天津市红桥公证处 赵凤林

时至今日改革开放已走过40多个年头，富有中国特色的社会主义经济体系已初步建成。现阶段我国正在不断完善国家治理体制的现代化，从近些年来国家立法进程的脉络中我们发现两条主线：一是加强以宪法为主脉的公法体系建设，以达到依宪治国，提高执政水平；一条是不断丰富民商事立法，许多过去由计划经济行政措施调节的社会关系逐步回归到经济主体依据相关民商事规则自我调整。这一立法主旨有利于我国人民群众更加充分地享受改革开放40多年的发展成果。为适应我国现阶段经济社会发展的需要，《民法典》创设、借鉴、新增了许多民事法律制度，其中居住权便是其一。居住权作为一项法律制度源于罗马法中的人役权制度。而人役权制度是从地役权制度中发展出来的，目的是为保证保障那些与所有权人有特定家庭身份（一般指那些既无继承权又缺乏或丧失劳动能力的人）关系的人有可供居住的房屋的权利。罗马法中的这种基于家庭关系而产生的人役权制度对现代民法体系产生了深远影响。现代大陆法系国家比如德国（《住宅所有权及长期居住权法》）、法国（《法国民法典》第632-634）都不同程度沿袭了罗马万民法的相应规定，在民法典中规定了居住权问题。

一、我国居住权的规定

我国学术界对于是否应当设立居住权虽然一直存有很大的争议，但居住权问题在我国实务中却大量存在，司法裁判中也偶有“居住权利”的判例。另外《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（一）》第27条已经出现了居住权的概念：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是住宅的居住权或者住宅的所有权”。当然这种居于婚姻关系形成的居住权是属于法定权利，但对于能否通过当事人自身意思表示设立居住权却一直是我国物权立法方面的空白。

在近二十年的城市化进程中，住房自由率虽然在不断提高，但户籍的不均衡迁移及人口年龄结构的变化使得住房结构性短缺依然非常严重。因此党中央适时提出“尽快完善住房保障体系,保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求的要求”，经过理论和实务界对居住权制度的积极探索，十三届全国人大第三次会议所通过的《民法典》对居住权这一法律制度予以确认。

（一）我国居住权的法律特征

《民法典》第366条至第379条规定看一方面居住权的权利人只能是所有权人以外的人，所有权人自身或所有权人之间不能设立或约定居住权；另一方面居住权的客体是住宅，住宅之外其他用途的不动产不在居住权的规制范围。从法条表述可以看出我国居住权的法律特征基本和罗马法居住权特征即：伦理性、人身性、长期性、无偿性一致。

（二）居住权的取得

《民法典》规定居住权可以通过以下两种方式取得，一是以书面协议类合同的方式取得的居住权和以订立遗嘱的方式取得的居住权。通过订立合同的方式取得居住权应当采用书面形式并具备《民法典》第367条所列举的居住权合同基本要素，同时设立的居住权需办理居住权登记，居住权自登记时设立；通过遗嘱的方式取得居住权应当符合遗嘱的法定形式和要件。

（三）居住权的处分和消灭

居住权是一种人役权，具有极强的身份属性，仅为居住权人本人享有，除非当事人另有约定外，享有居住权的权益人，不能将居住权转让、出租或继承他人，当出现居住权期限届满或者居住权益人死亡情形的，居住权不予存在，并且要到登记机构依法申请注销。

二、居住权在公证实务中的应用

（一）现阶段公证机构受理涉“居住权”公证申请的必要性

在《民法典》草案征求意见阶段，作为公共法律服务部门一线的公证处，就接受了大量咨询希望办理涉及有“居住权”事项的公证业务。这一现象比较符合我国国情和现有经济发展水平。相较欧美法系国家习惯于通过遗嘱方式处理家庭财富的不同，我国的年老长辈更乐于在生前将名下财产特别是现阶段最具价值的房产做出处置，因此房屋赠与成为最重要的公证传统业务。在民法典实施之前，就有很多当事人提出，“房子虽然赠与了孩子，但我要在此屋继续居住直至离世……”相关附加条件的赠与。实践中公证处经常遇到两大类情况：一是除赠与双方当事人以外的全部家庭成员来一起办理赠与，对父母赡养最多的人得到赠与。父母赠与自己的房子，但为了养老和避免日后纠纷还需得到其他子女的同意，往往其前提条件是父母还须在此屋居住；二是配偶一方故去，另一方放弃继承直接由其中一个子女继承，不管是在世一方父母还是其他兄弟姐妹的“放弃条件”依然是父母一方在此屋居住。虽然这些“条件”不符合相关赠与及继承弃权的规定，但现实情况及千百年来留下的约定俗成还是要引起每一名公证人员的认真对待。我们不能漠视社会关系的复杂，既要符合法律规定又要使得当事人各方的正当合理要求有实践操作性。

