海南大学 冯利利

一、技侦证据的法律规定和专属特征

虽然2012年《刑事诉讼法》给予了技术侦查明确的法律地位，对技术侦查措施和技侦证据做出了规定，但这些规定是很笼统的，在大量的技侦证据实践运用的现实问题面前，依然显得杯水车薪。

（一）关于技侦证据的资格

技侦证据是否具有证据资格，是决定技侦证据能否进入刑事诉讼程序证据审查环节的关键因素。在使用技术侦查措施的案件中，技侦证据是否具有证据资格，能否作为定案证据，是庭审需要解决的重要问题。①2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第35条规定指出：“侦查机关按照有关规定采用特殊侦查措施收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案根据。”这是我国首次明确通过技术侦查措施获得的证据材料可以作为定案根据，但是仅限于死刑案件，不包括其他案件。另外，关于技术侦查措施的批准程序、实施主体、使用范围等问题法律条文也没有予以明确。②2012年《刑事诉讼法》第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”明确了技术侦查的相关内容，包括对技侦证据的采用。《<刑事诉讼法>司法解释》第116条规定：“依法采取技术调查、侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”“可以”二字可见在刑事诉讼程序中法官拥有采用或者不采用该证据的最终裁量权，没有强制规定必须要使用技侦证据作为定案证据。③

（二）关于技侦证据的特征

我国技术侦查证据为打击各种刑事犯罪做出了不可磨灭的贡献，但人们对技术侦查证据缺乏必要的了解。事实上，与普通调查形式获取的证据相比，技术侦查证具有其特点。

1.隐蔽性

技术侦查人员采取的技侦措施通常具有高度保密性，如监听监控、定位追踪等。在技术侦查实施过程中，获取证据的方法是保密的，不能被犯罪嫌疑人发现，获取的证据也是保密的。对于采取技侦措施获取的证据，司法过程中大部分情况是采取庭外核实的做法，由法官和辩护律师进行核实，被告人并不会直接接触到部分具有保密性的技侦证据。

2.必要性

采取技术侦查措施的案件一般是较为重大的案件，如部分毒品案件，采取一般的侦查措施不足以获取犯罪证据，对于此类重大案件通过各层严格审批手续采取特殊的侦查措施，在实施过程中可能会对被侦查人员或与犯罪活动直接相关人的部分权利产生侵犯，如隐私权，因此若非必要，案件不采取技侦措施。

3.强制性

技术侦查措施一般是公安机关单方面决定采取的措施，并不需要征得被侦查人员的同意，即使是与案件无关的第三人。因此，在获取审批后，被调查人必须接受调查，不管是否愿意。此类监控措施还可能会侵犯到无关人员的权利，如与被调查人员住一起的人。在侦查机关对其房屋进行监视时，其权益便受到侵犯。采取技术侦查措施并不以征求调查目标和第三方人员的意愿为前提，由此获得的证据相应地具有强制性。

4.侵犯公民权利

我国《宪法》明确规定国家尊重和保护人权。在查明重大案件事实，提高犯罪案件侦破效率的同时，技术侦查证据将不可避免地侵犯被侦查人员的基本权利，如隐私权、通信自由权等。例如，技术侦查中最常见的利用监听措施获取的证据，犯罪嫌疑人使用通信工具联系他人，调查机构可以拦截电话和短信，但这些语音和文本内容只有在执法人员播放或者查看之后才能知道内容是否与案件有关。因此，侦查人员可能会了解到被调查人不想为人所知的隐私。不难看出，这在一定程度上侵犯了当事人或者案外人的隐私。

二、技侦证据使用规则的困境

技侦证据是通过采取特殊的技术侦查手段所获取的，如偷拍偷录、监听监控等，通过特殊措施获取的书证、物证、音频材料，使得技侦证据无论是在移送阶段还是采用阶段，都面临着较大难题。

（一）技侦证据多为衍生证据

技术侦查措施得到的证据大部分是录音材料，录音笔录音或者手机录音等，技侦部门在移送证据之时需要将录音材料翻译成文字说明。此种文字说明可作为录音材料的衍生品，司法机关在定罪量刑时需要使用该衍生品，但是大量地使用衍生证据会违背刑事诉讼法中的原始证据优先原则。④另外，在将录音材料翻译成文字说明的过程中，可能会出现翻译纰漏，动摇证据的真实性、客观性，造成证据失真，最终影响法官对案件的判断。对于采取技侦措施的案件，大量地使用衍生证据，会导致证据规则被扭曲适用。

（二）技侦证据运用过程中缺乏证据规则规制

采取技术侦查措施获取的技侦证据难以从手段上与刑事诉讼程序中的证据调查方法相提并论，技侦证据的证据规则也并未严格参照刑事诉讼证据规则的规定。

1.“非法证据排除规则”存在操作上的模糊性

非法证据排除规则是基于正当程序的考量，对违反法律规定而获取的证据在诉讼阶段不予采用的证据规则，为现代各国法律普遍采用。两高三部在《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的决定》一文中，规定了非法取证的方法，基于非法取证方式而获得的证据称之为非法证据，但并不是所有的非法方法获取的证据都能称之为非法证据。非法证据排除规则在刑事诉讼中为保障当事人的合法权益发挥了重要作用，对文明审讯起到了极大的推动作用。但是遗憾的是，非法证据排除规则在采取技侦措施的案件中，其作用不能得到很好地发挥。非法证据排除规则是为了防止在讯问过程中侦查人员采取违法行为获取犯罪嫌疑人、被告人的供述，而技侦证据是在经过了层层审批手续之后对犯罪嫌疑人进行侦查，虽然二者无论是在时间上还是在过程中都存在巨大差异，但归根结底二者的目的是一致的，都是为了保障人权。实践中，技术侦查案件严重依赖音频材料，即言词证据，难以从手段上与刑事诉讼中的证据规制方法相提并论，由此必须明确技术侦查案件中技侦证据的使用规则。在采取技术侦查措施的案件中，诉讼程序过程中没有对技侦证据进行相应地规制，只是进行了庭外核实等，这也是由于技侦证据没有其专属的证据规则所导致的后果。由于技侦证据的特殊性，需要对其建立起一套专属的证据规则用以规制。⑤

