刘纪鹏 冀泽玉

2021年11月12日，广东省广州市中级人民法院判决康美药业因年报虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，康美药业5名独立董事也被判承担5%—10%的连带赔偿责任，涉及连带赔偿规模共计约3.68亿元。证券监管部门处罚造假行为可谓正本清源，赢得广大投资者叫好，但是领较少薪水承担较大责任，独董判罚案甚至引发“独董离职潮”。独董承担巨额惩罚不能简单认为是个人品质、决策能力问题，而是我国“独董不独”的制度牺牲品，康美案件以及后续的独董事件，不应该成为短暂热点，而应该引起大家对中国上市公司治理结构的制度性思考。

20世纪七十年代，美国大量公司通过上市等手段实现了融资和发展壮大，这一过程中大股东的股权被不断稀释，像比尔·盖茨等企业创始人的股权往往低于10%，所以西方上市公司中很少有一股独大的现象，公司基本上都是股权高度分散，即便有大股东也都是保险、基金等机构投资人，他们作为财务投资人往往把决策权进行委托。在这种情况下，公司的治理结构上主要是聘请职业经理人进行管理，“保姆”面对的是无数分散多元流动的股东，没有一个一股独大的大股东盯住保姆，为了防止保姆当家、侵犯主人家的财产，西方用来履行主人责任约束职业经理人的独立董事制度就应运而生，本质上还是为了进一步完善董事会治理结构。基于这个特点，西方的独立董事首先就爱聘请具备专业技能的名人，无论他们来自经济界还是法律界，因为名人更爱惜羽毛，注重声誉，这是西方独董产生的时代背景和对应的公司特点。中国引入西方的独立董事制度，在基因里边儿就带着缺陷，因为本身一开始就是作为爱惜信誉的花瓶存在于公司的。

中国股市整体发展不佳，背后原因一个是分配制度不合理，一个是治理结构不合理。引进独立董事制度，要想充分发挥作用就必须要在尊重国际规范的同时分析中国国情，不同于西方分散的股权结构，独董制度在中国面对的现实是中国数千家上市公司，普遍存在一股独大的现象。已经上市的民营公司，在治理结构上体现出强大的中国特色，最主要的就是“家族特征”，夫妻，兄弟，父子这样的一致行动人一股独大的现象非常普遍，科创板第一家公司华兴源创完成IPO后，家庭合并占股还能超过70%，在中国民营上市公司持股结构中，家庭持股占40%以上的是大多数。这里面国有企业的一股独大和民营企业的一股独大，还要分开看，我国同时有一千家国有控股上市公司，发挥着国有资产保值增值的作用，它们虽然是一股独大，但是我们国有企业的企业家或者经营者并不能通过减持和买卖股票获得私人收益，国有股东作为战略投资人也不会轻易变动股权结构。

正是基于一股独大的股权结构，中国独立董事的引进是要代表股民保护股民利益，制约的对象不是职业经理人，而是决定、选拔职业经理人的背后股东。2001年，我国颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，规定了上市公司独立董事的任职条件、选举程序、职责、应具备的独立性和履职保障，初步构建起了独立董事制度。当时独立董事就被要求关注中小股东的合法权益不受损害，不受上市公司主要股东和实际控制人，或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人影响。但是现实中，中国上市公司的独立董事由董事会聘任，而董事会由大股东说了算，所以要让大股东实际聘请制约大股东的独立董事，逻辑上就无法自洽。独立董事本来要制约大股东和职业经理人，保护小股东所有者，可是中国的独立董事本来就是大股东控制的董事会聘请的，一股独大的结果必然是公司“一股独霸”，独董自然无法发挥制衡作用。所以中国独立董事在这样一个产生机制下，其实没有太多话语权，今天在中国要想当好独立董事，既在于是否有专业的能力，也在于是否具备真正的独立性，能够为中国特色股权结构下的中小股民投资人仗义执言，不怕得罪聘请自己的大股东。

从独立董事自身的角度看，的确应该不断提高对自身的要求，在选择企业的时候要关注企业的背景，比如是否做好了法律上的风险防范措施，是否有财务上的漏洞，但也需要观察企业经营者的能力和价值观，否则独董也并不是个好差事。但关键还是要从政策上、制度上为独立董事创造好的环境，独董制度核心是产生机制，如果不改变我们现在一股独大的股权结构，那么也应该由一个独立董事的组织来推荐选拔，比如是否可以把今天上市公司协会里的独立董事工作委员会升格提拔起来，成为和中国证券业协会、中国上市公司协会平级的一个中国独立董事公会。第一，作为独立董事的行业协会，要建设一个强大的资源人才库，每个上市公司独立董事的产生都可以由独立董事公会来推荐，把独立董事的行为准则，薪酬制度、选拔机制建立起来。第二，独立董事有了问题，他要能够跟大股东抗衡，要能够跟职业经理人抗衡，现在抗衡不了，所以独立董事也要有个受保护的“家”。第三，主张培养中国的职业独立董事群体，现在独立董事做花瓶，不管是大学教授还是科学家们都是仅从自身长期擅长的领域来做独立董事发表意见，随着社会进步，今后独董在中国上市公司治理当中承担的任务和能力甚至要超过律师、会计师、评估师，他们应该有更全面的知识水平，所以一定要把职业的独立董事队伍建设起来。