现阶段一些地区的不动产登记部门还没有出台居住权登记配套措施，相关国家行政部门也没有发布统一的居住权登记规则，这使得一些公证员拒绝办理涉及“居住权”的公证事项。理由就是居住权是用益物权，其生效要件是登记，办理此类公证物权不生效，也就没有了实际意义。作为一线公证员笔者认为此举欠妥，理由如下：一，虽然《民法典》第367条规定设立的居住权需办理居住权登记，居住权自登记时设立。但此处是物权生效，当事人申请办理的涉及“居住权”条款的公证基本都属协议类公证，只要意思表示真实，条款符合法律规定，那此协议是成立的，不能因不能登记而否定当时对设立“居住权”的意思表示的真实性。公证处作为国家证明机构，可以在法律范畴内对当事人之间的真实意思表示予以证据固定。二，如果公证涉及的“居住权”产生了纠纷，上升到司法救济层面，以现有司法裁判对涉及出售未登记居住权房屋的态度是：居住条款是否有效，能否对抗产权受让人，需要比较合法居住人和买受人的过失程度。原产权人或者合法居住人基于常理继续居住是应有之义，隐性约定，受赠人应该遵守。新的买受人是否也要遵守一看登记，二看交易过失（民法理论称为物上负担，即物上债权在特定情况下可以对抗新的产权人，例如业主规约，业主大会决议。包括核对合法居住情况如果有过失的情形）。综上，在满足相关条件的前提下司法判例是认可未登记的居住权。

公证作为预防纠纷的手段，最重要的作用在于当事人之间那种内心认同的协议，也就是我们常说的“契约精神”。所以即便是现阶段没有统一的登记规则下，公证处也应该实践先行承办一些多方无异议、意思表示真实且有履约条件的涉及“居住权”条款的公证事项，这样除为司法裁判提供强有力的诉讼证据，公证处办理居住权公证还有如下优势：

（1）简化居住权登记流程。在全国或某一地区实现居住权统一登记后，仅凭居住权协议公证书，便能完成不动产登记中心的审查，提高居住权登记的效率。

（2）居住权具有伦理性、人身性、长期性、无偿性特征，公证机构具有稳定性和中立性，可永久性保存当事人办理公证时的证据材料及协议合同，充分保障合同双方的权益。

（3）办理居住权协议公证时，可以约定其他附加合同条款，比如证据保全条款、共同居住条款等，便于居住权人出现违约时公证机构可依照居住权协议中事先约定的条款提早介入纠纷争议，更好保护当事人的合法权益。

（二）居住权公证业务范围

现阶段我们接触居多的居住权公证主要包括居住权合同公证、含有居住权条款的遗嘱公证、含有居住权条款的各种合同、协议公证等，比如夫妻财产约定、赠与公证、遗赠抚养协议、意定监护协议、房屋买卖合同公证。

（三）公证员如何办理居住权公证

1.公证员应履行全面审查义务

首先，公证员应对双方当事人的资格、住房的权利归属及是否存在权利瑕疵的情形进行审查；其次，通过与当事人进行充分沟通，多角度、多层次地辨别探究当事人内心的真实意思表示，可以引入“穿透式”的审判思维来探究当事人的意思表示、真实目的；最后，审查双方当事人提供的合同内容或根据当事人的意思表示和陈述的内容，为当事人量身制订居住权协议和设立有居住权内容的遗嘱。

2.公证员应尽到充分告知义务

为了避免当事人因为法律知识的匮乏而对居住权的含义和后果产生误读，比如误以为在合同或者遗嘱中有相关的居住权条款，居住权就设立生效了。公证员应当事先对当事人尽到充分告知义务，充分向当事人告知居住权的相关概念、产生的法律后果以及与居住权相近的法律制度的异同，提醒当事人谨慎考虑是否设立居住权。如办理了关于居住权的公证后，在条件成熟后应当及时到登记机构申请居住权登记；居住权利本身不能转让、继承，但设立了居住权的住宅可以流通；若当事人没有特别约定，房屋的所有权人无法将设立了居住权的房屋出租；二手房交易中，买方一般也不会优先考虑设立了居住权的房屋；居住权消灭，应当及时办理注销登记等。

3.公证员应协助当事人完善居住权条款

如果公证员向当事人全面履行了告知义务，当事人充分理解了设立居住权的法律风险和法律后果后，仍坚持办理相关公证设立居住权的，公证员应尊重当事人的真实意思表示，为其办理相关公证。公证员应当对合同或者遗嘱进行合法性合理性审查，并对合同或者遗嘱内容进行完善修改。公证员应重点审查合同、遗嘱中涉及居住的条件和要求、居住权期限、解决争议办法等重要内容，协助当事人完善合同、遗嘱里的居住权条款，最大限度确保公证文书达成当事人设立居住权的愿望。

4.公证员其他应注意的问题

公证员在办理设立居住权的相关公证时应当根据公平、正义的原则，并结合自己的专业知识，视不同情况为当事人提供详细、周全的专业意见，既要避免纠纷，还要做到不偏不倚。居住权无论对于房屋所有权人或者居住权人的权利义务产生重大影响，在实务中容易发生纠纷，故办理涉及居住权的公证事项时，要全程摄像。

公证作为防止纠纷，减少诉讼的一种准司法手段，具有程序规范性和法律的严谨性。公证员可以运用丰富的法律知识和实务经验为当事人设立居住权提供详细、周全的专业意见，更为重要的是公证带有极强的实践先行的特点，使得居住权的设立具备合理化、细节化、可操作性，能在现阶段不动产登记部门缺乏实操性规则的情况下最大限度有效保障当事人的合法权益。同时也希望我国的职能部门在国家有重大法律法规颁布之后短时间内，能适时出台相应配套措施，以便提升我国依法治国的现代化治理能力和水平。

注释

①人民法院报：江苏高院推送案例。