。

② 甘肃省天水市中级人民法院(2015)天民三终字第44号民事判决书。

③ 江苏省南通市中级人民法院(2008)通中民一终字第0180号民事判决书。

④ 河南省郑州市中级人民法院(2017)豫01民终15342号民事判决书。

⑤ 黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2017)黑01民终1850号民事裁定书。