□ 宋松宛 谢炳琰

（1.中共中央党校（国家行政学院）政法部，北京 100091；2.中央财经大学法学院，北京 100098）

当前，积极推进乡村土地改革是乡村振兴的关键法宝，“三权分置”改革是乡村振兴背景下土地改革措施的关键，是畅通国内大循环，完善农村市场体系，清除城乡要素流动障碍的重要推动力。“三权分置”改革是指，在原有土地所有权（所有权）派生出的土地承包经营权（用益物权）的基础上，将土地承包经营权再派生出土地经营权。这涉及重新定位农地权利分配的三大主体——国家、集体、农民——以实现农地权利的自由流转、货币化和再分配，以满足所有农民的需求。通过这种方式，尽可能鼓励将经营权转让给农民，使他们能够增加经营面积和农业收入。但是，在《民法典》《农村土地承包法》出台颁布实施以后，土地经营权的权利性质争议依然严重，势必会影响中央关于土地“三权分置”改革的意图与成效。农村土地承包权是农户赖以谋生和获得经济发展的最基本权利，政府唯有切实维护农户对承包农村土地的合法权利，方可让他们无后顾之忧地流转。所以，要理顺土地“三权分置”改革的法律逻辑，在法律层面进行的系统分析，为此，首先要明确土地经营权的权利属性。

一、土地经营权的权利属性争议

理论界对于土地经营权的权利属性大致有三种观点：“物权说”“债权说”“物债二元说”。

（一）物权说

物权说认为，应将土地经营权的权利属性归于物权，作为用益物权。第一，农村土地经营权首先在《民法典》的体系中被归于物权编的第三分编用益物权编之下，并在土地承包经营权的章节中对其加以规定，因此土地经营权依据《民法典》体系将其界定为用益物权是符合民法的逻辑体系的。第二，依照《民法典》第340条的明文规定，农村土地经营权人有权在协议明文规定的期限内占有农业用地并独立进行农业生产经营和获得利润。此条文说明了农村土地经营权人对于农业用地具有支配性，而此种属性正是物权的标志性特征。第三，《民法典》第341条规定，农村土地经营权流转的可以依法设立登记。从条文又给予了土地经营权明显的物权属性。

（二）债权说

债权说认为，应将土地经营权的权利属性界定为债权，是基于合同产生的一种约定刑权利，于租赁的性质相似。第一，《农村土地承包法》第40条规定，土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同。上述条文极大的确立了土地经营权人的关于土地经营权转让的自主约定权利，以及违约责任的规定都体现了土地经营权流转时具有的典型的债权属性。第二，《民法典》第341条规定：土地经营权自合同设立时成立，并且流转期限为5年以下的无需登记，流转期限为5年以上的可以进行登记，但“仅仅是以登记的方式保障债权的有效实现”。

（三）物债二元说

物债二元说认为，依据《民法典》第341条的规定，应当将流转期限小于5年的为债权，大于5年的为物权。

二、土地经营权物权属性的确认

笔者认为，应当将土地经营权的权利属性界定为物权，理由如下：（1）其最大的优势为契合了《民法典》中对于土地经营权的体系化定位，既是对农村土地承包经营权制度改革实践的理论支持，也是对《民法典》将土地承包经营权改革成果入典民法价值的肯定。（2）也最符合中央“三权分置”改革目标。“三权分置”改革的核心目标是“放活经营权”。在将土地经营权界定为物权的基础上，利用土地登记制度来确认保护土地经营权人，将现实中常见的土地承包经营权借助租赁合同进行流转的行为作为债权排除在土地经营权之外，才能保障土地经营权的合理流转。

三、土地经营权的生成逻辑与“三权分置”的逻辑困境

若将土地经营权界定为物权，即他物权，那么会存在以下问题：农村土地承包经营权能否以及如何派生出农村土地经营权？“三权分置”是否仅仅是口号性的话语？能不能在法律理论成立呢？要回答上述问题，必须讨论用益物权的派生逻辑。

笔者以下对以上问题作出回应，并在法律逻辑上对“三权分置”加以证成。

（一）土地经营权生成的法律逻辑

用益物权的产生依据即物权的“权能分离”理论，依据民法理论，对物权利中唯有所有权是最完整最全面的权利，其具有占有、使用、收益、处分等权能。我们可以说，用益物权是所有权中占有、使用、收益权分离出去而产生的一种权利，用益物权的基础是所有权。这种观点认为，用益物权无法继续派生限定物权，其只能由所有权派生出来。

但是在另一种观点看来，权能分离并非是所有权的专属权利，上述情形只是法定类型化权利中的权能的再类型化，或称为“权利中权能的独立转让”，那么什么样的权利可以有权利中权能的独立转让呢？只有法定类型化的财产权利才可以具有权能的独立转让功能。例如在新修订的土地管理法中新增的一种权利类型：土地经营权，形成了土地所有权——土地承包经营权——土地经营权“三权分置”的一种情形，土地经营权的基础是土地承包经营权，依照《民法典》的规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，土地承包经营权的权能为占有、使用、收益三种法定类型化的权能。依照《民法典》规定，土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益，土地经营权自流转合同生效时设立，这即所谓的财产权法定主义，即两人之间的合同约定却能产生对世效力，只因财产权的设立是通过法律规定的具有排他效力因此阻碍了合同的相对性。这样土地承包经营权就有作为他物权派生出其他权利的可能性了。

