吉林财经大学 刘昕宇

一、自甘冒险的特征

（一）受害人对风险的明知

在自甘冒险中受害人积极参与具有一定危险性的文体活动，需要对风险有一定了解。不要求受害人知晓损害的具体发生概率和产生何种损害，受害人知晓风险的存在，并参加到活动中，即可认为受害人是基于自愿参加活动。但在现实情况中有受人邀请参加活动的情况，有时受害人并不了解一项运动，但是碍于邀请仍出席参加活动。笔者认为在这样的情况下不能适用自甘冒险规则，若受害人想寻求救济可以按情况追究活动组织者责任或依公平原则要求相关人员补偿，在此不做赘述。

（二）并不积极追求结果的发生

受害人并不积极追求损害结果的发生，其对于损害结果持反对态度，只是在产生被一般文体活动所允许的风险时，不得请求他人承担赔偿责任。需要注意，若受害人对于损害结果的发生或加重有故意，那么可以认为受害人是故意追求损害结果的发生，应由自身承担责任。

（三）风险是一般文体活动所允许的风险

在侵权问题中，关于风险的界定尤为关键，这既关系到当事人之间的责任划分问题，也关系到相关规则的适用问题。在日常生活中，我们是允许一些文体活动中带有危险的。但是在自甘冒险中，若风险不是由一般文体活动所允许，那么对于这样的风险而产生的侵权将会有一定的追责，加害人不能免责的同时，自甘冒险规则也不能适用。而当出现的风险不是一般文体活动所允许的时，也会否定自甘冒险的其他要件的成立，风险的来源不可预测，那么将很难确定受害人对于风险是否明知，而且对于其是否追求结果的发生也很难预测。

（四）其他参与者不得有故意或重大过失

其他参与者主要是指与受害人一同参与文体活动的人。如果其他参与人存在故意或重大过失，则成立了侵权行为，不能以自甘冒险进行抗辩。在遵守规则的情况下产生一定的风险是被允许的，但体育运动的参加者不得恶意违反规则而对受害人进行侵害，这已经不是体育运动所允许产生的风险，故不能抗辩。

二、体育侵权概述与构成要件

竞技体育是以体育竞赛为主要特征，以创造优异运动成绩、夺取比赛优胜为主要目标的体育活动。不同于一般的体育教育、体育娱乐等活动，以成绩为目标的竞技活动在观赏性和危险程度上都大大提高。为追求比赛的胜利，运动员有时会作出相应的犯规动作来阻止对方得分，同时也因此提高了被犯规球员受伤的风险，被犯规球员受伤甚至结束职业生涯的事件时有发生。

（一）加害行为

《民法典》第1164条中继续沿用了《侵权责任法》第6条第1款曾出现的“侵害”一词，这也引出了加害行为具有不法性这一本质特征。不法性也称违法性，是指加害行为违反法律或行政法规等规范文件中的禁止性规定，或侵害受法律保护的民事权益尤其是绝对权利以及与法律的基本原则、价值相对立。在一般的加害行为中，侵权主要是违反法律法规的规定，但在体育侵权中并不当然要求加害行为违反法律法规。在体育领域，尤其是对抗性较强的运动，如篮球、足球、拳击等，基于故意对规则的违反而产生的恶意犯规虽然没有违反法律法规的规定，但是已经足以使运动员遭受到侵害，如果当然适用传统加害行为的违法性来定义行为，则不利于对运动员的保护与救济。所以在体育侵权中应当将“不法性”解释为对体育规则的违反，即对于相关体育规则的重大违反而产生的侵害也可以认为是加害行为。

（二）损害结果

侵权中的损害主要指一种“不利后果”，损害并不一定以实际损害为限。《民法典》第1167条规定侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。同时其精神在《著作权法》第56条、《专利法》第72条、《商标法》第65条中也有体现。由此可见，当特定行为产生侵害的风险时，权利人就有权利请求停止侵害、排除妨碍、消除危险，这样可以有效避免风险的发生，同时也可以充分保护权利人的利益。在理解“危及”时应当注意：（1）侵权行为正在实施和持续而非已结束；（2）侵权行为已经危及到被侵权人的人身、财产安全而非不可能危及；（3）侵权行为系侵权人所为而非自然原因造成。而在体育领域“危及”一词不能一概地认为具有不法性，在一些像拳击比赛一样有着激烈对抗的运动中，击打是比赛取胜的手段，并且这样的“危及”是在规则的允许范围内的。如果将出拳击打者解释为侵权者，将受击打者解释为被侵权者，将击打的动作视为危及人身的风险，那么拳击比赛将无法进行。可见在这样的比赛中，一些潜在的风险是比赛所允许的，因此在类似的体育运动中，不能将选手之间的正常接触与对抗认为是“危及”人身和财产安全。一般侵权法上给予了权利人排除侵害风险的权利，但将体育中正常对抗排除视为风险并排除后，正常的比赛进程和观众的观感都会受到影响，因此体育的参加者无权请求排除这一风险，也就不能要求其他参加者停止正常的竞技行为。