2.传闻证据规则扭曲适用

传闻证据规则作为英美证据法中重要的证据规则之一，原则上在审判中排除传闻证据，证人证言必须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。在采取技术侦查措施的案件中，侦查人员使用一定的侦查技巧获取犯罪嫌疑人的犯罪证据，从这一角度来讲，侦查人员可以作为证人出庭。《刑事诉讼法》第154条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”⑥由此可见，《刑事诉讼法》规定了技侦证据的三种调查核实方式，一种是常规方式，与普通的刑事案件一样进行公开举证、质证；一种是在常规审查证据、证人证言的基础上，采取不暴露相关人员身份的方式进行审查；最后一种是完全的庭外核实。但是在采取技术侦查措施案件的庭审程序中，几乎全部采取了庭外核实的做法，这种做法实际上是对传闻证据规则的扭曲适用。

三、技侦证据使用规则的完善

技侦证据因技术侦查措施的特殊性而具有独特性，但是从本质上来讲，技侦证据仍旧是证据，证据在被用于证明案件的过程中，依然需要对其进行规制，并不能因为其是具有特殊性的证据就不对其使用证据规则进行规制。

与普通证据相比，技侦证据作为技术侦查措施的产物，其独特性和严密性不言而喻。但是在技侦证据的使用过程中，立法将二者区分开来。为了保障技侦证据得到更为准确的使用，本文认为应该构建技侦证据专属使用规则。可以从以下几个方面进行完善。

（一）建立专属非法证据排除规则

非法证据排除规则作为证据规则之一，其在保障人权方面发挥了重要作用。与普通的侦查证据不同，在前期侦查阶段，技侦证据的非法取得并不以对被害人、证人的暴力、威胁以及对被告人的刑讯逼供为前提。相反，技侦证据的获取通常是在犯罪嫌疑人不为知晓的情况下获取的，如录音材料，侦查人员可能是在侵犯犯罪嫌疑人隐私的情况下得到的，此时犯罪嫌疑人并不知晓该录音材料，该材料是否是犯罪嫌疑人自愿坦白，我们无从得知。⑦在技侦证据的使用过程中更应该注意证据的合法性，对原始材料进行检验，庭审必要时可以在保证侦查人员安全的情况下要求其承担相应的作证义务或者说明义务。

（二）采用传闻证据规则

当前司法改革的趋势要求“以审判为中心”，即质证、认证需要在审判阶段进行，此时的审判阶段需要进行扩大解读，庭审过程中法官根据案件情况需要进行庭外核实的，也应该认定为是在审判阶段进行的，并不违背以审判为中心的要求。但是即便是由于技侦证据具有特殊性，也不应该一概而论，将大部分乃至所有的技侦证据都进行庭外核实。建构新的传闻证据规则可以以梯度进行划分，基于不同的原因决定是否进行庭外核实。例如，对于一些不危及侦查人员生命安全的证据或者不暴露侦查方法的证据，由法官决定当庭质证；对于一些相对暴露侦查方法的技侦证据，由合议庭决定采取当庭质证或者庭外核实；对于会完全暴露侦查人员信息或者暴露侦查方法的证据，由法官决定庭外核实。

（三）采用自白任意规则

自白任意规则又称不得强迫任何人自证其罪，真实的、可靠的自白能够使案件快速侦破，实现结果公正。在采取技侦措施的案件中，犯罪嫌疑人、被告人并不知悉自己已经处于侦查阶段，侦查机关采取的特殊侦查方法，如监听监控，犯罪嫌疑人、被告人在无意中会将自己所犯罪行自白袒露。此时证据材料中的自白是否属实或者是否属于自愿陈述，或者是否是在引诱状态做出陈述，这些都有待考量，侦查人员和审判人员需认真核实证据。鉴于技侦证据在技术侦查案件中定罪量刑的决定性作用，建议技侦证据建构专属自白任意规则，结合非法证据排除规则进行使用，以对技侦案件的实体公正起到极大的推动作用。

四、结语

为了保护技侦人员的安全以及技侦措施的保密性，使用技侦证据进行定罪量刑的过程中，需要对技侦证据建立专属证据规则。但是无论怎样，对技侦证据的采纳都不可以突破以审判为中心的要求，这是司法公正的底线。侦查机关在获取证据的过程中要注意采取合法手段，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，审判机关在对证据采纳的过程中要严格依照法律要求，并针对不同的案件采取不同的判断方法。

注释

①戴红霞,周甲准,李根.司法实务中技侦证据使用的问题与探索[J].人民检察,2015(16):39-40.

②刘滨.浅论技术侦查证据的法律实务问题[J].法学杂志,2019(6):125-132.

③王新清,姬艳涛.技术侦查证据使用问题研究[J].证据科学,2012(4):26-31.

④李章仙.技侦证据使用问题研究[J].山东警察学院学报,2016,28(2):84-91.

⑤湘潭大学.湘潭大学学报,哲学社会科学版[M].湘潭:湘潭大学学报编辑部,2004.

⑥艾明.技术侦查证据使用问题研究[J].证据科学,2018,26(5):36-51.

⑦董坤.论技术侦查证据的使用[J].四川大学学报:哲学社会科学版,2013(3):151-160.