江南大学法学院 季艳洁

一、问题的提出

当今社会，外卖配送员群体逐渐扩大，除了专职的配送员，更有大量的兼职配送员。他们在马路上逆行、闯红灯，背后的原因却是平台不断试探外卖配送员的极限，利用大数据不断缩短送达时间。在北京大学博士陈龙的口述中，即便配送员偶然发现捷径压缩了送餐时间，平台也会及时发现，进而缩短时间。但是，在外卖配送员出现事故时，平台往往不需要承担赔偿责任，只会迫于社会舆论的压力给予人道主义补偿。一般而言，外卖配送员会和第三方公司签订劳动合同，但是在送餐过程中，平台会给外卖配送员规定一定的送餐单数任务等，因此，应当积极促进外卖配送员与平台企业建立劳动关系。

二、我国外卖配送员劳动关系的现状

（一）立法现状

我国《劳动法》采用劳动关系二分法，即对于劳动关系的认定是“全有或全无”，因此对于平台用工的劳动关系的规制主要依靠民事法律规范，如《民法典》中的居间合同、承揽合同等。这种“全有或全无”的劳动关系认定导致外卖配送员在工作期间受到伤害，平台或许不用承担赔偿责任。其次，针对这种新发展的法律关系，国家市场监督管理总局牵头制定了《网络餐饮外卖经营服务管理暂行办法》。作为调整劳动关系最重要的法律文件《劳动合同法》中明确规定只有签订书面的劳动合同才能认定劳动关系的存在。

（二）司法现状

在司法实践中关于平台与配送员之间的劳动关系存在着截然不同的观点。因为配送员通常是与第三方公司签订劳动合同，而与互联网平台并没有书面有效的劳动合同，故依据《劳动合同法》的规定，配送员与平台企业之间不存在有效的劳动关系，外卖配送员在工作期间受的工伤也不因由平台承担责任。以南京中院发布的典型案例为例，法院认为外卖配送员与互联网平台之间属于承揽关系而非劳动关系。配送员的主要工作为商家与消费者之间提供送餐服务，区别于普通工作人员，需要按时到公司，接受公司规章制度的管理，所以配送员与互联网平台之间的法律关系并非劳动关系。当外卖配送员在工作期间受到工伤，由第三方公司购买雇主责任险为配送员提供保障。也有少数法院认为，外卖配送员与平台之间是否存在劳动关系并非仅仅看是否签订了合同。如果平台企业统一提供标识、进行管理等，法院则认定外卖配送员与平台企业之间成立劳动关系，但也仅仅是个别案例。

三、外卖配送员劳动关系认定存在的问题分析

（一）劳动关系认定增加平台用工成本

现行法律采用的劳动关系二分法的核心在于雇主对雇员是否具备强管控力，但随着平台用工的快速发展，这种模式显然已经滞后。如果认定外卖配送员与互联网平台之间存在劳动关系，虽然《劳动法》可以规范平台，保障外卖配送员的利益，却会极大地增加平台的经营成本。外卖配送员既存在专职也存在兼职，要求认定平台与所有外卖配送员之间的劳动关系，会严重影响平台的正常运营，减少市场就业的灵活性，阻碍行业的发展。但是，若继续沿用当下平台企业的做法，外卖配送员得不到劳动法的保护，仅有《民法典》中的规定进行保障，与情理不符。

（二）我国劳动关系认定的立法存在缺陷

在前文中所述，只有当外卖配送员与平台企业签订了书面的劳动合同，才能认定存在劳动关系。但这一规定却不适用于当下的平台用工模式，若法官在审理相关案件时刻板运用三段论推理方法，未对此类新型平台用工关系进行实质分析，则所有外卖配送员与平台企业之间均不能构成劳动关系，导致外卖配送员的劳动权利得不到保证。由于我国是成文法国家，法官虽然可以进行自由裁量，但依旧受到法律的限制，因此绝大部分案件中劳动关系得不到认定。

（三）劳动关系与社会保险捆绑存在不足

社会保障是国家保证居民基础生活的重要制度，社会保险作为其重要的组成部分，扮演着极为重要的角色，社会保险的强制缴纳以合法有效的劳动关系作为前提。只有存在劳动关系，平台企业才有义务为外卖配送员购买社会保险，外卖配送员受到工伤时才有工伤保险作为保障。但是在目前的情况下，平台企业几乎不会为外卖配送员购买社会保险。实践中，有的外卖配送员未购买任何保险，或者自行购买城镇居民养老保险，又或者购买了商业保险。这意味着当外卖配送员发生工伤也无法获得工伤赔偿。