（三）过错

过错主要是指侵权人的一种心理状态，其具有可归责性，分为故意和过失。故意（Vorsatz），是指行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果，仍有意为之的一种主观心理状态。故意实施侵害行为在体育运动中应当负责并没有什么争议，而过失在体育侵权中则有着很大的探讨价值。过失是指行为人应当预见或者能够预见自己行为的后果而没有预见，或者虽然预见到了其行为的后果但轻信能够避免该后果的心理状态。在体育运动中为取得胜利尤其是在比赛的关键时刻对抗都会加大，在如此激烈的对抗中要求运动员作为侵权责任上的“理性人”显然是不现实的。因此基于过失而做出的技术动作导致其他运动员受伤，可以用自甘冒险进行抗辩。

（四）因果关系

因果关系是指加害行为与因果关系是引起与被引起的关系。在体育活动侵权中，其因果关系同一般侵权行为相同，举证方面主要采取“谁主张谁举证”，举证责任倒置的情况几乎不会出现，因此欲追究责任需先提出证据。

三、体育侵权中自甘冒险应注意的问题

（一）观众是否是“自甘冒险”中的受害人

作为体育赛事的一部分，观众是否属于受害人一直存在争议。“肯定说”认为，观众观看体育比赛是为了娱乐这一利益，风险与利益并存，观众承担一定的风险也便不足为怪，并且也更有益于赛事精彩程度。“否定说”认为，活动的参加者需符合危险的承担者和危险的制造者的双重身份属性，但观众或者其他第三人仅承担危险却并不制造危险，认定其对风险具有承诺或者同意之意思不妥。观众也是比赛的一部分，一场比赛中观众起着很重要的作用。一场比赛中球员要全神贯注于比赛，才能发挥出最好的状态，从而呈现出更精彩的比赛，心中顾忌太多运动员会被束缚住手脚。笔者认为，如果观众不能作为自甘冒险的受害人，体育比赛中的运动员将无法发挥出良好的竞技状态，而这将导致体育比赛失去原有的精彩与真实性。因此观众应当是自甘冒险中的受害人，即加害人对自己的过失行为可以以自甘冒险进行抗辩。

（二）受害人在“自甘冒险”意义上的行为能力

民事主体参与民事行为需要具备一定的行为能力，而自甘冒险的适用需要活动参与人对于活动和活动所产生的风险有一定的认识和了解，这就要求行为人需要具有和自甘冒险相适应的行为能力。自甘冒险的情况一旦出现，就意味着基于该活动所产生的人身和财产损失要由受害人自己承担。如果民事主体并不具备相应的行为能力，那么将导致其对风险的认可无效。

（三）在比赛进行期间

所谓正在进行的比赛期间，是指一场体育比赛已经开始，尚未结束，不包括由于执行竞赛规则或其他事由而使比赛处于暂时停止状态的时间段。无论是运动员之间的侵权行为还是运动员对观众、运动员对裁判员的侵权行为，对于时间的要求都相当严格。如果发生在比赛之前、比赛之后、比赛暂停之时甚至是运动员热身时，都只能认定为一般的侵权行为，自然也不能以自甘冒险进行抗辩。

（四）故意犯规与恶意犯规能否使用自甘冒险

在CBA、NBA这样的顶级篮球联赛中，在比赛时间所剩无几且球队有望追分并取得胜利时，大多数球队都会采用犯规战术。西甲、中超等足球联赛中也会出现后卫因防守对方前锋“单刀”而出现的铲球，从而产生故意犯规。作为犯规战术执行者的球员，需要对持球队员进行故意犯规。笔者认为，此种“故意”是一种追求犯规的故意，其内在体现是对球队战术的执行，从而达到比赛胜利的效果；而非追求对被犯规球员本身的伤害，因此故意犯规中的“故意”不能解释为有侵权的故意，可以适用自甘冒险抗辩。

（五）是否属于体育运动中的固有风险

一些体育运动中发生人身损害的概率相当之高，小到扭伤，大到骨折，都时常发生。那么失去生命是否也是固有风险？张木茂、郑汝青生命权、健康权、身体权纠纷一案中，二人抢球导致郑峻艺死亡，法院认定郑峻艺是自甘冒险，张木茂不承担责任。笔者认为，一项运动的风险很难采用列举式的方法来阐述，因此也很难统一确定风险是否为某项体育运动所固有，不能因为对死者的同情而一味地适用公平责任原则，在实践中应当结合案情和当事人的具体情况来确定，以保证公平。