（二）传统民法理论视角下“三权分置”的逻辑困境

依照上述理论，将土地承包经营权中的土地经营权流转时，土地承包经营权变为土地承包权与土地经营权，若三权分置理论成立，那么土地经营权即派生于土地承包经营权。土地经营权的权能在我看来是具有占有、使用、收益三种类型化的权能。那么这样土地承包经营权三种法定类型化的权能均转让给了土地经营权，此时土地承包经营权的权能是否还存在呢？此时土地承包经营权的存在是否还有意义？土地承包经营权人还具有什么样的权能？没有权利内容的权利毫无意义。

在解决了土地经营权的生成路径问题之后，此时的“三权分置”理论出现一种法律理论上的困境。那么如何解决这样的困境才能使《民法典》自圆其说呢？

四、土地“三权分置”的逻辑证成

我们可以借助霍菲尔德的权利分析理论对土地“三权分置”进行法律逻辑的证成。

（一）霍菲尔德权利分析理论

霍菲尔德将法律关系划分为相反（opposites）、相关（correlatives）关系。并提出了8个法律概念以及其构成的8对法律关系，其中包括4对相关关系与4对相反关系。霍菲尔德将传统的权利义务概念划分为8个法律概念分别为严格意义上的权利（rights）、严格意义上的义务（duties）、特权（privilege）、无权利（no-rights）、权力（powers）、责任（liabilities）、豁免（immunities）、无权力（disabilities）。传统的权利（广义）包括严格意义上的权利（rights）、特权、权力、豁免，而传统的义务（广义）包括严格意义上的义务（duties）、无权利、责任、无权力（下文若无特指，那么权利与义务均为严格意义上的权利（rights）与义务（duties）若将法律概念分为两组（权利、义务、特权、无权力为1组，权力、责任、豁免、无权力为1组），霍菲尔德通过1组中的1个法律概念即可推出其他3个法律概念，在另外一组中也是如此。每组中的4个法律概念都分别两两构成“相反”与“相关”关系。使用权利（狭义）概念并且通过相关关系即可推导出义务概念，进而使用权利（狭义）概念通过相反关系推导出无权利，又可以使用义务（狭义）概念通过相反关系推导出特权、也可以使用无权利概念通过相关关系推导出特权，所有权利（广义）均包含上述一种或多种的权利形式。

（二）土地所有权的法律概念分析与“三权分置”的法律逻辑证成

依据霍菲尔德权利理论对土地所有权的进行法律概念分析，土地所有权包括以下权利（狭义）：

（1）right：请求他人不侵犯其土地的权利.

（2）privilege：占有、使用、收益甚至糟蹋其土地的特权。

（3）power，即处分土地的能力。

（4）immunity，对抗任何人处分其土地的能力。

那么以霍菲尔德权利分析理论构建的土地所有权中privilege（特权）的含义显然要比占有、使用、收益的含义要广泛。

依照霍菲尔德的权利分析理论，在土地所有权上成立土地承包经营权后，土地承包经营权依然具有right、privilege、power、immunity四种权利形式，那么相应的土地经营权也拥有right、privilege、power、immunity四种权利形式，在以“三权分置”背景下分析所有权——土地承包经营权——土地经营权，虽然这三种权利都包含霍菲尔德的四种权利形式，但是每种权利形式所所包含的内容是不同的，例如土地所有权中的privilege包含自由决定如何使用土地的特权，例如建筑，耕作或者荒置土地的特权，但是土地承包经营权中的privilege却不包含荒废土地的特权，因为土地管理法规定：土地承包方有维持土地的农业用途的法定义务，这时土地承包方具有一种duty（义务），而土地所有者则具有一种right，即请求土地承包方按照土地用途使用土地的权利。

根据以上分析思路，我们进一步分析农村土地承包经营权与农村土地经营权二者的权利内容是否相同，根据土地管理法与土地承包法，土地承包经营权人可以自行决定是否流转其承包地让与他人进行经营，而土地经营权虽然可以再进行流转，但需经备案与同意。因此，农村土地经营承包权人拥有向任何人流转其土地经营权的power，然而对于土地经营权人其却不存在此类power，因为非土地承包经营权人同意，其不得随意流转。因此，纵然土地承包经营权与土地经营权都具有占有、收益、使用之权能，然而其并非仅仅具有这三种权能，依照上述分析我们可以得知，两者的right、power、privilege、immunity都有内容上的不同。因此这两种权利为内容不同的两种法律权利。自此，三权分置的法律逻辑已然成立。

五、结语

明确土地经营权的权利属性，以推动有关政策、理论和立法达成的统一共识，从而切实实现农村土地承包权利的功能价值。完善“三权分置”的法律理论，证成“三权分置”的法律逻辑，为“三权分置”改革提供强大的学理支撑，使得土地经营权的制度设计既符合法律逻辑，也合乎国家政策内涵，使土地承包权的社会保障功能得到真正地体现，从而减少农户依法流转耕地的后顾之忧。