（四）外卖配送员劳动关系认定的司法实践不一

在“李某闪送案”中，法院认定配送员与平台之间存在劳动关系，一是因为平台要求在配送过程中佩戴公司的工牌，二是因为必须依照公司的配送流程进行配送，三是因为李某属于专职人员，每天工作时长10小时左右。显然，法院并未因为未与平台签订劳动合同而否认二者之间的劳动关系，而是从实质出发认定二者之间的劳动关系。但在上文中南京中院否认了配送员与平台之间的劳动关系，原因是未签订书面的劳动合同。由此可见，我国劳动关系认定的司法实践存在差异，没有明确的标准供法官进行考量，造成同案不同判的结果。

四、完善外卖配送员劳动关系认定的建议

（一）保障外卖配送员的人力资源开发

要想给予外卖配送员应有的保障，让平台直接承担责任是不现实的。当平台与配送员直接产生劳动关系，就意味着平台要承担相应的责任，平台为了降低风险，要么减少配送员的数量，要么延长送餐时间，这一做法严重制约了外卖行业的发展。由于外卖配送员分为专职配送员与兼职配送员，兼职配送员虽然有其工作单位提供社会保险，但是由于送餐工作非本职工作，不能由工作单位承担非工作时间的风险，因此针对不同类型的配送员设立不同的保险险种。专职配送员因其没有工作单位为其缴纳社会保险，则应当与平台企业签订书面的劳动合同，由平台为专职配送员购买社会保险，保障其劳动权益。对于专职配送员，平台应该进行统一管理培训，与此同时，也可以对配送员进行配送时长或配送单数的要求。对于兼职配送员，因其配送工作的不稳定性，平台可以与其签订承揽合同，配送员为承揽人，平台企业为定作人，其标的则是送餐工作。平台虽然不需要为兼职配送员购买社会保险，但应当为其购买其他保险险种，既是对外卖配送员的负责，也是减少自身风险的有效措施，可以参照退休人员返聘、灵活就业人员雇佣等，购买相应的雇主责任险等。

（二）完善劳动关系认定的立法

法律具有滞后性，而平台用工模式作为新型发展模式缺乏相应的法律进行规制，故完善劳动关系认定的立法显得尤为重要。现行的劳动法规定了“全有或全无”的劳动关系二分法，这种“一刀切”的模式无法保障外卖配送员的权益，故应当出台相应的司法解释或者对现有条文进行修改。

法官应当充分发挥自主能动性，具体案件具体分析，从案件的实质角度出发，对于类似“李某闪送案”的情况，虽然未与平台签订劳动合同，但其佩戴公司工牌，并且按照公司管理制度进行配送工作等，所以法院认为配送员与平台之间存在劳动关系，那么配送员在配送过程中受到的工伤或造成的损害均应由平台进行处理赔偿。

（三）完善劳动关系与社会保险之间的关系

之所以需要认定配送员与平台之间的劳动关系，归根结底是因为当配送员在工作期间受到工伤时，有社会保险作为强大的依靠。若平台与配送员之间没有劳动关系，那么平台就没有为配送员购买社会保险的义务，在出现工作期间受到伤害时，配送员就无法享受工伤保险待遇。因此，对于这种新型的平台用工模式，完善劳动关系与社会保险之间的关系就显得尤为重要。对于传统的劳动关系，依旧适用现行规定，即劳动关系的存在是社会保险的前提。对于新型的平台用工，可以设立一种不同于商业保险和工伤保险的新的社会保险种类，不但可以保障赔付标准的差异性，还可以实现缴纳方式的可操作性，保证外卖配送员的权益，减轻平台企业的风险。

（四）增加工会的管理机制

外卖配送员的特点之一在于其用工的灵活性，也导致难以对该群体进行统一的规制与培训，因此配送员需要更强大的社会保护。随着外卖配送员群体的不断壮大，依靠平台和政府的管理是远远不够的，这就需要工会的介入与管理。首先，由于配送员分为专职与兼职，因此工会应适当简化入会手续，方便配送员加入工会。其次，可以建立行业工会，针对外卖配送员的工作特性制定相应的行业标准。同时，行业工会可以作为代表与平台企业签订集体合同。例如，安徽省蚌埠市总工会组织签订了全省首份网约送餐企业集体合同。在得到全国总工会支持后，蚌埠市网约送餐行业工会联合会成立，随后签订涵盖工资待遇、劳保福利等内容的集体合同。

五、总结

法律规定具有滞后性，以外卖平台为代表的平台用工模式繁荣发展的同时，必然会引起现有的劳动关系认定法律法规无法适应新型平台用工模式的劳动关系的新问题。因此，应当完善相关立法，创建新型的劳动关系或对既有的传统劳动关系进行延伸发展。法律在对新型平台用工关系进行规制的同时，也要保障其发展。